袁　昊

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

?

論婚內(nèi)強奸
——以性自主權與配偶權沖突為視角

袁昊

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

[摘要]婚內(nèi)強奸的實質是個體性自主權與傳統(tǒng)配偶身份權之間的沖突。性自主權為一項基本人格權，具有支配權效力；而配偶權是一種請求權，配偶權的行使應當以尊重配偶性自主權為前提。故違背配偶意志強制進行性行為當構成強奸。同時也應注意到，由兩性關系組成的婚姻家庭已超出個體利益，具有社會性，違反配偶同居義務需要在個案中通過價值衡量對性自主權的濫用給予否定評價。

[關鍵詞]婚內(nèi)強奸；性自主權；配偶權

僅僅從刑法犯罪構成的維度判斷婚內(nèi)強奸入罪或者不入罪，都顯得過于機械，從本質上看,關于婚內(nèi)強奸是否入罪的爭論反映的是公民人格權性質的性自主權與傳統(tǒng)身份權性質的配偶權的沖突?；卮鸹閮?nèi)強奸是否構成犯罪的問題，還應當從人類對于性與婚姻關系的認識上考察。

一、問題的由來：從夫妻一體到婚姻合意

在古代，多子嗣和保證血統(tǒng)純潔是維系宗法繼承制的兩項基本要求，基于此，一夫多妻和剝奪婦女的性自主權為法律所認可,體現(xiàn)了維系家庭私有財產(chǎn)和社會制度運行穩(wěn)定的職能。在漢語中，“奸”字含貶義，是指“男女之間發(fā)生不當?shù)男孕袨椤?，一切婚外性行為都被認為是非法的。而婚內(nèi)性行為是妻子對于丈夫的絕對義務，如尚有封建殘留的《大清民律草案》第1350條規(guī)定：夫須使妻同居，妻負與夫同居的義務。第1351條規(guī)定：關于同居之事務，由夫決定。[1](P173)一方面，丈夫擁有和多個女子發(fā)生性關系的權利，另一方面女子要守童貞，守婦貞，丈夫死后也還要守節(jié)。更有甚者,妻子的性利益還被當作丈夫的財產(chǎn)權，丈夫可對其進行抵押，貧民妻妾典于他人者甚多。[2](P527)“夫權”作為一種人身權利集合體，將妻子的人格權吸收，在兩性關系中女方處于絕對的從屬和受支配的地位，強奸罪的保護對象是以“夫權”為代表的男權利益，構成強奸的主體自然將丈夫剔除。

這種“夫妻一體”、否認女性獨立人格權的狀態(tài)在近代社會開始發(fā)生轉變，工業(yè)革命機器化大生產(chǎn)極大地解放了生產(chǎn)力，打破了自給自足的家庭生產(chǎn)方式，女性得以從家庭的禁錮中走出來，國家也不再視婚姻為施予人民的一種“仁政”，婚姻的締結需要考慮男女雙方的合意，婚姻開始被視為一種契約。但這種契約是建立在為得到配偶身份權而讓渡自我的身體和自我使用權的基礎上的，配偶通過相互使用或交換自己的身體而承認對方是自己人身的“所有者”，婚姻使配偶雙方彼此同時成為擁有和被擁有者。比如洛克認為，“婚姻的主要意義在于配偶雙方共有彼此身體的權利”，[3](P27)康德更是直接提出“婚姻就是兩個不同性別的人,為了終身互相占有對方性器官而產(chǎn)生的結合體，它是依據(jù)人性法則產(chǎn)生的一種必要契約”，[4]《牛津法律大辭典·婚姻權》條目將“婚姻權”(Conjugal Rights)表述為“配偶相互之間的權利,尤指同居和性交的權利。”[5]即使依《圣經(jīng)》的觀點，婚姻關系也是從配偶雙方的身體歸對方支配的角度來規(guī)范夫妻間性關系的，如《圣經(jīng)·哥林多前書》：“妻子沒有權柄主張自己的身子,乃在丈夫。丈夫也沒有權柄主張自己的身子,乃在妻子?！被橐鲎鳛殡p方“同床共食的契約”，締結婚姻即意味著雙方承諾性交的權利，也意味著有滿足配偶性交的義務。從性維度出發(fā)，可以認為婚姻關系存在的基礎即在于：以持續(xù)終身為目的，排他地與配偶性交，因此，男女的性不為個人所“獨有”，而應真實或潛在地為配偶所有，為取得配偶地位，雙方都需要讓渡自己的性自主權于對方。此觀點構成目前通說所謂“婚內(nèi)無奸”的基礎，加之如果把偶發(fā)的、不顧妻子意愿的強行性交當作強奸處理，不僅給公安、司法機關偵查取證帶來困難，而且也不利于作為社會細胞的家庭內(nèi)部的穩(wěn)定。[3](P87)

在現(xiàn)代女權主義運動的推動下，越來越多的觀點主張，即使以婚姻關系契約說為基礎，婚姻契約也不是賣身契，過分強調婚姻的神圣性、義務性，試圖用一紙婚約全部壟斷一個人畢生的性行為是不人道的，做這樣規(guī)定的法律便極易淪為壓抑人性的惡法。[6]故婚姻關系不能赦免配偶性暴力與脅迫行為的可罰性，“夫權”已不再享有特權，婚內(nèi)強奸應入罪。筆者認為，人類已經(jīng)走過了那種由男性身份權支配女性人格權的時代，任何違背婦女意志的性行為都應受到法律的制裁，婚內(nèi)并非無奸。但還應當看到，作為組成社會基石的身份關系，婚姻除性的功能外，還承載著生育、撫育、贍養(yǎng)、幫助等諸多功能，婚姻是家庭的紐帶，家庭又是社會的細胞，維護婚姻的內(nèi)在穩(wěn)定不僅關乎配偶雙方利益，更涉及社會、國家根本。不可否認的是，性的功能又是婚姻的一項基礎功能，故在堅持婚內(nèi)強奸應入罪這一基本觀點的同時，也要處理好性自主權與婚姻配偶權的矛盾沖突。

二、一對矛盾體——性自主權與配偶權

(一)性自主權是人格支配權

當今社會，性平等、性自主、人格權專有的理念已成為不爭的事實，在不違反法律和社會公共利益的情況下，不受他人干涉，由本人意思自治地為性行為是性自主權的基本要求，其他任何人的干涉和強迫都是一種侵權行為。即使婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方的人格依舊不會因配偶身份的存在而發(fā)生混同，妻子的性權利依舊由個體所支配，丈夫不得干涉和侵害。如果婚姻中女性性自主權無法受到保護，男性僅僅基于婚后配偶權就可以剝奪妻子性自主權，實則與古代“夫妻一體，夫權至上”的做法相同，與現(xiàn)代法治精神不符。[7]英國最高法院大法官金斯曾指出：在現(xiàn)代社會，妻子在配偶的性關系上，應從唯命是從的性奴隸向平起平坐的性伙伴轉變。[7]

性自主權作為人格權的一種，首先應當突出其排他的支配效力，他人對權利主體支配權的要求，皆需依靠請求權“撬動”，包括丈夫基于同居關系對妻子享有的性權利也需依靠請求權。應當指出，配偶權作為一種身份權，也具有支配權所內(nèi)涵的絕對性，但這種絕對性僅體現(xiàn)在對外效力上，并以“夫妻一體”的統(tǒng)一意思表示對外行使，比如是否共同生活，是否進行生育，他人不得干涉。但在夫妻關系內(nèi)部，配偶權應當在人格相互獨立的基礎上，依托配偶相互間的請求權實現(xiàn)。丈夫基于婚姻契約，享有請求妻子與之為性生活的權利，遭到拒絕時可以向法院提起離婚訴訟，但不得使用暴力。免受暴力威脅是法律的基本價值，除正當防衛(wèi)外法律不允許任何人以暴力方式進行私力救濟。如同基于買賣契約，享有請求交貨的權利，并不等于可以使用暴力搶奪貨物，履行不能自有違約責任救濟。同樣，配偶性請求權得不到履行，也不能通過強奸等暴力手段私力救濟，而應當請求違約責任的救濟，婚姻法規(guī)定因感情不和分居可視為感情破裂，準予離婚，正是這種違約責任的體現(xiàn)。

在域外一些國家，法律已經(jīng)禁止丈夫可以不顧妻子反對，強迫與妻子發(fā)生性關系。如英國上議院在1992年第599號上訴案中認定丈夫不享有強奸妻子的豁免權；2002年《德國刑法典》第177條規(guī)定，強奸中的性交不必限于婚外；我國臺灣地區(qū)刑法第229-1條規(guī)定，配偶可犯強奸罪，但須以告訴論。*參見周華山、趙文宗：《整合女性主義與后殖民論述——重新閱讀中國婚內(nèi)強奸法》，載《法學前沿》1999年第3期。正所謂在夫妻之間,妻子首先是作為“個人”而非“配偶”而存在,在妻子的“人格”面前,丈夫的配偶“身份”就應退居二線。[7]那種認為丈夫可以依配偶權“依法強奸”觀點,將權利與暴力、權利與權力、支配權與請求權的區(qū)分混淆,使配偶權與傳統(tǒng)的男尊女卑觀念相聯(lián)系，標簽化、邪惡化，成為暴力性行為的保護傘。[8]

(二)配偶義務要求性自主權不得濫用

承認性自主權是一項由權利人支配的基本人權，并不是說性自主權可以隨意行使，性自主權也要受社會條件、公共秩序、道德風尚的制約，如法律就對聚眾淫亂、賣淫嫖娼給出了否定性評價。享有性權利、履行性義務是夫妻緊密結合的紐帶，承諾締結婚姻意味著性自主權要受到配偶同居權的約束，于內(nèi)體現(xiàn)在同居義務，于外體現(xiàn)在性行為對第三者的排他性之夫妻相互忠實義務。明確配偶同居義務，既是婚姻制度在生理和倫理價值上的反映,也是婚姻家庭關系的本質要求。以性自主權不受侵犯為由，不履行配偶之間的性義務，將給婚姻關系造成極大的傷害。

任意行使性自主權，將配偶性義務與婚姻分離，會使婚姻關系變得與普通民事關系無異，婚姻關系所承載的各項社會機能也將無從談起。應當承認的是，婚姻關系雖不是單純的性滿足，但性對于正常的婚姻十分重要。由性愛功能支撐配偶關系、由配偶關系支撐家庭的社會結構在未來將長期存在。那種配偶間同居義務正被新興男女關系所代替的理論從“性自主權”、“性解放”單一角度出發(fā)，弱化了婚姻應有的社會性，并不可取。夫妻雙方共同生活，相互輔助，是目前社會普世的道德底線，應由法律所規(guī)制。正如馬克思所說，婚姻不是兩個人的私事、婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應該服從婚姻的本質。[9](P183)此外，在婚姻中過分強調性自主權也是一把雙刃劍，任何一方濫用性權利，婚姻結構的穩(wěn)定就會受到損害。設想，如果妻子以性自主權的絕對獨立性為由，任意拒絕同居，那么丈夫也可以依性自主權不受制約為由去進行婚外性行為。[3](P87)同居義務如果消失，夫妻雙方的忠實義務也將蕩然無存，婚姻制度也將名存實亡。

三、婚內(nèi)強奸的處理路徑

筆者認為，在明確丈夫采用暴力手段強迫與妻子發(fā)生性關系構成強奸罪這一大前提下，應當把握好性自主權與配偶權之間的平衡點。具體而言，在立法上應當明確不履行同居義務的責任，在司法上恰當運用個案的價值衡量原則實現(xiàn)二者的平衡。

(一)明確不履行同居義務的責任

配偶一方拒絕履行配偶的性義務而不承擔任何法律責任，顯然與權利義務相統(tǒng)一原則不符，法律責任的缺失似有不足。在許多國家早期的法律當中，不履行同居義務，都被視為極端的虐待，屬于一種犯罪行為。[3](P91)各國立法基本都明確了不履行同居義務的責任，主要體現(xiàn)在：(1)一方對同居義務的違反，他方將不再對其負有生活保障義務。(2)因配偶一方無故不履行同居義務，他方則享有損害賠償請求權。*參見邵世星：《夫妻同居義務與忠實義務剖析》，載《法學評論》2001年第1期。如法國民法第214條規(guī)定,夫妻一方不履行其義務時,他方得依民事訴訟規(guī)定的方式迫其履行。就同居義務而言,主要是申請扣押收入和進行精神損害賠償。[8]

《婚姻法》規(guī)定了離婚時無過錯方對違反忠實義務一方可以請求損害賠償?shù)馁r償請求權，但與忠實義務對應的同居義務卻沒有明確無過錯方的損害賠償請求權。筆者認為，忠實義務得以履行的前提是必須確保同居權得到實現(xiàn)。維持同居關系是婚姻的性職能得以實現(xiàn)的保證，也是家庭穩(wěn)定的條件，無故不履行同居義務，同樣存在重大過錯。配偶一方在合理同居請求權遭到拒絕后，只能提起婚姻契約終止的申請，而無法獲得任何補償，違約方也不會受到法律制裁，而本人在婚內(nèi)若有與他人同居或者重婚將因違反忠實義務受到制裁，這明顯有違權利義務相統(tǒng)一原則的要求。性作為婚姻的最基本的固有功能，法律對性權利的漠視同樣也是對人權的漠視。這一點在傳統(tǒng)傾向性明顯的家事法范疇中尤為重要，故婚內(nèi)強奸構成強奸，與加大不履行婚姻契約中同居義務的違約成本是問題的正反兩個方面，不能顧此失彼。

(二)個案的價值衡量

司法追求的核心價值同樣是“以人為本”，公民個人的權利與婚姻制度的維護都不應該被絕對化。法院在個案審判中一方面要堅持婚姻秩序對個人自由的限制，不存在不受任何干涉的絕對自由；另一方面不可片面維護婚姻制度而漠視公民的人格尊嚴。個案中婚姻秩序與性自主權的價值位階都可能因具體案情而不同，法院對個案的審判所抽象出的一般規(guī)則能起到彌補制定法過于僵硬的不足，尤其在涉及婚內(nèi)強奸的案件方面更顯個案利益衡量的重要性。我國司法實踐中對婚內(nèi)強奸案件的處理規(guī)則，就是通過判例逐步確定的，如若干年前通過白某某案和王某某案中確立的婚內(nèi)強奸僅存在于婚姻的非正常存續(xù)期間，即離婚訴訟期間的處理規(guī)則。*姚某系白某峰妻子，因婚后感情不好，姚某搬回娘家居住。某日白某峰到姚某家索要彩禮，并強行與姚某發(fā)生性關系。法院認為，白某峰系在婚姻關系存續(xù)期間強行與姚某發(fā)生性關系，不構成強奸罪。與該案對應的是，王某明在一審法院準予離婚判決尚未生效期間，強行與其妻子發(fā)生性關系。法院認為，王某明與其妻子已經(jīng)不是正常的夫妻關系。故判定王某明構成強奸罪?？梢姰敃r判定婚姻關系是否存在是婚內(nèi)強奸是否入罪的關鍵。參見張軍：《白俊峰強奸案——丈夫強奸妻子的行為應如何定罪》，載最高人民法院刑事審判一庭編《刑事審判參考》，法律出版社1999年版(1999年第3輯)，第23-36頁；張辛陶：《王衛(wèi)明強奸案——丈夫可否成為強奸罪的主體》，載最高人民法院刑事審判一庭編《刑事審判參考》，法律出版社2000年版(2000年第2輯)，第26-29頁。但法院通過近年來的判例發(fā)展，正逐漸對婚姻關系非正常存續(xù)期間進行修正與補充，以下試舉兩例說明：

案例一：被告人劉某2009年10月與王某登記結婚?；楹髢扇私?jīng)常為瑣事發(fā)生爭吵。2009年12月22日，劉某到王某表姐李某家中與王某談離婚事宜時，用攜帶的仿真手槍威逼王某賠償兩萬元婚禮錢。后來李某的母親趕到敲門，劉某遂惱羞成怒從廚房拿出菜刀將妻子和李某逼到臥室，將兩人砍傷后，又當著李某的面，強奸妻子王某。法院認定劉某強奸罪成立，并判處期徒刑3年。*參見：25歲男子當眾強奸妻子后持刀與警察對峙3小時,騰訊新聞,http://news.qq.com/a/20101125/000266.htm.(最后訪問時間：2016年3月7日)。

案例二：林女和王男系夫妻關系。林女因患病，一旦過夫妻生活則會腹痛難忍。王男遂長期偷偷給林女喂食安眠藥，以圖一時之快，后林女因藥物中毒身亡。法院認為王男在明知林女身體不適的情況下，利用安眠藥使其不知反抗，后發(fā)生性關系，且最終導致林女死亡的嚴重后果，其行為已構成強奸罪，依刑法第236條的規(guī)定，判決王男有期徒刑5年。*參見：丈夫婚內(nèi)強奸導致妻子去世，鳳凰資訊.http://news.ifeng.com/a/20140815/41597795_0.shtml.(最后訪問日期2016年3月6日)。

這兩則判例都突破了婚內(nèi)強奸須發(fā)生在離婚訴訟進行中的規(guī)則，這也從側面反映了我國對人格權保護意識的不斷增強。家事案件本身就包含濃厚的情理屬性、倫理屬性，制定法的出臺往往會顧此失彼，掛一漏萬，個案利益衡量有著船小好調頭的優(yōu)勢。法官在審判個案時應當從社會進步、人情冷暖角度看待公平正義的問題。個案利益的衡量，對優(yōu)位利益的選擇應當與社會主流價值觀相協(xié)調，同時對社會價值觀產(chǎn)生積極影響。[3](P144)

四、結論

由“婚內(nèi)強奸”所引發(fā)的爭議，本質上是配偶身份權不斷讓位于個體人格權的表現(xiàn)，由身份權支配人格權的時代早已過去，確立人格權的崇高地位具有進步意義。但也應看到，過分強調性自主權導致性自主權與傳統(tǒng)婚姻理念之間關系緊張，而且建立在配偶同居關系上穩(wěn)定的婚姻家庭制度依舊有其不可替代的意義。個人意志的滿足有賴于社會制度的認可，同時又受限于社會生活水平的制約。人權價值的實現(xiàn)也應當與社會現(xiàn)實、社會總體認知、社會承載能力相統(tǒng)一。婚內(nèi)強奸不為罪是對女性人格利益的侵犯，但過分強調性自主權行使的獨斷性又與婚姻兩性結合的性質相左，對婚姻中性自主權與配偶權之間的矛盾的解決，應符合時代對兩性關系發(fā)展的要求。如果過于保守或過于冒進，過分突出某一端的利益，都與我國社會現(xiàn)階段的實際相錯位。

[參考文獻]

[1]楊立新.大清民律草案·民國民律草案 [M].長春:吉林人民出版,2002.173.

[2]錢向陽.婚內(nèi)強奸的文化分析[J].刑事法評論，2007,(1).

[3]孫若軍.身份權與人格權沖突的法律問題研究——以婚姻關系為視角[M].北京:中國人民大學出版,2013:27,87,91,92,144.

[4]余未.婚姻的契約性質及妻子的法律地位[N].人民法院報,2012-01-13.

[5]趙合俊.性權利的歷史演變——以婚姻為軸線 [J].中華女子學院學報,2007,(3).

[6]李擁軍.性權利存在的人性基礎——中國當代性行為立法不能省略的維度 [J].華東政法大學學報,2008,(3).

[7]周華山,趙文宗.整合女性主義與后殖民論述——重新閱讀中國婚內(nèi)強奸法 [J].法學前沿，1999,(3).

[8]馬特.論配偶間同居義務的效力 [J].中華女子學院學報,2006，(1).

[9]卡·馬克思.馬克思恩格斯全集(第一卷)[M].北京:人民出版社，1960.183.

[責任編輯：董士忠]

[收稿日期]2016-01-13

[作者簡介]袁昊(1990-)，男，河南開封人，研究方向為民商法學。

[中圖分類號]D924.34

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5330(2016)03-0021-04