韓嘉興

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

?

論顯失公平合同構(gòu)成要件之單一性

韓嘉興

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

關(guān)于顯失公平合同的構(gòu)成要件，歷來有單一客觀要件說與主客觀雙重要件說的爭論。雙重要件說背離顯失公平制度設(shè)立的初衷，并且具有體系重疊、可操作性低等缺陷，因此宜采取單一要件說。顯失公平合同因欠缺標(biāo)的或內(nèi)容的適當(dāng)性而減損其效力，只要客觀上在合同成立時，依一般社會情勢衡量合同內(nèi)容明顯有失公平，合同一方即可以此事由請求撤銷合同，產(chǎn)生此種不公平狀況的原因則無須過問。

合同法；顯失公平；構(gòu)成要件；單一要件說；雙重要件說

顯失公平是我國《合同法》中規(guī)定的一類合同可撤銷事由，指的是合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)明顯不對等，使一方遭受重大不利的情形[1]，據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，“在訂立合同時顯失公平的”，“當(dāng)事人一方有權(quán)請求法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！标P(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，學(xué)界歷來存在不同觀點。一種觀點可以稱為單一要件說，認(rèn)為顯失公平在構(gòu)成要件上是單一的，即客觀上當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)明顯不對等，而致其利益嚴(yán)重不均衡，就足以構(gòu)成顯失公平，其成立總體上不要求主觀構(gòu)成要件的存在[2-3]。另一種觀點則可以稱為雙重構(gòu)成要說，認(rèn)為顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)該包括兩個方面：一是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方利用其優(yōu)勢或另一方的輕率、無經(jīng)驗等訂立了顯失公平的合同。只有利益懸殊的客觀要件，不具有意思表示瑕疵的主觀要件，不是法律意義上的顯失公平的合同[4-5]。對于這一爭論，應(yīng)當(dāng)結(jié)合顯失公平合同的歷史來源、法理依據(jù)、立法現(xiàn)狀、實踐操作等不同方面進(jìn)行綜合考察，以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。另外，我國《民法通則》與《合同法》中均規(guī)定了顯示公平，但是一則指向民事法律行為，二則指向合同，二者略有不同，本文僅針對合同領(lǐng)域的顯失公平進(jìn)行展開。

一、顯失公平合同的歷史流變

如同大陸法系中其他許多重要的規(guī)則一樣，顯失公平的起源可以上溯到古羅馬時期。在最初，羅馬法并不重視契約中的公平概念，而是采取形式主義的方法。契約的成立須嚴(yán)格按照程序，完成相應(yīng)的步驟，而契約的效力即由此產(chǎn)生。這一規(guī)則，與契約自由、法律不宜強加干涉的理念相契合。然而，至羅馬帝政后期，社會失序，仗勢強買土地的現(xiàn)象屢見不鮮。為保護(hù)居于弱勢地位的土地出賣人，戴克里先皇帝敕令，對于價金不足市價一半的土地買賣，無論對方有無欺詐或脅迫，出賣人可徑以“非常損失”為由解除契約。之后的皇帝基于人道主義將這項命令擴(kuò)大適用到所有的買賣當(dāng)中，推定在價金不足標(biāo)的物市價一半時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷[6]。及至查士丁尼法典，則正式確立了“短少逾半規(guī)則(半價規(guī)則)”：在買賣土地受到低價損失超過價格的一半時，應(yīng)補足價款或宣告合同無效，由此建立了顯失公平制度的雛形[7]?？梢钥闯觯_馬法中的這一規(guī)則，僅以客觀的出賣價格作為是否適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在近代，首先繼承羅馬法中這一規(guī)則的是法國民法。在《拿破侖法典》頒布之前，學(xué)者曾就是否承繼非常損失規(guī)則有過爭議，最終由拿破侖本人決定將其納入法典當(dāng)中，但是在內(nèi)容上作出了一定的讓步?！赌闷苼龇ǖ洹返?118條規(guī)定：“因顯失公平，致使一方當(dāng)事人遭受損失之事實……僅對某些契約或者僅對某些人，始構(gòu)成取消契約的原因?！边@里的“某些契約”主要包括不動產(chǎn)買賣及特定類型如種子、肥料的買賣，而“某些人”則主要針對未成年人。至于顯失公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則規(guī)定在法典的第1674條當(dāng)中：“如出賣方因買賣顯失公平，價格過低，因此受到的損失超過不動產(chǎn)價格的十二分之七時，有取消該不動產(chǎn)買賣的請求權(quán)；即使其在合同中明文表示拋棄此項請求權(quán)以及公開聲明其贈與超過部分的價值，亦同?！狈▏穹ǖ渲袑τ陲@示公平的規(guī)定，一方面深受當(dāng)時交易自由觀念的影響，嚴(yán)格限定這一規(guī)則的適用范圍，另一方面則體現(xiàn)了對弱勢主體的保護(hù)，在價格明顯過低的情況下賦予出賣方獲得權(quán)利救濟(jì)的手段。直到此時，在顯失公平的判定上仍然沿用的是羅馬法中的純粹客觀的價格判斷標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)的國內(nèi)考核測試，由于它涉及到試卷命題的組織，打印試卷，考試流程安排，集體閱卷等諸多方面，考試組織時間很長，效率不高;人為閱卷等主觀因素，對考試公平也造成了一定程度上的影響。傳統(tǒng)的考試方式已經(jīng)無法滿足高校教育教學(xué)的客觀要求。

時間轉(zhuǎn)向19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在德國的民事立法中，顯失公平的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)被首次提出?！兜聡穹ǖ洹吩诘?38條第(2)款中將顯失公平(學(xué)說上稱之為“暴利行為”)作為“違反善良風(fēng)俗的法律行為”的一種進(jìn)行了規(guī)定，即“當(dāng)法律行為系乘另一方窮困、沒有經(jīng)驗、缺乏判斷能力或者意志薄弱，使其為自己或者第三人的給付作出有財產(chǎn)上的利益的約定或者擔(dān)保，而此種財產(chǎn)上的利益與給付顯然不相稱時，該法律行為無效?！睂⒌聡ㄖ械娘@失公平與法國法中的顯示公平進(jìn)行對比，會發(fā)現(xiàn)它們主要有兩點差異，其一是它們各自的體系地位不同，《拿破侖法典》中的顯失公平屬于合同法中的一種合同可撤銷事由，而《德國民法典》中的顯示公平則被作為一般性法律行為的無效理由；其二即是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，有別于法國民法中純粹客觀的價格判斷，德國民法提出了顯失公平的構(gòu)成需要具備一定的主觀要件的新規(guī)則。然而，德國法中對于雙重要件的要求，使得實務(wù)中認(rèn)定為暴利行為的判例格外的少，第138條第(2)款的規(guī)定沒有起到預(yù)期的效果[8]。在主觀要件難以滿足時，德國法律實務(wù)中通常改為適用第138條第(1)款，即違反善良風(fēng)俗的一般性規(guī)定(只具有價格失衡的客觀狀況而缺乏主觀要件的情形，學(xué)說上稱為“準(zhǔn)暴利行為”)。其理由是，司法判例認(rèn)為，由相互給付之間存在的顯然不對稱的狀態(tài)可以推斷出一方具備可責(zé)備的態(tài)度。然而，既然法院可以從案件的客觀情況中推斷出可責(zé)備的態(tài)度，那么“可責(zé)備的態(tài)度”這個主觀要件實際上是虛構(gòu)的[6]。對于顯失公平的實質(zhì)判斷，仍舊著落于客觀的價格因素上。

此外，尚有觀點認(rèn)為，全國人大常委會法制工作委員會編織的《中華人民共和國合同法釋義》(以下稱《合同法釋義》)中所述的“在考察是否構(gòu)成顯失公平制度時，就必須把主觀要件和客觀要件結(jié)合起來考慮”，可以證明最高立法機關(guān)認(rèn)可我國法院在司法實踐中采取雙重要件的做法[11]。在這里，不得不提出兩個問題：第一，全國人大法工委的地位是什么，法工委的意見能不能代替全國人大常委會的意見，又能不能代替全國人大的意見？第二，《合同法釋義》的性質(zhì)是什么，它是否具有法律效力，有的話又在什么位階呢？實際上，《合同法釋義》僅僅是某一機關(guān)就《合同法》的條文所作的理解，不應(yīng)作為現(xiàn)行法律體系的組成部分，更不能用來證明某一法律問題的立法現(xiàn)狀。以此證明顯失公平合同的主觀構(gòu)成要件得到了我國立法例的承認(rèn)，并不具有說服力。

由以上歷史淵源可以看出，顯失公平制度設(shè)立的初衷，是以打破契約自由為代價，維護(hù)交易中處于弱勢一方的利益。弱勢者之所以弱勢，其意志不成熟、思慮不周全乃是重要原因，而弱勢地位又進(jìn)一步削弱其在訴訟中的應(yīng)對能力。此時強使其負(fù)擔(dān)證明對方主觀意志狀態(tài)的舉證責(zé)任，與顯失公平制度初設(shè)時的宗旨顯然背道而馳。而德國法律實務(wù)中的狀況又可以作為實踐上的例證，表明主觀構(gòu)成要件在顯失公平的成立中既無必要，亦不甚可行。

在傳統(tǒng)課堂教學(xué)中，節(jié)奏慢，課堂容量小，教學(xué)方式比較單調(diào)呆板。多媒體教學(xué)可將抽象復(fù)雜的理論形象地表現(xiàn)出來，減少教師的重復(fù)工作，使教師的活動不像以前：一張嘴、一支粉筆、一塊黑板加簡單電教手段組成。利用多媒體教學(xué)呈現(xiàn)信息量大，速度快，圖文并茂的優(yōu)勢，能使學(xué)生更好更快地接受知識，提高教學(xué)效率。

二、顯失公平合同的體系定位

在實務(wù)中，我國合同法采用了顯失公平與乘人之危分立的立法體例。但是，由于合同法語意不甚明確，相關(guān)司法解釋又沒有在主觀方面對它們加以區(qū)分，結(jié)果就導(dǎo)致了司法實踐中顯失公平與乘人之危并沒有很好地被區(qū)分開來，這種現(xiàn)象也引起了部分批判的聲音。由此形成的“學(xué)說”與“立法”的二元結(jié)構(gòu)現(xiàn)象，對顯失公平與乘人之危各自的法律適用及其相互關(guān)系造成了很大的困擾。而如果將主觀要件排除出顯失公平的構(gòu)成范圍，將顯失公平制度塑造成一種主要以實質(zhì)公平為判斷標(biāo)準(zhǔn)的制度，乘人之危則應(yīng)解釋為一種類似于德國法系上的“暴利行為”制度[6]，就可以完善地化解這一體系沖突，理順顯失公平與其他事由之間的關(guān)系，也會使得司法實踐更加有理有序。

有限元計算模型如圖1所示。該模型沿11號線縱向長度為110.0 m，橫向延伸長度為100.0 m，高度為60.0 m。模型共132 008個單元、138 118個節(jié)點。

其次，就立法原意而言，通過考察立法進(jìn)程可以明顯地看出立法者有意地將主觀要件排除在顯失公平合同的構(gòu)成之外。如果《民通意見》中的顯失公平主觀要件在《合同法》中沒有得到承繼，尚可以解釋為是為了保持《合同法》與《民法通則》體例的一致，那么《合同法》草案第三稿中一度被寫入顯失公平條款的“一方利用優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗”的主觀要件未被最終定稿的《合同法》采納，則能夠充分地說明立法者的意圖，即顯失公平合同的認(rèn)定毋須考慮主觀因素。

在合同法中，顯失公平作為合同可撤銷的一種理由被單獨規(guī)定，與同樣作為撤銷事由的重大誤解、乘人之危并列，并且獨立于作為合同無效事由的欺詐、脅迫之外。這意味著，顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)與上述各種情況有所不同。

三、顯示公平合同的規(guī)范依據(jù)

支持雙重構(gòu)成要件說的聲音中，有一種觀點是認(rèn)為顯失公平合同的主觀構(gòu)成要件得到了我國立法例的支持，即《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(下稱《民通意見)》)第72條所規(guī)定的“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平?！笨梢姡饕且环疆?dāng)事人利用優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗而造成的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此將顯失公平與其他的行為相區(qū)別[4]。這種觀點乍看之下確有道理，然而細(xì)一思考，似乎又不是這么一回事。

首先，這一點上的爭論，與其說是一個民法原理問題，毋寧說是一個法律適用問題更為合適。根據(jù)法律適用的一般原理，可以得出以下三個推論：第一，新法優(yōu)先于舊法?！睹裢ㄒ庖姟钒l(fā)布于1988年，《合同法》頒布于1999年。就時間上的先后而言，應(yīng)以后者即《合同法》的規(guī)定為準(zhǔn)；第二，特別法優(yōu)先于一般法。《民法通則》是民事法律領(lǐng)域的一般性規(guī)定，而《合同法》則是針對合同領(lǐng)域的特殊立法，因此在合同方面應(yīng)當(dāng)首先適用后者。第三，上位法優(yōu)先于下位法。就法律位階而言，《民通意見》的發(fā)布主體是最高人民法院，而《合同法》則由全國人民代表大會全體會議表決通過。全國人大是我國最高權(quán)力機關(guān)，其立法的效力無疑在最高人民法院的司法解釋之上。因此，可以說前文引用的觀點混淆了作為一般法律行為可撤銷事由的顯失公平與作為合同可撤銷事由的顯失公平。

事實上，顯失公平的情況并不是憑空出現(xiàn)的，而經(jīng)常由前述某一種主觀因素所導(dǎo)致。若采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，將形成顯失公平結(jié)果的主觀原因在其構(gòu)成要件中進(jìn)行考察，就會產(chǎn)生諸如欺詐的顯失公平、脅迫的顯失公平、重大誤解的顯失公平、乘人之危的顯失公平等現(xiàn)象。如果說重大誤解或乘人之危導(dǎo)致顯失公平的，當(dāng)事人尚可以任意選擇一種事由進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，主張撤銷合同，不會導(dǎo)致最終結(jié)局的差異，那么，當(dāng)顯失公平是由于欺詐或者脅迫而造成時，應(yīng)當(dāng)以哪種事由為準(zhǔn)？合同的效力又究竟應(yīng)該是無效還是可撤銷呢？因此，主客觀雙重的顯失公平構(gòu)成要件，一方面會導(dǎo)致無效、可撤銷事由之間互相重合、法律適用不明確，另一方面也使得顯失公平失去了獨立存在的價值。

企業(yè)績效的Rosenbaum邊界估計結(jié)果如表8和表9所示，旨在考察不可觀測因素對對外直接投資的異質(zhì)性影響，檢驗不同程度的異質(zhì)性影響是否造成對外直接投資影響企業(yè)績效的平均處置效應(yīng)發(fā)生顯著變化。

那么，顯失公平的獨特性究竟體現(xiàn)在何處呢？顯失公平與其他事由相比，客觀上均會帶來權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡的結(jié)果，這也正是合同法認(rèn)定上述合同無效或可撤銷的原因所在?？陀^方面并無差別，因此，顯失公平與其他事由的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)從主觀方面著手。這種區(qū)分就是，在其效力減損的依據(jù)上，前列四種事由均可以歸結(jié)于表意人的意思不真實，而顯失公平欠缺的則是標(biāo)的或者內(nèi)容的適當(dāng)性[9]。因此，不論是《民法通則》亦或是《合同法》才將顯失公平區(qū)分于其他事由之外而規(guī)定。對比上述幾種影響合同效力的情形可以發(fā)現(xiàn)，顯失公平是著眼于合同的結(jié)果，不同于其他可撤銷事由或無效事由以意思表示的瑕疵為邏輯進(jìn)路。顯失公平的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是只需要一個客觀要件，即民事行為的內(nèi)容在行為成立時依一般社會情勢衡量明顯有失公平，至于產(chǎn)生這種后果的主觀原因如何則不必過問[10]。從體系上進(jìn)行比較，欺詐、脅迫以及重大誤解、乘人之危往往會帶來顯失公平的結(jié)果，而顯失公平的結(jié)果并不總是由上述原因造成。

四、顯示公平認(rèn)定的可操作性衡量

法律的生命在于實施，能夠順利實施并且達(dá)到預(yù)期效果的法律才是好的法律。因此，從可操作性層面進(jìn)行衡量，也是比較兩種學(xué)說優(yōu)劣的重要角度。具體到顯失公平構(gòu)成要件這個問題，就是單一要件與雙重要件哪個更便于實際運用的比較。如果將關(guān)于顯失公平合同的兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較，對于客觀上合同中權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否失衡的考察是共同的，因此無須多加關(guān)注——事實上，這種考察由于具有明確、固定的標(biāo)準(zhǔn)，也是非常容易達(dá)成的。它們之間所差的，在于是否要對合同當(dāng)事人主觀上具有一定的意志因素進(jìn)行認(rèn)定。

學(xué)而不思則罔。教師運用多種方法啟迪思維，激勵學(xué)生積極思考，教給他們分析問題的思維方法，指導(dǎo)他們發(fā)現(xiàn)問題，解決向題，培養(yǎng)思維能力。在引導(dǎo)學(xué)生思考的過程中，要注意多種模式，引發(fā)學(xué)生思維碰撞，出現(xiàn)課堂高潮。卞老師“節(jié)約一滴水”的課堂是這樣的。

在大陸法系國家，對于法律的適用，采用的是演繹推理的邏輯方法，也就是三段論的形式。在這其中，對于事實的認(rèn)定是推理的小前提，在法律規(guī)范適用過程中的第一個判斷，就是要在繁雜的實施中判斷案件事實究竟是什么，而這個判斷的依據(jù)就是證據(jù)。在司法實踐中，裁判者在程序法的范圍內(nèi)所認(rèn)定的案件事實并不是哲學(xué)意義上的事實，而是程序意義上的法律事實，認(rèn)定事實與案件的客觀真實在一般情況下有較大的重疊，但二者之間存在著的不一致性仍然是不可否認(rèn)的[12]。這一方面要求當(dāng)事人提出具有充分說服力的證據(jù)來證明自己主張的事實，另一方面也要求裁判者在雙方提出的復(fù)雜的證據(jù)中準(zhǔn)確地尋找到真實、有效的信息。客觀事實與主觀事實相比，前者是外在的、固定的，可以為他人所認(rèn)識，也容易提出證據(jù)加以證明，后者則是內(nèi)在的、多變的，難以為他人所認(rèn)識，因此證明難度也更高。

在合同顯失公平的構(gòu)成上，如果要求認(rèn)定當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，那么就不得不面臨相關(guān)事實難以證明的問題。在通常情況下，主張合同顯失公平的是利益受損的一方，而被主張權(quán)利的則是受益方。按常理，受益方并不會主動承認(rèn)主觀上的惡意——否則也不會進(jìn)入訴訟程序了——那么，對于受益方主觀狀態(tài)的證明責(zé)任就要按照民事訴訟的一般規(guī)則由主張權(quán)利的一方來承擔(dān)。而對于主觀狀態(tài)的證明，則是一件極為困難的事情，通常是采用證人證言或者物證、書證等間接證據(jù)形成證據(jù)鏈條互相印證的方式。這不僅增加了當(dāng)事人的證明難度，不利于其權(quán)利救濟(jì)，也使得裁判者對于案件事實的認(rèn)定困難重重。所以，顯失公平合同的主觀構(gòu)成要件看起來很美，操作起來卻困難重重。從實踐的角度出發(fā)，單一客觀的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)無疑更具優(yōu)勢。

結(jié)合諸多方面加以考察，在顯失公平合同的認(rèn)定上，采納單一客觀構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)比較適當(dāng)。這一方面與顯失公平制度的設(shè)立宗旨相契合，便于合同中權(quán)利受損害的一方主張救濟(jì)，另一方面也更具可操作性。在我國現(xiàn)有的立法體系下，如此操作亦可避免合同無效和可撤銷事由之間的互相混淆，可澄清法律適用依據(jù)。

[1]崔建遠(yuǎn).合同法[M].5版.北京:法律出版社,2010:113.

[2]韓世遠(yuǎn).合同法學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2010:99.

[3]崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008:303-304.

[4]王利明.合同法研究(第一卷)[M]. 修訂版.北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:703.

[5]隋彭生.合同法要義[M].3版.北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:121-122.

[6]朱廣新.合同法總則[M].2版.北京:中國人民大學(xué)出版社,2012:227-240.

[7]梁慧星.民法[M].成都:四川人民出版社,1989:137.

[8]梁慧星.市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,1993(6):30.

[9]余延滿.合同法原論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999:225-226.

[10]佟柔.中國民法學(xué)·民法總則[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1996:233.

[11]曾大鵬.論顯失公平的構(gòu)成要件與體系定位[J].法學(xué)，2011(3):136.

[12]黃松有.檢查監(jiān)督與審判獨立[J].法學(xué)研究，2000(4):74.

(責(zé)任編輯：覃華巧)

On Unicity of Condition Constituting Obvious Unfairness Contract

Han Jiaxing

(Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

When it comes to condition of constituting obvious unfairness contract, there is always a debate between the theory of unique objective condition and the theory double subjective and objective conditions. The theory of double conditions is not in line with the original intention to establish the system of obvious unfairness. Moreover, it is of systematic overlap and low operability. Therefore, it is proposed to adopt the theory of unique condition. Because of absence of subject matter or improper contents, obvious unfairness contract is of less legal force. So long as the contents of a contract is deemed subjectively as obviously unfair according to the circumstances on the conclusion of the contract, either of the parties is entitled to cancel the contract accordingly and the causes for the unfairness should not be questioned.

Contract law; Obvious unfairness; Condition; Theory of unique condition; Theory of double conditions

2016-06-28

D923.6

A

1673-8535(2016)04-0033-05

韓嘉興(1991- )，男，山東龍口人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。