朱孟芳

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

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快播案中實(shí)行行為之“破”與“立”
——兼論技術(shù)中立問題

“快播”案是技術(shù)發(fā)明與違法運(yùn)用、社會(huì)發(fā)展與社會(huì)治理之間博弈的結(jié)果，對(duì)快播案判決結(jié)果進(jìn)行解構(gòu)具有意義?？觳グ钢校匦滤伎家圆蛔鳛榉绞絺鞑ヒx物品牟利罪的論證邏輯，發(fā)現(xiàn)不作為的論證角度存在著義務(wù)來源等泥淖，是為“破”。再次嘗試以“陳列”方式正面論證傳播淫穢物品牟利罪，尤其是明確“技術(shù)中立”與“非中立性技術(shù)應(yīng)用”的區(qū)分，承認(rèn)快播公司發(fā)布QSI等軟件的技術(shù)中立行為，懲治后期緩存服務(wù)器等“非中立性技術(shù)應(yīng)用”嚴(yán)重的社會(huì)危害，是為“立”。

傳播淫穢物品牟利罪；不作為犯罪；技術(shù)中立；非中立性技術(shù)應(yīng)用

一、快播案概述及思考

如今，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管卻沒有及時(shí)跟上，許多傳統(tǒng)犯罪尋找漏洞在網(wǎng)絡(luò)空間里大行其道，導(dǎo)致人們財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利受到極大威脅。為此，《刑法修正案(九)》增加修訂了相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，多主體、多維度建立起規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的綜合平臺(tái)，以期達(dá)到對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)的懲罰與預(yù)防的效果。2016年9月13日，備受關(guān)注的快播案件落下帷幕。快播公司及被告人王欣等在二次庭審時(shí)當(dāng)庭認(rèn)罪，法院以傳播淫穢物品牟利罪定罪，同時(shí)在量刑方面體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的調(diào)整效果。

快播案系一個(gè)典型的因技術(shù)違法運(yùn)用而導(dǎo)致刑事風(fēng)險(xiǎn)的案件?？傮w來講，快播案件基本事實(shí)清楚，論證也比較縝密，得到了刑法學(xué)界和社會(huì)的認(rèn)可。盡管如此，其中也不乏一些問題需要進(jìn)一步的分析。盧建平教授就指出快播案件的判決涉及了多個(gè)刑事理論的思考，包括作為與不作為、幫助行為(相關(guān)技術(shù)行為)定性、直接故意和間接故意等基本理論的分析與認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，不少學(xué)者也對(duì)快播案件判決結(jié)果做出了一些或正面、或負(fù)面的解讀與發(fā)聲。例如：陳興良教授認(rèn)為，案件判決分析指出，快播公司具有傳播淫穢物品牟利罪的實(shí)行行為，表現(xiàn)為不作為的傳播行為。[1]這種觀點(diǎn)大部分主張從快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全的管理義務(wù)出發(fā)，認(rèn)為快播公司在具備網(wǎng)絡(luò)安全管理能力的條件下，明知快播系統(tǒng)內(nèi)存在大量淫穢視頻，仍放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻，構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品行為。對(duì)此，張明楷教授以先行行為為例，認(rèn)為當(dāng)作為與不作為完全可能同時(shí)存在于一個(gè)案件中，并且被評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪行為，從作為與不作為相結(jié)合的角度，均能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品。其事實(shí)上是認(rèn)可一審判決從快播公司負(fù)有的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并且具備管理的可能性但沒有履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的角度，論證了快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。[2]也有人認(rèn)為，技術(shù)中立或可適用于本案的抗辯，主張本案的判決結(jié)果有偏向于刑事政策的作用之嫌。[3]其觀點(diǎn)大部分認(rèn)為，技術(shù)使用者(用戶)構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，技術(shù)提供者(快播公司)最多作為幫助犯(共犯)論處。況且技術(shù)使用者能夠法不責(zé)眾，共犯又如何獨(dú)立而非從屬？

通過對(duì)諸多學(xué)者觀點(diǎn)的思考，筆者發(fā)現(xiàn)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要包括兩點(diǎn)：(1)快播公司未履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)能否構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪，即信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是否是傳播淫穢物品牟利的義務(wù)來源；(2)技術(shù)中立問題在快播案中相關(guān)的技術(shù)是指哪些，技術(shù)中立理論的抗辯理由能否適用及如何適用的問題。對(duì)此，筆者以為，判決對(duì)快播案的性質(zhì)認(rèn)定并非是從不作為角度論證傳播淫穢物品牟利罪，而是從作為角度分析快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品罪牟利罪和拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的想象競(jìng)合。其中，技術(shù)中立是否適用，應(yīng)當(dāng)從其使用主體、主觀方面、客觀方面等判斷，尤其應(yīng)當(dāng)明確“技術(shù)中立”和“非中立性技術(shù)應(yīng)用”的區(qū)分。

二、快播案實(shí)行行為之“破”：不作為方式傳播淫穢物品的義務(wù)泥淖

在快播案判決關(guān)于構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的論證邏輯方面，有不少學(xué)者指出判決論證的快播公司成立不作為的傳播淫穢物品行為的邏輯問題，即快播公司存在不履行安全管理義務(wù)的行為，如果加諸于牟利目的，是否就可以轉(zhuǎn)化為不作為方式的傳播淫穢物品牟利罪的正犯行為。筆者認(rèn)為這種想法并不可取，快播公司的行為不構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。

首先，快播公司不作為“傳播行為”的義務(wù)來源與不履行監(jiān)管義務(wù)的不作為義務(wù)來源不同。不作為犯罪的作為義務(wù)來源有較多的爭(zhēng)論，但是通說還是認(rèn)為該義務(wù)應(yīng)當(dāng)是法律上的義務(wù)。不作為犯罪的義務(wù)來源應(yīng)當(dāng)是只有那些為法律、法規(guī)規(guī)定的特定義務(wù)和為先行行為形成的法律關(guān)系所確定或設(shè)定的特定義務(wù)，才能成為不作為犯罪義務(wù)的合法來源。[4]拒不履行安全管理義務(wù)罪的義務(wù)來源是法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，包括《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》等，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有的是網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

傳播淫穢物品牟利罪的不作為義務(wù)來源問題比較復(fù)雜。大部分主張快播公司存在不作為“傳播”行為的觀點(diǎn)是混淆了“傳播”行為和不履行安全管理義務(wù)不作為行為的區(qū)別。第一，牟利目的并不能直接證明可罰的不作為“傳播”。英美法系中三階層構(gòu)成要件中構(gòu)成要件的符合性判斷也不可避免的帶有一定的價(jià)值和主觀判斷，因此，單為了牟利目的而沒有阻止淫穢物品的傳播就構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪實(shí)屬不妥，這也是高艷東教授質(zhì)疑快播案判決的原因。[3]第二，不是所有的法律義務(wù)都可以上升為刑法義務(wù)。盡管理論通說中認(rèn)為“法律義務(wù)”是不作為犯罪的義務(wù)來源，但是，不是所有法律規(guī)定的義務(wù)都可以直接轉(zhuǎn)化刑法義務(wù)。所以有學(xué)者也曾指出，依據(jù)不作為傳統(tǒng)理論框架，不作為的傳播行為因無法說明“不作為義務(wù)來源”而無法提供充分的論證。[5]快播公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以具有“法定義務(wù)”為前提，按照法律規(guī)定，其有清除淫穢視頻、凈化網(wǎng)絡(luò)空間的義務(wù)，但這種義務(wù)屬于較低層次的義務(wù)，且該義務(wù)從屬于網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。將層次較低的法律義務(wù)直接上升為刑法義務(wù)，是對(duì)不作為義務(wù)來源問題在法理上的重大突破，可能會(huì)帶來打擊范圍過大的問題。第三，先行行為義務(wù)的可參照性辨析。比如故意殺人罪中“禁止殺人”和“阻止殺人”義務(wù)不同，傳播淫穢物品牟利罪中“禁止傳播”和“阻止傳播”義務(wù)也有所不同。但是，當(dāng)故意殺人存在先行行為導(dǎo)致行為人負(fù)有“阻止殺人”的義務(wù)時(shí)(暫不討論法益重要性問題)，同樣的傳播淫穢物品牟利罪是否負(fù)有作為義務(wù)，這是一個(gè)問題。然先行行為欲引起作為義務(wù)需要三個(gè)條件：本人的行為，足以侵害他人法益的危險(xiǎn)狀態(tài)存在和先行行為與危險(xiǎn)狀態(tài)存在直接的因果關(guān)系。[6]顯然，如果從不作為義務(wù)來源角度看，快播公司先行行為存在第三方(用戶)行為的介入，先行行為與危險(xiǎn)狀態(tài)并無直接的因果關(guān)系。因此，先行行為義務(wù)不適用于本案，而本案的不作為義務(wù)僅限于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

其次，不作為犯罪的構(gòu)成包括：負(fù)有義務(wù)、有能力履行、拒不履行、情節(jié)嚴(yán)重的行為。不作為犯罪要求有能力履行而拒不履行。一方面是否有能力履行的認(rèn)定。除了需要關(guān)注快播公司的技術(shù)能力，還需要綜合考量其中的利益關(guān)系?？紤]到關(guān)閉快播軟件，禁止他人使用確實(shí)可以防止事情再次發(fā)生，但這對(duì)快播公司并不公平，對(duì)行業(yè)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展有害無利。深圳市公安局信息網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管局只是要求或者督促其落實(shí)監(jiān)管小組工作及“110”監(jiān)管平臺(tái)，且快播公司在接到行政警告處罰后，通過“110”不良信息管理平臺(tái)，有效過濾不良信息，以上事實(shí)能夠證明快播公司的技術(shù)水平能夠低成本的實(shí)現(xiàn)監(jiān)管。另一方面是拒不履行的認(rèn)定。拒不履行是不作為犯罪當(dāng)中比較直觀的行為，只要有相關(guān)的事實(shí)加以印證即可。因此，快播公司在監(jiān)管局驗(yàn)收合格后，將監(jiān)管小組解散、“110”平臺(tái)工作基本擱置。后快播公司經(jīng)南山區(qū)廣播電視局提醒，僅提交整改報(bào)告，管理平臺(tái)依舊擱置。據(jù)此我們可以認(rèn)為快播公司在負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的情況下，有能力使用“110”平臺(tái)進(jìn)行管理卻在驗(yàn)收合格后擱置平臺(tái)，致使大量淫穢物品在網(wǎng)絡(luò)上傳播，構(gòu)成拒不履行安全管理義務(wù)罪。

最后，以《刑法修正案(九)》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)他人傳播淫穢信息要承擔(dān)安全管理的義務(wù)來認(rèn)定，由于“快播案”案發(fā)在《刑法修正案(九)》施行前，按照“法不溯及既往”的原則，拒不履行安全管理義務(wù)罪并不可罰?？偟膩碚f，筆者認(rèn)為快播公司涉嫌兩個(gè)罪名：一是拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；二是傳播淫穢物品牟利罪，兩者屬于想象競(jìng)合。其中，傳播淫穢物品牟利罪應(yīng)當(dāng)從作為的角度予以論證。但是構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的關(guān)鍵在于技術(shù)的使用，因此，技術(shù)中立理論的討論就不可避免且十分重要。

三、快播案實(shí)行行為之“立”：技術(shù)應(yīng)用行為的性質(zhì)認(rèn)定

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的概念愈演愈烈。技術(shù)是把雙刃劍，如何在促進(jìn)技術(shù)發(fā)展和保護(hù)社會(huì)秩序方面找到利益平衡點(diǎn)將是一個(gè)重要的課題。

(一)“技術(shù)中立行為”與“非中立性技術(shù)應(yīng)用”辨析

“技術(shù)中立行為”是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)展而來?！凹夹g(shù)中立”也稱作“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”或“普通商品原則”。其涵義為：銷售一種同時(shí)具有合法和非法用途的商品，可免負(fù)侵權(quán)法律責(zé)任?！凹夹g(shù)中立”被適用于版權(quán)領(lǐng)域始于索尼案，索尼案20年后，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)傳輸通道成為版權(quán)人控制網(wǎng)上非法傳播監(jiān)控點(diǎn)的時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將索尼原則視為“避風(fēng)港”，以索尼案確立的原則為自己辯護(hù)，試圖免責(zé)。有學(xué)者業(yè)已通過考察專利間接責(zé)任的由來，重新解讀索尼案，指出“技術(shù)中立”已寫進(jìn)數(shù)字版權(quán)立法，個(gè)案審判不應(yīng)孤立地以“技術(shù)中立”作為抗辯或免責(zé)的理由。[7]如今，刑事犯罪領(lǐng)域也存在著同樣的爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，技術(shù)中立問題即使納入刑法理論的討論范疇，也不能磨滅它違法性的一般屬性的討論。即判斷技術(shù)是否中立，應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)提供者和技術(shù)使用者、合法與違法進(jìn)行區(qū)分。技術(shù)中立的范疇過于寬泛，其原則下的“非中立性技術(shù)應(yīng)用”概念較為具體，可供分析。早在2006年北京就對(duì)中國(guó)第一例P2P案件進(jìn)行了判決，基本明確了“技術(shù)中立”和其原則下的“非中立性技術(shù)應(yīng)用”的界限。[8]判斷“非中立性技術(shù)應(yīng)用”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從兩方面入手：主觀方面表現(xiàn)為被告是否實(shí)際知道技術(shù)用于侵權(quán)的具體情形；客觀方面表現(xiàn)為：(1)該技術(shù)的主要用途(大背景)，現(xiàn)實(shí)的或涉案的主要應(yīng)用領(lǐng)域(小背景)；(2)被告是否實(shí)施了幫助技術(shù)用于侵權(quán)的行為，如是否明示或暗示引誘用戶使用該技術(shù)侵權(quán)；(3)被告是否在知情的情況下未采取任何措施，是否適用避風(fēng)港原則；(4)被告在技術(shù)應(yīng)用中的商業(yè)地位和收入來源。筆者認(rèn)為，這種區(qū)分可供借鑒。

(二)快播案件中技術(shù)應(yīng)用辨析

從案件本身來看，“技術(shù)中立”不能成為快播公司免責(zé)的理由，“非中立性技術(shù)應(yīng)用”由于具有違法性給快播公司定罪增加了理論支撐。

首先，快播公司構(gòu)建的是一個(gè)基于P2P技術(shù)提供視頻信息的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。快播公司作為整個(gè)技術(shù)的管理者和使用者，其相關(guān)人員對(duì)于技術(shù)原理的研究十分深入，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器、緩存服務(wù)器等都是在其掌握了相關(guān)視頻播放、下載頻次的情況下出現(xiàn)的。另外，2013年底，張克東領(lǐng)導(dǎo)的技術(shù)部門曾對(duì)快播緩存服務(wù)器的存儲(chǔ)方式進(jìn)行調(diào)整，將原有的完整文件存儲(chǔ)變?yōu)槎嗯_(tái)服務(wù)器的碎片化存儲(chǔ)，表明其對(duì)視頻文件存在清楚的了解和認(rèn)識(shí)。其次，2012年深圳網(wǎng)監(jiān)曾對(duì)快播公司淫穢視頻方面進(jìn)行過行政警告和處罰，快播公司接受整改的內(nèi)容就是審核和過濾淫穢視頻。2013年深圳市南山區(qū)廣播電視局又一次敦促快播公司整改網(wǎng)站上的淫穢視頻，有快播公司整改報(bào)告為證。顯然，快播公司主觀方面是實(shí)際知道技術(shù)被用于傳播淫穢物品的。最后，2014年立案時(shí)，公安機(jī)關(guān)從服務(wù)器當(dāng)中提取29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，其中21251個(gè)屬于淫穢視頻。[9]司法推定中“過半數(shù)原則”雖然沒有成為通說，但是可以借鑒。因此，淫穢視頻過半成為快播公司網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)里的主要內(nèi)容，可以推定快播公司對(duì)自身系統(tǒng)用于傳播淫穢視頻的明知。

本案客觀方面看，快播公司提供QSI軟件等播放器的行為屬于“技術(shù)中立”?？觳ス镜腜2P技術(shù)可以用于任何文件的傳輸，是現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異的發(fā)明創(chuàng)新的基本特征(大背景)；另外，快播公司是QSI軟件和QVOD Player軟件提供者，同時(shí)任何用戶均可以通過軟件上傳、播放和下載(小背景)。QSI軟件和QVOD Player軟件作為快播公司成立的基礎(chǔ)技術(shù)，其對(duì)播放和下載內(nèi)容并沒有篩選功能，對(duì)于第三者利用技術(shù)進(jìn)行傳播淫穢物品也不存在幫助行為。對(duì)QSI軟件和QVOD Player軟件違法評(píng)價(jià)，就是對(duì)快播公司設(shè)立的違法評(píng)價(jià)。然快播公司無論在開發(fā)還是投入使用該技術(shù)時(shí)符合互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)規(guī)定，QSI軟件和QVOD Player軟件技術(shù)的使用符合“技術(shù)中立”原則。筆者認(rèn)為，快播公司的QSI軟件等不具有一般違法屬性，不屬于違法行為，更不能構(gòu)成刑事犯罪。

但是，快播公司介入緩存服務(wù)器等行為屬于“非中立性技術(shù)應(yīng)用”，存在違法性質(zhì)?？觳ス驹诿髦洳シ牌鞯瘸蔀閭鞑ヒx物品的平臺(tái)的情況下(小背景)，通過技術(shù)幫助、采取措施和商業(yè)收入三方面體現(xiàn)出行為的違法性。技術(shù)幫助方面：快播公司介入緩存調(diào)度服務(wù)器進(jìn)行技術(shù)加速的行為，不僅僅是提供技術(shù)幫助，而且利用技術(shù)進(jìn)行違法活動(dòng)，搖身一變成為技術(shù)使用者的角色。其后又將緩存服務(wù)器的存儲(chǔ)轉(zhuǎn)變?yōu)槎嗯_(tái)服務(wù)器的碎片化存儲(chǔ)，有規(guī)避法律的嫌疑。采取措施方面：快播公司有能力通過有效途徑(如緩存服務(wù)器中的關(guān)鍵詞屏蔽，“110”不良信息管理平臺(tái)等)制止淫穢視頻傳播，但卻沒有采取任何措施予以禁止。商業(yè)收入方面：使用快播網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳播的淫穢視頻的點(diǎn)擊數(shù)量直接影響了播放器的用戶數(shù)量，與快播公司的廣告收益相互關(guān)聯(lián)。因快播公司對(duì)其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)淫穢視頻的數(shù)量存在，則其對(duì)自身商業(yè)收入與淫穢視頻傳播之間的因果關(guān)系也應(yīng)是明知的。因此，筆者以為，快播公司緩存調(diào)度服務(wù)器的使用應(yīng)當(dāng)屬于“非中立性技術(shù)應(yīng)用”的違法活動(dòng)和為他人犯罪提供幫助，而不是簡(jiǎn)單的“技術(shù)中立”(技術(shù)發(fā)明)。

綜合案件的客觀情況，快播公司為用戶提供上傳和下載視頻的服務(wù)，屬于是技術(shù)中立行為，不存在違法行為，不構(gòu)成傳播淫穢物品罪(幫助犯)；但是快播公司在用戶之間介入緩存調(diào)度服務(wù)器，是在具備主觀惡意的基礎(chǔ)上的“非中立性技術(shù)應(yīng)用”，屬于是傳播淫穢物品的正犯行為，且廣告收益等和傳播淫穢物品牟利罪之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，因此構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

四、快播案再論及啟示

傳播淫穢物品牟利罪是指通過播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)等方式是淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知或者通過出借等方式散布、流傳淫穢物品。[10]綜合案件情況，筆者認(rèn)為，張明楷教授關(guān)于快播公司可以構(gòu)成“陳列方式”的傳播淫穢物品牟利罪的觀點(diǎn)，可以成立。

一方面，快播公司客觀方面表現(xiàn)為“陳列”方式的傳播行為。傳播在漢語詞典中的意思是指?jìng)鬟f信息、接受信息、反饋信息的一個(gè)過程，“傳”作為一個(gè)動(dòng)詞，包含著“傳、送、遞、運(yùn)、交、給、表達(dá)”的意義。而快播公司在用戶之間介入緩存調(diào)度服務(wù)器，此時(shí)快播公司不僅作為技術(shù)的提供者，也成為技術(shù)的使用者?？觳ス驹谟脩糁g介入緩存調(diào)度服務(wù)器，其抓取、存儲(chǔ)、推薦鏈接和加速下載功能，將淫穢視頻存儲(chǔ)到1000多臺(tái)緩存服務(wù)器中，隨時(shí)可供用戶下載，存在著加速“運(yùn)送、展示、陳列”的技術(shù)使用行為，屬于是以陳列方式傳播淫穢物品的正犯行為。因此，筆者認(rèn)為，快播案從陳列方式出發(fā)認(rèn)定正犯的作為犯罪是合理的。

另一方面，快播公司主觀上系間接故意，且具有牟利目的。盡管筆者主張從正面論證快播公司的傳播行為，但是快播公司的主觀方面表現(xiàn)為間接故意。相反，如果認(rèn)定為直接故意則有失偏頗。首先，直接故意要求對(duì)結(jié)果的積極追求。比如說淫穢物品的展覽者需要積極宣傳才能使第三方的人參與，達(dá)到淫穢物品傳播的結(jié)果。而快播公司的緩存服務(wù)器只是根據(jù)視頻熱度提供加速服務(wù)，并沒有對(duì)視頻內(nèi)容進(jìn)行選擇。盡管明知自身軟件成為傳播淫穢視頻的途徑，但是并沒有相應(yīng)的引誘或者宣傳的行為。換言之，緩存服務(wù)器介入何種內(nèi)容視頻的傳播不是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果，而是對(duì)他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任，對(duì)自己的緩存服務(wù)器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任。因此，快播公司主觀上屬于間接故意。

傳播淫穢物品牟利罪屬于目的犯。刑法分則規(guī)定的目的犯，一部分是直接目的，如詐騙罪的非法牟利目的，這種目的通過行為人的構(gòu)成要件行為本身或者作為其附隨現(xiàn)象，自然被實(shí)現(xiàn)，不需要為其實(shí)現(xiàn)實(shí)施新的行為。[11]另一部分是間接目的，如傳播淫穢物品牟利罪的牟利目的。間接目的中，牟利的目的并不是傳播淫穢物品的故意所包含的，換句話說，傳播淫穢物品的故意是使得淫穢物品為人所知，如果想要進(jìn)行牟利，還需要第三方的行為予以實(shí)現(xiàn)。如此看來，間接故意與牟利目的是可以并存的。另外，快播公司明知道淫穢視頻在其服務(wù)器上大量傳播，淫穢視頻傳播和公司收益存在相當(dāng)?shù)年P(guān)系。如果剝離這種“明知”，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、技術(shù)提供者的行為性質(zhì)將失去評(píng)判依據(jù)，禁止網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的法律規(guī)范也將因這種曲解受到將“中立技術(shù)”治罪的指責(zé)。因此，快播公司在明知情況下仍然使用緩存調(diào)度服務(wù)器，甚至不斷調(diào)整以規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，存在牟利目的和明顯惡意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

最后，快播案件有著典型的代表意義，它是信息技術(shù)發(fā)展與社會(huì)治理范疇之間的博弈。法律允許技術(shù)的發(fā)明與創(chuàng)造，這可以推動(dòng)社會(huì)整體向前發(fā)展，但是在法律框架下，社會(huì)文明和秩序的維護(hù)也至關(guān)重要?？觳グ讣儆凇胺侵辛⑿约夹g(shù)應(yīng)用”范疇，即利用中立性的技術(shù)進(jìn)行非中立的應(yīng)用。因此，無論從客觀方面還是主觀方面皆存在著違法性，且達(dá)到了嚴(yán)重危害社會(huì)的后果，依法構(gòu)成刑事犯罪。然而，刑法作為最后一道防線，一旦使用則沒有挽回的余地，給雙方都會(huì)造成相當(dāng)巨大的影響。預(yù)防和懲治犯罪不僅僅需要刑法，“最好的刑事政策，是社會(huì)政策”，唯有社會(huì)規(guī)制與法律規(guī)制相結(jié)合，才能使技術(shù)發(fā)展利大于弊。因此，筆者以為，技術(shù)應(yīng)用過程中，不僅需要提高技術(shù)使用者的法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)技術(shù)服務(wù)提供者監(jiān)管義務(wù)，構(gòu)建相應(yīng)監(jiān)管平臺(tái)和監(jiān)管體系，及時(shí)施以有效的行政處罰措施，避免其陷入刑事法律的范疇。當(dāng)然，刑事法網(wǎng)中也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，審慎把握刑事理論，依照罪刑法定原則，依法適用刑法規(guī)范。

[1]陳興良.技術(shù)與法律之間：評(píng)快播案一審判決[EB/OL]. (2016-09-13) [2016-09-15]. http://www.dffyw.com/faxuejieti/xs/201609/41167.html.

[2]張明楷.快播案定罪量刑的簡(jiǎn)要分析[EB/OL].(2016-09-14)[2016-09-19].http://www.dffyw.com/faxuejieti/xs/201609/41166.html.

[3]高艷東.質(zhì)疑快播案判決：兼與陳興良、張明楷教授商榷[EB/OL].(2016-09-18)[2016-09-20]. http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97544.

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[5]毛玲玲.傳播淫穢物品牟利罪中“傳播”行為性質(zhì)的認(rèn)定——“快播”案相關(guān)問題的刑事法理分析[J].東方法學(xué), 2016(2): 68-76.

[6]于改之.不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件——兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)[J].中國(guó)刑事法雜志,2000(5):11-23.

[7]張今.版權(quán)法上“技術(shù)中立”的反思與評(píng)析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2008,18(1):72-76.

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[9]快播涉黃牟利案開審：淫穢視頻21251個(gè)[EB/OL].(2016-08-21)[2016-01-07]. http://finance.ifeng.com/a/20160107/14154468_0.shtml.

[10]張明楷.快播案定罪量刑的簡(jiǎn)要分析[EB/OL].(2016-09-14)[2016-09-15].http://www.dffyw.com/faxuejieti/xs/201609/41166.html.

[11]大冢仁.刑法概論(總論)[M].馮軍,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003.

2016-10-11

朱孟芳(1990-)，女，山東臨沂人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事中國(guó)刑法學(xué)研究。

朱孟芳

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

10.3969/j.issn.1672-9846.2016.04.007

D924.3

A

1672-9846(2016)04-0027-05