韓成軍

(中國政法大學，北京　100088)

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檢察機關職務犯罪初查工作機制的完善

韓成軍

(中國政法大學，北京100088)

初查工作機制是檢察機關職務犯罪偵查活動中的一項重要內(nèi)容，雖然沒有為《刑事訴訟法》所明文規(guī)定，卻具有現(xiàn)實必要性。檢察機關在一系列的司法解釋以及內(nèi)部行為規(guī)范中不斷對其加以強化，然而，實踐中初查工作仍面臨較多困難。事實上，初查工作機制所面臨的困難，與刑事立案程序的特殊性不無關聯(lián)，只有對刑事立案程序作出必要的調(diào)整，將初查逐步改造為偵查權行使的某個環(huán)節(jié)，才能解決現(xiàn)有的困難。同時，初查權的行使，也應被納入相應的監(jiān)督中，以符合法治框架的基本要求。

職務犯罪偵查；立案；初查；檢察機關

初查在中國的刑事訴訟法中并無明確規(guī)定，只是散見于檢察機關所作出的一系列司法解釋及規(guī)范性文件之中。2005年11月，最高人民檢察院頒布《人民檢察院直接受理案件初查工作規(guī)定(試行)》(以下簡稱《初查工作規(guī)定》)，對初查機制作出了專門性、系統(tǒng)性的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》修改以后，最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》在第八章“初查和立案”用25個條文專節(jié)規(guī)定了有關初查機制的內(nèi)容。從實踐情況來看，隨著我國進入社會變革的轉(zhuǎn)型時期，職務犯罪案件呈現(xiàn)高發(fā)、頻發(fā)且日益復雜、隱蔽的發(fā)展態(tài)勢，社會公眾對打擊職務犯罪案件的呼聲日益高漲，但職務犯罪案件偵破的難度不斷增加。在此背景下，初查逐漸成為檢察機關職務犯罪案件偵查不可或缺的前置程序。在檢察實務領域，初查工作機制的積極意義獲得了高度肯定。*“它是人民檢察院對案件線索在認識上不斷深化，即去粗存精，去偽存真，由此及彼，由表及里，最后認清本質(zhì)即問題的性質(zhì)，實現(xiàn)認識飛躍的過程；是在‘是否認為有犯罪事實需要追究刑事責任’問題上，由原先不明確到明確，從而決定是否立案的過程”；“它既是立案的前提，又是立案后的偵查工作乃至整個刑事訴訟的基礎”。見朱孝清著《職務犯罪偵查學》，中國檢察出版社2004版，第101頁。

一、職務犯罪初查工作機制的產(chǎn)生緣由

初查是檢察機關在職務犯罪案件辦理中通過不斷積累、總結(jié)，逐步形成的一項工作機制，其產(chǎn)生有多方面的深層原因，主要包括：

(一)我國刑事案件的立案條件較高，僅依據(jù)對立案材料的書面審查難以判斷是否具備立案條件

在我國，立案是刑事案件的起始環(huán)節(jié)，也是偵查權啟動的開端。按照刑事訴訟法的規(guī)定，“有犯罪事實”和“需要追究刑事責任”構成了立案的兩個條件。*按照我國學界的通說，“有犯罪事實”是指有依照刑法的規(guī)定構成犯罪的行為發(fā)生，并且有一定的證據(jù)證明該犯罪事實確實存在；“需要追究刑事責任”是指依照實體法和程序法規(guī)定應當追究行為人的刑事責任。參見樊崇義著《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1996版，第259頁。因此，在考慮是否立案時，不僅要對案件線索進行事實判斷，還要在事實判斷的基礎上進行法律價值判斷，而這些判斷都要達到相應的客觀性要求。對于通過哪些具體手段來查明是否具備立案條件，我國刑事訴訟法并未予以明確。*辦案機關“對于報案、控告、舉報、自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候應當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案……”但是，案件事實往往是隨著訴訟程序的不斷進行而逐步呈現(xiàn)的，僅僅通過審查報案、控告、舉報、自首等材料，往往無法準確判斷事件性質(zhì)及行為人是否需要追究刑事責任。[1]在多數(shù)情況下，要確定是否具備立案條件，還需要采取審查材料之外的方法作進一步調(diào)查。因此，我國有關刑事立案條件的設置，是促成初查工作機制產(chǎn)生的一個基礎性因素。也可以說，在我國刑事訴訟法有關立案條件設置的現(xiàn)行框架下，初查是保證刑事案件立案質(zhì)量的必要環(huán)節(jié)。

(二)職務犯罪案件的特殊性，使得初查工作機制更具現(xiàn)實必要性

一方面，相對于其他犯罪，職務犯罪案件具有明顯的“法定犯”特點，在判斷相關行為是否構成犯罪時，“必須將法律規(guī)范與特定事實結(jié)合起來，看其是否具備法律規(guī)定的符合犯罪構成要件的事實。而這種事實是否存在通常不是一目了然的，需要進行一定的調(diào)查與審查”。[2]因此，較之其他犯罪，職務犯罪中確立初查工作機制的必要性更為突出。另一方面，實踐情況的不斷發(fā)展，也進一步強化了初查工作機制的現(xiàn)實需求。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，職務犯罪案件尤其是貪污賄賂犯罪案件逐漸向隱蔽化、復雜化、智能化、專門化方向發(fā)展，加之匿名舉報等情形不斷增加，檢察機關僅僅依靠書面審、接待審等被動審查方式?jīng)Q定立案與否的難度日益增大。除傳喚制度外，刑事偵查程序中其他人權保障機制的完善和案件質(zhì)量標準的不斷提高也對初查工作機制的形成起了重要的推動作用。此外，鑒于職務犯罪案件的敏感性，通常秘密進行的初查也被認為具有減少負面影響、排除干擾的積極作用。種種現(xiàn)實需要催生了初查工作機制。

(三)執(zhí)法過錯責任追究等制度的實施，進一步強化了初查工作機制的必要性

由于職務犯罪嫌疑人身份的特殊性，職務犯罪案件立案的風險和撤案的負面評價較之其他刑事案件更為突出。[3]同時，執(zhí)法過錯責任追究等制度的確立，致使偵查人員往往對立案與否持非常謹慎的態(tài)度，甚至要求達到“立得了，捕得下、訴得出、判得了”的標準，[4]這也進一步加劇了立案條件與審查手段缺乏之間的矛盾。單純的書面審、接待審難以滿足盡量減少錯誤立案以及立案后沒有偵破案件或者撤案的需要，辦案機關需要采取盡可能多的調(diào)查手段來明確是否具備立案條件。

實際上，職務犯罪案件辦理中產(chǎn)生初查機制的原因，在公安機關立案偵查普通刑事案件中也不同程度存在，例如立案條件的高要求、執(zhí)法過錯責任追究等也同樣存在。因此，公安機關的立案偵查活動，尤其是在經(jīng)濟犯罪偵查進程中，也借鑒了檢察機關的初查做法，但一直沒有形成制度化的規(guī)定。不過，公安部2012年底出臺的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》在第七章增加了有關初查的規(guī)定，進一步強化了該項工作機制在公安機關立案偵查案件中的適用。本文以檢察機關職務犯罪案件中的初查工作機制為主要論述對象，因此在下文中，除非特別指出，并不包含公安機關適用該項機制的相關內(nèi)容。

二、職務犯罪初查工作機制面臨的現(xiàn)實困境

(一)理論上缺乏清晰的制度定位

從初查機制的內(nèi)涵界定來看，始終存在如何厘清“初查”與“審查”、“調(diào)查”之間的關系問題。在產(chǎn)生之初，初查被定位為“立案前的審查”。在1999年的《關于檢察機關反貪污賄賂工作若干問題的決定》中，初查的內(nèi)涵中開始出現(xiàn)調(diào)查的成分，立案前的審查既包括對案件線索的書面審查，也包括采取必要的主動調(diào)查手段。而在2005年《初查工作規(guī)定》中，初查被直接定性為立案前的調(diào)查活動。在2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第127條中也強調(diào)，偵查部門對舉報中心移交舉報的線索進行審查后，認為有犯罪事實需要初查的，才能報檢察長或者檢察委員會決定。至此，初查被界定為僅指調(diào)查活動，審查則單純是對線索材料的書面審查，審查之后才進行初查，兩者是前后銜接的關系。

從初查與立案的關系界定來看，同樣經(jīng)歷了復雜的轉(zhuǎn)變過程。1997年1月30日，最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》(以下簡稱1997年《刑訴規(guī)則》)將“初查”納入到立案程序中，其中第六章“立案”分為“受案”、“初查”、“立案”三節(jié)。從當時的規(guī)定可以看出，初查被作為立案階段的一個環(huán)節(jié)，是立案程序的一個組成部分。在2005年《初查工作規(guī)定》中，開始將初查強調(diào)為“立案前”的調(diào)查活動。而在2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中，1997年《刑訴規(guī)則》的相關規(guī)定被修改，“初查和立案”被設置為一章，下設“初查”和“立案”兩節(jié)。依此設置，初查不再是立案的一個環(huán)節(jié)，而是立案的前置階段。

(二)實踐中存在較多困難

在實踐中，初查已經(jīng)成為檢察機關自偵案件中非常重要的一個環(huán)節(jié)，但從實際運行情況來看也存在不少問題。首先，對初查工作機制缺乏明確、具體的程序規(guī)范，實踐做法不一。雖然最高人民檢察院先后出臺了多項有關初查的司法解釋和規(guī)范性文件，但有關初查程序具體操作規(guī)則的規(guī)定仍較籠統(tǒng)、粗疏，缺乏對具體初查手段的程序性規(guī)定，缺乏對初查線索管理、初查機制啟動、初查法律文書制作等方面內(nèi)容的明確規(guī)范，由此也導致實踐中各地做法不一致、不統(tǒng)一的局面。其次，初查工作機制的效率不高。在實踐中，面對日益復雜、隱蔽的職務犯罪案件，初查工作機制存在取證難度大、效率低下的問題。就任意性初查手段而言，在缺乏權力保障機制和強制性手段的情況下，被適用對象的配合、協(xié)助程度普遍較低，辦案機關搜集相關信息往往需要耗費大量的人力、物力。同時，由于初查僅為人民檢察院所作的司法解釋，初查期間取得的證據(jù)能否作為訴訟證據(jù)使用尚缺乏明確的法律依據(jù)，辦案機關為了避免爭議只能在后期將初查階段收集的證據(jù)轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)，進行大量重復性的調(diào)查取證，不僅浪費司法資源，也直接降低了案件的處理效率。此外，由于初查人員并未實行專職化，且缺乏有效的線索信息管理制度，初查期間獲取的其他有價值信息有時被棄之不用，也造成了司法資源的浪費。

三、域外相關做法的考察與借鑒

從其他國家的刑事訴訟程序來看，雖然沒有完全類似于我國初查工作機制的設置，但它們在偵查程序啟動以及劃分初步偵查和正式偵查等方面的做法仍對我國具有借鑒意義。

(一)在多數(shù)國家，其刑事訴訟程序中并不存在獨立的立案階段

如前所述，初查工作機制的形成與我國刑事立案制度的基本定位是息息相關的。立案不僅被界定為我國刑事訴訟程序中的一個獨立、必經(jīng)的訴訟階段，而且被賦予“從程序上防止公安司法機關濫用權力，隨意采取偵查行為或強制性手段”[5]的預設功能，而只有設置較高的立案條件才有可能實現(xiàn)上述功能。但是，面對日益復雜化、隱蔽化的犯罪，特別是在“一對一”的職務犯罪案件中，僅采用簡單的書面審、接待審等立案審查手段又難以達到高標準、實質(zhì)化的立案條件，難以保證立案的質(zhì)量，以致實踐中“認可了追訴機關在立案階段采取必不可少的特殊調(diào)查措施，甚至是偵查手段的正當性”[6]。因此，我國立案程序的制度定位是造成理論上“立案前不能采取強制性偵查手段”和實踐中“立案前不得不采取強制性偵查手段”這一突出矛盾的癥結(jié)所在。

反觀其他國家，絕大多數(shù)在刑事訴訟程序中并未設置獨立的立案階段，偵查程序在啟動上具有相當?shù)碾S機性和主動性。在這種隨機性的偵查啟動模式下，只要偵查機關通過一定途徑獲悉了犯罪消息，就可立即啟動偵查程序加以調(diào)查，并不需要經(jīng)過特別的案件處理程序如立案程序等。[7]例如在德國，偵查程序的開啟有三種方式，分別是由官署知悉后進行、因提起告訴而進行、因申請而進行刑事追訴。原則上，在官方知悉后，每一位偵查人員均有義務開始進行偵查程序，偵查機關應就每一個被告發(fā)之犯罪行為展開調(diào)查。[8]354-358而且，根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查人員或偵查機關在開啟刑事偵查的環(huán)節(jié)上并不需要進行特定的處理程序或制定特定的法律文書，而僅以獲悉犯罪消息以及具有所謂的簡單的初期的懷疑即可。[8]357在法國的刑事訴訟程序中，同樣沒有設置獨立的偵查啟動階段。根據(jù)法國刑事訴訟法的規(guī)定，當司法警官知悉重罪、輕罪與違警罪時應當立即報告共和國檢察官，并依職權或者按共和國檢察官的指令進行初步調(diào)查。[9]除德國、法國以外，意大利、日本等具有大陸法系傳統(tǒng)的國家，也都對偵查程序采取了隨機啟動的方式。而在英美法系國家，既沒有對刑事訴訟程序的法典式規(guī)范，也不存在明確的劃分訴訟階段的理論，偵查和起訴的各項工作往往被視為對控訴所作的準備，因此也不存在有關偵查程序啟動的專門規(guī)定。在實踐中，如果警察在執(zhí)行公務時現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)犯罪，或者通過被害人、第三人的報案等途徑得到有關犯罪的消息時，即應采取截停、詢問、搜查等措施來開展調(diào)查。[10]可以看出，較之我國通過立案程序要求啟動偵查必須經(jīng)過專門的處理程序，其他國家采取的這種隨機型的偵查啟動方式更具靈活性、機動性，也更有利于實現(xiàn)對犯罪的有效控制。

(二)在多個國家的刑事訴訟程序中，正式偵查之前也設有初步偵查的階段

從實際情況來看，我國立案前的初查與立案后的偵查并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，都屬于偵查機關行使偵查權的過程，只是在具體可以采用的偵查手段上有差異。對于立案后正式的偵查程序來說，初查可以視為其初步階段或準備階段。換一個角度來看，正是因為我國將刑事立案視為一個獨立的訴訟階段，整個偵查過程被人為地分成了立案前的初查與立案后的偵查兩個階段。

在其他多個國家的偵查程序中，事實上也存在劃分初步偵查與正式偵查的類似做法，而且初步偵查多為任意性偵查。 例如，意大利的整個刑事訴訟程序分為初期偵查、初步庭審和審判三個階段。[11]其初期偵查階段又細分為司法警察負責的初步偵查和由檢察官領導的正式偵查兩個階段，其中的初步偵查階段就類似于我國刑事訴訟實踐中的初查。*根據(jù)意大利刑事訴訟法典的規(guī)定，司法警察在發(fā)現(xiàn)犯罪發(fā)生或接到發(fā)生犯罪的報告后，應當在48小時之內(nèi)進行初步偵查，包括勘驗現(xiàn)場、訊問嫌疑人、詢問證人，進行搜查、扣押和臨時羈押等，而且必須在48小時之內(nèi)向檢察官提出報告，并且將初步偵查所搜集的材料移送檢察官；檢察官要在犯罪消息登記簿中予以記載，隨即開始正式偵查。程味秋：《〈意大利刑事訴訟法典〉簡介》，載《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，第4頁，北京，中國政法大學出版社，1994。在法國，司法警察事實上也承擔了進行初步偵查的職能。具體而言，在非現(xiàn)行犯罪案件中，司法警察在接受控告后可以采取聽取有關人員的陳述、事實查證、勘驗等措施，但原則上不得采取強制措施。而在現(xiàn)行犯罪案件中，司法警察得知發(fā)生某一現(xiàn)行犯罪時，應立即報告檢察官以便其監(jiān)督，同時啟動偵查程序，可以采取搜查、扣押、鑒定、聽取證人證言和犯罪嫌疑人陳述的措施，必要時還可以采取拘留措施。*“初步偵查階段的主要任務是詢問報案人、受害人、目擊人及有關群眾并初步勘查現(xiàn)場，以便查明案件的基本情況并盡快收集可能與作案人有關的信息；然后寫出報告，轉(zhuǎn)給負責此類案件的偵查人員……據(jù)統(tǒng)計，美國每年捕獲的罪犯中平均有近一半的人是實施犯罪后兩小時內(nèi)即被抓獲的。由此可見初步偵查之重要作用。”參見俞亮：《法國刑事拘留制度的改革與啟示》，載《中國刑事法雜志》，2015(3)。在美國，也存在將案件偵查過程分為初步偵查、后續(xù)偵查兩個階段且由不同部門的工作人員分別負責各階段偵查的做法。[12]可見，將偵查程序劃分為初步偵查和正式偵查兩個階段的做法在其他國家并非少見，且初步偵查中多以任意性偵查手段為主。對于較為復雜、需要采取緊急措施的刑事案件來說，初步偵查具有啟動靈敏、處置迅速等特點，可以為正式偵查提供必要的依據(jù)。

四、檢察機關職務犯罪初查工作機制的完善

我國刑事立案程序的基本定位與條件設置是造成初查機制目前困境的根源。如果仍然保留將立案程序作為刑事訴訟獨立、必經(jīng)階段的設置，仍然保留高標準的立案條件并將其作為防止偵查權濫用的屏障，那就仍然存在初查或類似機制的必要。我國刑事立案程序的改革方向，在于將其并入偵查程序，并在此基礎上改造為初步偵查。當前，中央明確提出了推進以審判為中心的訴訟制度改革的目標，全國法院開始全面實行立案登記制度，這些改革舉措為刑事立案程序的改革提供了必要的支撐。隨著以審判為中心的訴訟制度改革的不斷深入，立案程序所肩負的案件過濾功能以及由此產(chǎn)生的防止偵查權隨意啟動的預設價值應當逐步淡化。同時，在刑事公訴案件中，立案程序的高標準、嚴要求，也同樣產(chǎn)生了審判程序易受制于偵查判斷結(jié)論的問題。因此，在進一步深化司法改革的宏觀背景下，有必要逐步取消刑事立案的獨立地位，進而將立案程序納入到偵查程序中。

在此基礎上，應明確初查的偵查屬性，將目前的初查工作機制改造為正式偵查之前的初步偵查，并通過《刑事訴訟法》明確規(guī)定其具體內(nèi)容。不過，初步偵查并不是所有案件必經(jīng)的環(huán)節(jié)。如果根據(jù)受案信息可以直接作出立案決定的，則應直接進入正式偵查，但對多數(shù)檢察機關職務犯罪案件來說，僅憑報案、檢舉等線索很難直接作出立案決定，因此在受案以后有必要先進行初步偵查。偵查權自此啟動。根據(jù)初步偵查的結(jié)果，如果有必要繼續(xù)進行偵查并對犯罪嫌疑人采取強制措施的，則應作出立案決定并進行正式偵查。這樣既有利于繼續(xù)發(fā)揮初查在調(diào)查案件事實、保障當事人合法權益方面的積極作用，又有利于解決初查機制法律位階不高的問題。從根本上說，刑訴法的明文規(guī)定是解決這一問題的最佳路徑。由于《刑事訴訟法》2012年剛剛修訂，鑒于法律修訂的穩(wěn)定性要求，由立法機關通過有限的擴大解釋，亦可完成必要的授權。不過，即使在初查工作機制改造為初步偵查制度以后，要發(fā)揮該項制度的實效仍需進一步完善對其的法律規(guī)制。借鑒其他國家的經(jīng)驗，對檢察機關職務犯罪案件的初查，可從以下方面加以完善：

第一，檢察機關偵查部門對自行發(fā)現(xiàn)或舉報中心移交的線索進行相關審查后，認為有犯罪事實需要進行初步偵查的，應當報檢察長決定。而在初查手段的類型選擇上，也應當通過明示手段得到許可。特別是某些并未觸及人身權利的技術監(jiān)控手段，可以經(jīng)過嚴格的審批手續(xù)后在初步偵查中審慎運用。

第二，原則上，檢察機關職務犯罪案件的初步偵查應當秘密進行，不能擅自接觸被偵查對象。在初步偵查中需要公開采取措施或接觸被偵查對象的，應當經(jīng)檢察長批準。在初步偵查過程中，原則上只能采取詢問、檢查、調(diào)取證據(jù)、勘驗、鑒定等不限制被處分人基本權益的措施，并需要遵循《刑事訴訟法》有關具體程序規(guī)定和要求。但在以下例外情況下，可以對犯罪嫌疑人采取強制到案的手段：(1)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；(2)犯罪后企圖自殺、逃跑的。另外，為了應對職務犯罪日益隱蔽化的發(fā)展特點，應當對技術偵查措施作更具體的劃分，有必要將跟蹤盯梢、定點守候以及偵查人員隱匿真實身份進行化裝調(diào)查，在開放視野、公共場所進行秘密拍照、秘密錄像的措施與其他技術偵查措施相區(qū)別，允許其在初步偵查階段適用，但適用這些措施應當經(jīng)上一級檢察院批準。

第三，在初步偵查中，當事人的辯護權及其他訴訟權利同樣應該獲得保障。同正式偵查程序中犯罪嫌疑人的權利保障一樣，當事人在初步偵查階段可以享有獲得律師辯護的權利。偵查部門如在初查階段對當事人采取強制到案措施的，應告知其有權委托辯護律師。

第四，因為初步偵查屬于偵查程序的范疇，在此過程中按照合法程序所獲取的證據(jù)應當可以作為訴訟證據(jù)使用。但凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述應當予以排除，不能作為定案的根據(jù)。與此同時，為了保證初步偵查措施的有效性，應當通過立法明確規(guī)定相關證據(jù)材料持有單位的配合義務和保密義務，以及無正當理由拒不履行義務、不適當履行義務的具體罰則。

第五，在初步偵查過程中,偵查部門依據(jù)已經(jīng)查明的事實和收集的證據(jù),認為有犯罪事實需要追究當事人刑事責任的,應當報經(jīng)檢察長批準作出立案決定，檢察長批準后，案件即進入正式偵查環(huán)節(jié)。如果經(jīng)過初步偵查,偵查部門認為不構成犯罪或依法可以免除刑事責任的,應當經(jīng)檢察長批準后作出不立案決定,并將案件移交到其他主管機關進行處理，同時通知舉報人或移送案件線索的單位。

第六，對初步偵查的監(jiān)督應當納入偵查監(jiān)督的范疇，監(jiān)督的重點包括不啟動或任意啟動初步偵查的決定、初步偵查手段的適用等。具體的監(jiān)督方式可以按照《刑事訴訟法》及相關司法解釋有關立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督的條款進行適用。

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[責任編輯：李桃]

韓成軍,法學博士、博士后，中國政法大學訴訟法學研究院兼職研究員，主要研究方向：檢察理論和刑事訴訟法學。

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1002-6924(2016)02-145-149