□文/侯　飛（四川省社會科學院　四川·成都）

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我國建設(shè)工程黑白合同法律適用問題淺議

□文/侯飛
（四川省社會科學院四川·成都）

為了順應(yīng)市場要求，建設(shè)工程合同內(nèi)容不斷豐富、復雜的同時，建設(shè)工程合同相對人雙方為達到利益最大化，開始逐漸采用多種方式來規(guī)避條例、規(guī)章、法規(guī)甚至是法律層面的規(guī)定、約束與監(jiān)管，從而衍生出一系列問題，使得工程質(zhì)量難以得到保證。針對建設(shè)工程合同，黑白合同的形式成為了合同相對人巧立名目趨利避害的手段。

根據(jù)第十屆全國人大常委會第五次會議中《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告》（下稱《人大報告》）所反映的問題，最高人民法院于2005 年1月1日頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》），其中第二十一條對“黑白合同”問題做出了明確闡釋與規(guī)制，構(gòu)成《解釋》的核心內(nèi)容。《解釋》頒布適用之初，為建設(shè)工程黑白合同問題的審判提供了明確的指導作用，然而經(jīng)過數(shù)10年的《解釋》適用，不少法律人士，特別是法律實務(wù)工作者，面對法院依《解釋》對建設(shè)工程黑白合同問題一刀切的審判結(jié)果，提出了質(zhì)疑乃至于反對的聲音。大致歸納為兩個方面：第一，黑白合同的效力問題，“黑合同”應(yīng)屬有效，并遵守；第二，招投標形式主義問題，不能違背相對人雙方真實意圖。筆者認為，這些聲音從很多方面是應(yīng)該值得借鑒學習改進的，但大體方向卻不敢茍同。

一、黑白合同效力問題

質(zhì)疑觀點基本認為：建設(shè)工程黑白合同中，法律、法規(guī)沒有備案要求的“黑合同”與“白合同”應(yīng)具備同等效力。不能因其是否備案而成為合同成立生效的要件，備案屬行政行為管理措施，不具備物權(quán)公示效力。如若“黑合同”只是沒有經(jīng)過備案，但其不違反《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第五十二條有關(guān)合同生效條件的相關(guān)規(guī)定，其就應(yīng)為有效合同，與“白合同”在合同效力上處于平等地位并無高下之分，應(yīng)當予以認可，而不是認定“白合同”的內(nèi)容。

如諸多質(zhì)疑者所說，對于那些法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過備案登記才能生效的合同中，“黑合同”毫無疑問當屬無效合同。但對于沒有必須規(guī)定的合同中，“黑合同”應(yīng)屬有效合同。但是，細讀《解釋》第二十一條后不難發(fā)現(xiàn)，其規(guī)定“以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，也就是說以“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。筆者認為，《解釋》第二十一條短短數(shù)十個字中，并未否定“黑合同”的效力，肯定“白合同”的效力。這與《合同法》規(guī)定的以合法手段掩蓋非法目的合同無效，并不矛盾。換句話說，《解釋》其未言明的含義也是“白合同”應(yīng)屬無效合同，但仍以其作為結(jié)算“根據(jù)”，則是出于對承包施工方利益的維護。

同樣，也有質(zhì)疑聲認為，這樣的規(guī)定是從法律的角度明目張膽的對施工方背信棄義行為的支持和縱容。然而，首先發(fā)包方對“黑白合同”這樣違規(guī)行為的縱容就應(yīng)當承擔首要責任；其次，在實際工程中也存在發(fā)包方對承包施工方施加壓力，簽訂黑白合同的情況。此外，承包方多為較小的建設(shè)施工企業(yè)或單位，調(diào)查資料顯示，承包商在施工合同完成后，還是會遵守雙方共同意合的“黑合同”進行結(jié)算，而大多糾紛則因發(fā)包商拖欠工程款而引發(fā)。大量實務(wù)中，法院也僅就其拖欠工程款部分按照“以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”進行判處，如同《民法通則》中的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定類似，該《解釋》對其利益維護，體現(xiàn)了民法的法律精神。

二、招投標形式主義問題

與合同的備案制度類似的，主要質(zhì)疑觀點還認為：依法必須進行招標的工程項目，當發(fā)生合同糾紛時，按照《解釋》第二十一條規(guī)定判處，無異議。而依法不屬于必須招標的工程項目，不論是因為應(yīng)付地方招標要求檢查，還是僅為辦理建設(shè)手續(xù)獲得施工許可證書；不管是實際“演繹”了整個招標程序，還是直接編造與招投標文件相吻合的合同。該類情況下形成的“白合同”不能作為實際履行的依據(jù)，恰巧是履行“黑合同”的一種編造手段。從形式上看，該“白合同”不是真實招投標活動下產(chǎn)生的中標合同，《解釋》第二十一條適用前提尚不能構(gòu)成。從內(nèi)容上看，“白合同”規(guī)定的結(jié)算等實際內(nèi)容不是相對人雙方的真實意思表示，按《解釋》規(guī)定判處，是對締約自由的干涉，有悖于法律精神的體現(xiàn)。然而筆者認為，對于工程項目的招標問題而產(chǎn)生的黑白合同糾紛中，不論是法律規(guī)定的必須招標項目，還是地方要求必須招標的項目，仍應(yīng)以“白合同”所規(guī)定內(nèi)容作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

從工程項目實際操作層面來看，在一個工程項目招投標過程的每個階段都會存在虛假招投標或串標的可能，從而產(chǎn)生一系列的問題。比如，招標形式采用邀標形式，招標文件和“黑合同”亦或是“白合同”中，哪個是發(fā)包人的真是意圖？審判機關(guān)對合同雙方的所謂“真實意思表示”無從判定。又如，中標單位悔標，招標單位采取“自行救濟”方法，私下與實際承包施工方套殼簽訂合同，其他人的平等競爭權(quán)利又如何得以保證？再如，項目工期長，很有可能通過會議紀要、合同變更等形式產(chǎn)生多個“黑合同”，如若依據(jù)“黑合同”審判，又將以哪個為準？僅以時間先后順序能否判定行為人真實意思？

從法律層面講，即便某些工程項目不屬于法律規(guī)定必須招投標項目，但其不管是實際履行了招投標程序，還是編造結(jié)果造成履行了招投標程序的假象，其就應(yīng)當受到《中華人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）和《中華人民共和國招投標法》（下稱《招投標法》）的約束。兩部法律中共同的立法目的明確：為保證工程質(zhì)量，最大限度降低成本，提高經(jīng)濟效益。依據(jù)“白合同”結(jié)算工程價款肯定無疑有利于提高經(jīng)濟效益，從長遠角度看，推動良性循環(huán)、保證工程質(zhì)量。

從整個社會法制體系角度分析，對法律法規(guī)明文規(guī)定的要不容置疑的遵守，而對地方規(guī)章或是行業(yè)規(guī)范的規(guī)定采用漠視的態(tài)度進而主張按照“黑合同”約定履行，無異于對虛假招投標的縱容，對政府、行業(yè)協(xié)會等有關(guān)單位組織權(quán)力的挑釁。畢竟，所謂締約自由并非意味著完全的意思自治。

三、建設(shè)工程黑白合同法律適用問題

通過以上分析，筆者認為，在建設(shè)工程黑白合同法律適用問題上，僅憑《解釋》第二十一條的規(guī)定，尚存不足。

第一，現(xiàn)行法律規(guī)范中對黑白合同和合同變更的界定還存在一定模糊界限。中標生效合同的構(gòu)成條件，法律規(guī)定不明確。而合同變更形式、內(nèi)容的多樣化，與黑白合同行為相似，實質(zhì)差異也日趨難以辨別。隨著建設(shè)工程項目的增多，提高工程項目的建設(shè)標準時，必然將對原合同產(chǎn)生變更。《招投標法》規(guī)定，不允許變更合同實質(zhì)性內(nèi)容，結(jié)合《建筑法》相關(guān)規(guī)定，業(yè)界普遍認可該“實質(zhì)性內(nèi)容”包括工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等因素。然而，當建設(shè)工程出現(xiàn)設(shè)計變更、指標調(diào)整時，合同變更必將也涉及到“實質(zhì)性內(nèi)容”的調(diào)整。尤其是當變更合同未作登記、備案時，前后合同是因為變更而產(chǎn)生差異還是蓄意的構(gòu)成黑白合同，就容易引起混淆，可能造成一方損失的同時，還為黑白合同的產(chǎn)生提供了新的形式，存在一定的法律漏洞。筆者認為，為更好地界定黑白合同、合同變更，應(yīng)從法律角度對施工過程中的補充協(xié)議、會議紀要、往來函件、簽證洽商紀錄等必要文件作以規(guī)范要求。同時，加強登記、備案制度的法律強制力與違犯懲罰力度。最后還需對“實質(zhì)性內(nèi)容”變更的量進行明確的量化規(guī)定，允許其在一定的百分比范疇內(nèi)進行變更，超出變更的量化要求，重新簽訂合同或強行介入第三方監(jiān)管等方式解決。

第二，特殊黑白合同問題的解決方式，法律尚存空白。第十屆全國人大常委會第五次會議上最早正式提出“黑白合同”一詞，并作了相關(guān)解釋。依據(jù)當時的調(diào)查結(jié)果，按照“壓低工程款”的解釋，后期出臺的《解釋》所調(diào)整的黑白合同，應(yīng)是“白合同”價高，“黑合同”價低的情況。但由于建設(shè)工程的大力發(fā)展以及對國外先進技術(shù)的不斷引進學習，又出現(xiàn)了新的情況。實務(wù)中，有的政策性補助的建設(shè)工程項目（如某些綠色建筑項目），因某些特殊工序的要求只能由某特定承包施工方負責或是因施工凈利潤很低而無競標者，但業(yè)主方又希望通過項目建成后得到政府巨額補貼，便與該特定承包施工方或某一報價最低施工方，簽訂滿足審核要求的“白合同”，私下又承諾獲得補貼后給予一定比例的補充款，構(gòu)成“黑合同”。此時若按前述，一律以“白合同”工程價款為依據(jù)進行判處，似乎又與整個立法精神相違背，不利于工程行業(yè)的向前推動，也不利于國家建設(shè)。雖然此類“特殊黑白合同”存在的比例還比較小，但確實是不可忽視的黑白合同的另一種存在形式，如法律對其規(guī)定只停留于某種現(xiàn)象表面，而不是針對某種立法精神的文字化，在此類案件上就會產(chǎn)生本末倒置的結(jié)果，這將是當事人不愿接受，司法執(zhí)法者不愿看到，立法者不能容忍的。

第三，建設(shè)工程整體立法體系缺失。針對建設(shè)工程合同問題，特別是黑白合同問題，《建筑法》更多提供的是經(jīng)濟法范疇的規(guī)制；《招投標法》部分內(nèi)容雖然對問題具有事先指導的作用，但是其規(guī)定的處罰形式過輕；《解釋》則是對招投標法執(zhí)行的一種簡單補充。目前，尚沒有一套完整的建設(shè)工程法律體系，各法律規(guī)范之間不能有效補足，存在法律漏洞。比如，從黑白合同現(xiàn)象入手，可以根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等專業(yè)法律法規(guī)從工程質(zhì)量的要求著手，訂立規(guī)制審判的根本目的和精神；從其形成過程著手，在《合同法》中補足一些合同的構(gòu)成形式，從嚴完善《招投標法》的責任懲處；從其存在的目的出發(fā)，甚至可以與刑法共同架構(gòu)，懲處在整個過程中可能存在的行賄、受賄、貪污等刑事犯罪問題。

主要參考文獻：

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［6］郭軍著.建設(shè)工程施工合同法律適用與疑難釋解.北京：中國法制出版社，2008.