侯家鈺

（吉林大學，長春 130023）

違法建筑買賣合同的效力

侯家鈺

（吉林大學，長春 130023）

一、違法建筑的定義

廣義的違法建筑即違反憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的建筑物和構(gòu)筑物。狹義的違法建筑即為違反法律規(guī)定的建筑物和構(gòu)筑物。但國務(wù)院頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》與《不動產(chǎn)登記暫行條例》中分別對違法建筑的征收和不動產(chǎn)的登記做出了規(guī)制，即行政法規(guī)也應(yīng)該包括在違法建筑的“法”的范圍內(nèi)。所以，筆者認為違法建筑是違反法律、行政法規(guī)的建筑物和構(gòu)筑物。

二、違法建筑的權(quán)屬

買賣合同處置的是標的物的所有權(quán)，所以違法建筑是否成立所有權(quán)是其買賣合同是否有效的關(guān)鍵因素。

在我國大陸地區(qū)“無所有權(quán)說”占領(lǐng)上風，但筆者認為違法建筑上是存在所有權(quán)的，違法建筑的建造人依其建造行為原始取得違法建筑的所有權(quán)。一方面，我國司法界和理論屆對于違法建筑上所有權(quán)的否定性評價主要基于《物權(quán)法》第三十條：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”。但此法條只是說了合法建造房屋一定會取得所有權(quán)，并沒有否定建造違法建筑所有權(quán)，且若違法建筑上不存在所有權(quán)，那么根據(jù)本法條合法拆除房屋消滅的所有權(quán)又從何而來呢？所以依據(jù)法條否定違法建筑上存在所有權(quán)是有待斟酌的。另一方面，現(xiàn)實生活中違法建筑的存在又十分普遍，如果依照公法的規(guī)定認定違法建筑在私法領(lǐng)域中不存在所有權(quán)，將會使違法建筑買賣合同雙方的利益都得不到有效保護。我國對于不合法的財產(chǎn)也是同樣予以保護的。公法中違法建筑在私法中可以得到單獨的規(guī)制，不僅可使公法私法各行其是，更好地保護合同雙方的權(quán)利，也不會破壞公法中對違法建筑的規(guī)制。所以，違法建筑上應(yīng)該是存在所有權(quán)的。

三、違法建筑買賣合同的效力

（一）違法建筑的買賣合同不是效力待定的合同

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定了效力待定合同的類型，分別是限制民事行為能力人所實施的依法不能獨立實施的合同，無權(quán)代理人訂立的合同，和無處分權(quán)人訂立的合同。此三類都是訂立合同的主體不適格所導致的合同效力待定。而違法建筑買賣合同是由于其標的物的特殊性才產(chǎn)生了討論價值。也就是說違法建筑的買賣合同針對其違法建筑作為標的物的特性不會使其成為效力待定的合同。

（二）違法建筑的買賣合同不是無效的合同

此為違法建筑的買賣合同最具爭議的一點。在現(xiàn)實的案例判決中，法院通常都以違反《合同法》第五十二條第五項為由，認為違法建筑買賣合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，判決違法建筑買賣合同為無效合同。其中的強制性規(guī)定為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的第六項“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的”，所以合同無效。

但筆者認為，首先在《合同法解釋（一）》第四條與《合同法解釋（二）》中都對《合同法》第五十二條作出了限縮性規(guī)定，《合同法解釋（一）》第四條：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。也就是說，能夠判定合同無效的依據(jù)只有法律與行政法規(guī)，也就否定了地方政府規(guī)章和部門規(guī)章認定合同無效的效力。而《合同法解釋（二）》第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。那么《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第六款是效力性規(guī)定還是強制性規(guī)定呢？

綜合最高人民法院在“河南鑫苑置業(yè)有限公司與河南花園置業(yè)有限公司建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”（[2006]民一終字第26號）的終審判決和2009年7月7日通過的《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》及王利明教授在《合同法新問題研究》中的看法，應(yīng)認為《城市房地產(chǎn)管理法》三十八條為管理性規(guī)定。

（三）違法建筑的買賣合同是有效的合同

我國《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。有觀點認為，根據(jù)《物權(quán)法》第九條第一款：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。據(jù)此，違法建筑買賣合同不能進行登記，無法發(fā)生物權(quán)變動，所以合同是無效的。但筆者認為，在此應(yīng)該區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，物權(quán)無法發(fā)生變動并不能導致債權(quán)行為無效?！段餀?quán)法》第十五條也區(qū)分了合同效力與物權(quán)效力：當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。所以違法建筑買賣合同自成立時生效，也不因不能辦理登記手續(xù)而影響合同效力，是有效的合同。

綜上三點，筆者認為違法建筑買賣合同既不是效力待定的合同，也不是無效的合同。當其依法成立時，不管物權(quán)變更登記與否，違法建筑買賣合同都是有效的。

結(jié)語

違法建筑買賣合同效力，在法律規(guī)定并不十分明確的情況下，為了保護私法秩序與合同雙方當事人的利益，更應(yīng)依照現(xiàn)有的法律，將其效力解釋為有效。至于違法建筑的“先天違法性”，自有相關(guān)的公法規(guī)范來加以規(guī)制。本文討論的即違法建筑建成后到被公法規(guī)范規(guī)制之前的階段。認定違法建筑買賣合同有效，既有利于維護私法獨立，也不會破壞公法的秩序，基于以上分析，可以得出違法建筑買賣合同是有效的。

責任編輯：王玲玲