章璐璐

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

道德填補(bǔ)法律漏洞的理論探析

章璐璐

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

法律漏洞的存在是法律自身特征的必然結(jié)果。由于我國(guó)歷史悠久，道德底蘊(yùn)深厚，再加上道德與法律的密切關(guān)系，因此以道德來(lái)填補(bǔ)法律漏洞可以取得較好的社會(huì)效果。但同時(shí)也要注意，在引入道德前要對(duì)個(gè)案進(jìn)行道德強(qiáng)度分析和利益權(quán)衡，以確定其具有以道德填補(bǔ)漏洞的前提條件。在條件具備的情況下，通過(guò)以歸納類(lèi)似案件的形式選擇符合立法意圖兼顧地方道德習(xí)俗的道德規(guī)范，來(lái)對(duì)法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)警惕約束法官的自由裁量權(quán)，只有在法律規(guī)則窮盡的情況下才可以結(jié)合主流道德觀念進(jìn)行漏洞的填補(bǔ)。

法律漏洞；道德；中國(guó)文化；填補(bǔ)

法律從其誕生于世就開(kāi)始落后于社會(huì)。社會(huì)生活的日新月異以及語(yǔ)言文字表達(dá)的局限性使得法律不可避免地存在漏洞，然而法官的職責(zé)又決定了即便是在法律有所疏漏的情況下也不可拒絕裁判。因此，法官以何為依據(jù)來(lái)處理糾紛就成了一個(gè)無(wú)法逃避的難題。

在日益提倡德治的今天，將填補(bǔ)法律漏洞的目光轉(zhuǎn)移至道德是一個(gè)必然的選擇。“徒法不足以自行”。法律并不是孤立地在規(guī)制著人們的行為。尤其是對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)歷史悠久，崇尚儒學(xué)，文化傳承未曾中斷的國(guó)家來(lái)說(shuō)，道德更是在社會(huì)生活中發(fā)揮著難以估量的作用，這點(diǎn)從民眾普遍存在“非訟”思想便可見(jiàn)一斑。因此，以道德來(lái)填補(bǔ)法律漏洞具有其內(nèi)在的可行性。

然而道德畢竟不是法律。即便兩者再如何聯(lián)系密切，道德與法律也存在一定的分離性。以道德來(lái)填補(bǔ)法律的漏洞在一定程度上也的確突破了法律的規(guī)定。因此引用道德填補(bǔ)法律漏洞的前提、條件要進(jìn)行嚴(yán)格的篩選、限制?；诖耍疚牧⒆阌诜膳c道德的密切關(guān)系，從原因、條件、方法三個(gè)方面對(duì)以道德填補(bǔ)法律漏洞進(jìn)行論述，最后就其限制問(wèn)題進(jìn)行探討。

當(dāng)然并不是所有法律漏洞都可以進(jìn)行填補(bǔ)。填補(bǔ)漏洞在一定程度上的確創(chuàng)制了新的規(guī)則，這就相當(dāng)于一種立法行為，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行。但是在私法領(lǐng)域內(nèi)，由于私法本身所具有的開(kāi)放性以及糾紛的多發(fā)性，使得立法填補(bǔ)法律漏洞不現(xiàn)實(shí)，因而法官也就被賦予了一定的自由裁量權(quán)來(lái)對(duì)漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。但是在公法領(lǐng)域，如果允許法官填補(bǔ)法律漏洞則很有可能造成公權(quán)力的擴(kuò)張以至于侵害人民的權(quán)利。尤其是在刑事法律領(lǐng)域，由于罪刑法定原則的指引，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的理念已深深烙印于人民心中。因此本文中以道德來(lái)填補(bǔ)的漏洞僅特指私法領(lǐng)域的法律漏洞。

一、以道德填補(bǔ)法律漏洞的原因分析

（一）法律是最低限度的道德

法律與道德并非是涇渭分明、互不干涉的兩個(gè)領(lǐng)域，它們彼此分離又緊密結(jié)合。統(tǒng)治者并不是憑空制定法律的，其必然要從當(dāng)前能夠有效規(guī)范人的行為的規(guī)則中選取能夠上升為法律的條款，道德便是其參考客體之一。法諺云“法律是最低限度的道德”便說(shuō)明了法律是從道德中分離出來(lái)，是脫胎于傳統(tǒng)道德的。

誠(chéng)然，法律不理會(huì)瑣細(xì)之事。然而當(dāng)糾紛難以被民眾自我調(diào)解而呈現(xiàn)在司法工作人員面前時(shí)，卻不能不去解決。法律與道德的密切關(guān)系為無(wú)法可用的難題提供了解決思路。董仲舒之后，倫理道德全面入律，中國(guó)的法律與倫理道德就再難以區(qū)別了，以前還有德主刑輔，自《唐律》及其《疏律》制定以后，司法無(wú)非就是將道德化的法律進(jìn)行適用，立法上的法律向道德靠近的趨勢(shì)，必然促進(jìn)司法上的道德標(biāo)準(zhǔn)。[1]在這個(gè)層面上，如果說(shuō)在別的國(guó)家的社會(huì)環(huán)境下，法律與道德只是同本同源的雙生子，在成熟之后各自獨(dú)立發(fā)展的話，那么在中國(guó)，法律與道德則更像是同根的兩株藤蔓，在成長(zhǎng)過(guò)程相互纏繞，再難分清彼此。

試想如果一種行為與法律規(guī)定的行為對(duì)社會(huì)利益的侵害程度相同，但僅僅因?yàn)榉蓻](méi)有規(guī)定便可以逃過(guò)處罰，這怎能讓人信服？糾紛產(chǎn)生必然是有觀念沖突的存在，而這種沖突一般都與道德有關(guān)。相比法律而言，道德對(duì)人提出了更高的要求，因而也讓人擔(dān)憂司法工作人員以道德來(lái)進(jìn)行裁判會(huì)不會(huì)超越了法律的規(guī)定。然而道德與法律在目標(biāo)上具有一致性，即都是為了維護(hù)社會(huì)秩序，規(guī)范人的行為，最終達(dá)到一個(gè)和諧的狀態(tài)。按照馬克思主義法學(xué)觀，法律起源于原始社會(huì)的傳統(tǒng)、習(xí)慣與道德，法律最終要被共產(chǎn)主義道德規(guī)范所替代而走向消亡。[2]法律源于道德，最終又歸于道德，因而引入道德并不違反立法原意。

（二）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化影響

作為一個(gè)禮儀之邦，中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化一直蘊(yùn)含著濃厚的倫理道德氣息。早在夏商周時(shí)期便確立了“明德慎罰”的法制思想，而孔子所言“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”更是吸引了無(wú)數(shù)帝王將“德治”作為王位永固的工具?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！盵3]中國(guó)古代的法制一向強(qiáng)調(diào)“出乎禮而入于刑”，而民眾在這樣的道德熏陶下也特別注重倫理綱常。中國(guó)的封建社會(huì)時(shí)期歷時(shí)較久，“禮法結(jié)合”的法制環(huán)境使得中國(guó)形成了獨(dú)一無(wú)二的法律文化。至清末修律之時(shí)，“禮法之爭(zhēng)”中法理派的遺憾落敗也表明了封建倫理道德對(duì)中國(guó)法律文化的控制。在這樣的社會(huì)環(huán)境中，民眾在遵守法律之外還奉行著另外一套準(zhǔn)則——天理。制定法有所疏漏，但天理昭昭，無(wú)處不在。翻開(kāi)中國(guó)古代的歷史，常常會(huì)看到官員在審理案件時(shí)突破律的規(guī)定，直接適用人倫綱常來(lái)裁判案件并被百姓交口相贊。如董仲舒所創(chuàng)“春秋決獄”便是倡導(dǎo)以儒家的經(jīng)典來(lái)審理案件?！岸Y法合一”一方面使得法律更易被民眾所接受，便于法律的推行；另一方面也使得民眾在潛移默化中接受道德的教化。

雖然中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的許多理念早已無(wú)法契合當(dāng)今社會(huì)，然而民眾重視道德教化的習(xí)慣卻保留了下來(lái)。而現(xiàn)今，引起民眾廣泛討論的案件一般都存在著濃厚的道德因素。在這種情況下法官?gòu)阶赃m用法律規(guī)則而不顧道德因素就會(huì)激起民眾的不滿(mǎn)，引發(fā)司法公信力危機(jī)。因而在司法實(shí)踐中遇到法律漏洞時(shí)，引入道德來(lái)進(jìn)行填補(bǔ)，更符合民眾的心理，也更易于被接受。

二、以道德填補(bǔ)法律漏洞的方式

道德作為法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值尺度，在法的哲學(xué)內(nèi)涵中有其因素，是法律得以形成并不斷發(fā)展的倫理依據(jù)，而法律卻又體現(xiàn)了一定的倫理精神，并保證了道德得以有效傳承。[4]雖然道德與法律存在著內(nèi)在契合性，但兩者畢竟是兩套不同的行為準(zhǔn)則，因此必須設(shè)定一定的條件，并通過(guò)一定的方式使得道德對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)更加合法有效。

（一）引入條件

1.道德強(qiáng)度分析

在司法實(shí)踐中，除了道德之外還有其他諸如類(lèi)推、目的限縮、目的擴(kuò)張等各種填補(bǔ)法律漏洞的方法，那么何時(shí)才可以引入道德呢？

在適用道德填補(bǔ)法律漏洞之前必須對(duì)個(gè)案進(jìn)行全面分析，考察對(duì)其適用相關(guān)的法律規(guī)則是否會(huì)違反道德到不能容忍的地步，會(huì)不會(huì)嚴(yán)重傷害民眾的道德感情。比如在成都發(fā)生的兇宅買(mǎi)賣(mài)糾紛案件，由于《合同法》并未規(guī)定所謂兇宅不能成為合同的標(biāo)的物，在根據(jù)意思自治原則，在雙方當(dāng)事人自愿的情況下，訂立的合同是有效的。但是根據(jù)我國(guó)的文化傳承，俗民的俗信觀念都與他們的人生命運(yùn)緊密相關(guān)，命運(yùn)是民間的俗信觀念中最基本的主題，趨吉避兇、祈福躲禍、懲惡揚(yáng)善是民間俗信觀念最基本的理想追求和價(jià)值取向。[5]因此，如果在兇宅買(mǎi)賣(mài)糾紛案件中，徑自適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，就會(huì)傷害民眾幾千年傳承下來(lái)的善良風(fēng)俗。再比如發(fā)生在1882年的埃爾默謀殺案，埃爾默為防止其祖父更改遺囑而將其祖父殺害，然而美國(guó)的《繼承法》中并沒(méi)有明確規(guī)定剝奪殺害被繼承人的繼承人的繼承權(quán)，如果只考慮《繼承法》的規(guī)定，法官在處罰其謀殺行為后還必須保護(hù)其繼承權(quán)，這將會(huì)嚴(yán)重傷害民眾善良的道德習(xí)慣，乃至于造成道德規(guī)范的崩潰。因此，在以道德填補(bǔ)法律漏洞時(shí)必須以個(gè)案為單位進(jìn)行分析，只有在行為嚴(yán)重違反道德乃至于無(wú)法容忍時(shí)才能考慮引入道德。

2.利益權(quán)衡

反對(duì)在司法過(guò)程中介入道德因素的學(xué)者一般認(rèn)為道德的過(guò)多介入將會(huì)動(dòng)搖法律的權(quán)威，影響法律的獨(dú)立性，同時(shí)過(guò)多賦予法官以自由裁量也會(huì)導(dǎo)致法治的名存實(shí)亡。筆者也部分同意這一說(shuō)法，因而在此基礎(chǔ)上主張?jiān)谝玫赖绿钛a(bǔ)法律漏洞之前必須進(jìn)行利益權(quán)衡，即將引入道德填補(bǔ)漏洞的益處與壞處進(jìn)行比較，權(quán)衡取舍。

誠(chéng)然，在援引道德來(lái)填補(bǔ)法律漏洞時(shí)會(huì)在一定層面上使得道德優(yōu)先于法律被采用，限制法律規(guī)則的適用，而且，在賦予法官較大的自由裁量空間時(shí)也意味著將司法公正寄托于法官的個(gè)人道德品質(zhì)之上。不能不說(shuō)，這的確存在著一定的隱患。但同時(shí)，以道德填補(bǔ)法律漏洞也會(huì)使得判決更易于被人所接受，在滿(mǎn)足民眾的道德需求的情況下增強(qiáng)司法公信力，營(yíng)造自覺(jué)遵守道德規(guī)則和法律規(guī)則的良好氛圍。

因此，在因法律漏洞的存在而使得適用法律規(guī)則與援引道德準(zhǔn)則之間發(fā)生沖突時(shí)，必須就以上兩個(gè)方面的影響進(jìn)行權(quán)衡。只有在援引道德填補(bǔ)漏洞的有利之處大于其不利影響時(shí)才可以將道德作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，如果在個(gè)案中道德的適用能夠達(dá)到以上效果便說(shuō)明它并沒(méi)有違反立法原意，因而也不至于造成法律缺口的豁開(kāi)。比如上文中提到的埃爾默謀殺案，援引道德來(lái)剝奪其繼承權(quán)便比直接適用《繼承法》更加符合立法的原意，而且在這個(gè)案件中機(jī)械地根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定才真正會(huì)造成民眾法律底線的倒退。

（二）篩選方法

在悠久的歷史傳承中，我們形成了許多的道德準(zhǔn)則，諸如仁義友愛(ài)，誠(chéng)實(shí)守信等等，而保留至今的道德規(guī)則也依然是紛繁復(fù)雜的。但是并不是所有的道德都可以用來(lái)填補(bǔ)法律漏洞的，對(duì)在社會(huì)上流行的道德準(zhǔn)則必須進(jìn)行一定的篩選。筆者擬從以下幾個(gè)方面來(lái)進(jìn)行道德篩選。

1.歸納類(lèi)似案件，提煉隱含道德

在司法實(shí)踐中發(fā)生的糾紛盡管都是獨(dú)一無(wú)二的，但紛繁的案件必然可以進(jìn)行歸類(lèi)而形成相似案件的一個(gè)個(gè)集合。在這個(gè)方面，英美法系的判例法為我們提供了有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在英美法系國(guó)家，法官在裁判案件時(shí)會(huì)從先例中歸納抽象出可以應(yīng)用于新案件中的規(guī)則，并且這些先例是必須被遵循的。

雖然我國(guó)并沒(méi)有判例法，也沒(méi)有遵循先例的要求，但也可以適當(dāng)借鑒英美法系的這一裁判方法。社會(huì)發(fā)展至今，難以估量的案件充分展示了糾紛的類(lèi)型以及道德沖突的焦點(diǎn)所在。在司法實(shí)踐中，可以將以往的案件進(jìn)行歸類(lèi)，從中抽象出其隱含的、共有的道德準(zhǔn)則，形成一套固定的、可參考的道德準(zhǔn)則，以便適用于新的案件。比如，家庭的矛盾糾紛可以說(shuō)是法官辦案的一個(gè)難題。在當(dāng)今社會(huì)法官必須按照法律辦事，因而家長(zhǎng)里短之事難以得到合理解決。然而在中國(guó)古代主張“德主刑輔”，因此官員在斷案時(shí)并不拘泥于法律，倒是可以為現(xiàn)今難題提供思路。如“韋景駿為貴鄉(xiāng)令。有母子相頌者，景駿謂之曰：‘吾少孤，每見(jiàn)人養(yǎng)親，自恨終無(wú)天分。汝辜溫情之地，何得如此？錫類(lèi)不行，令之罪也?！仄鼏柩剩　缎⒔?jīng)》付令習(xí)讀。于是母子感悟，各請(qǐng)改悔，遂稱(chēng)慈孝?！盵6]

依據(jù)這種方法來(lái)篩選道德，一方面可以規(guī)范裁判的標(biāo)準(zhǔn)，在最大程度上避免同案異判，另一方面由于以往的裁判經(jīng)過(guò)時(shí)間的沉淀，大都已獲得人們的認(rèn)可，從中抽象出的道德準(zhǔn)則也就具有一定的基礎(chǔ)內(nèi)涵，符合民眾的要求而易于被接受。在此基礎(chǔ)上，也可以限制法官的自由裁量空間，減少不確定裁判的出現(xiàn)。

2.選擇符合立法意圖的道德

具體的法律規(guī)則會(huì)隨著社會(huì)生活的變遷而與現(xiàn)實(shí)之間脫節(jié)并逐漸出現(xiàn)縫隙，但是立法的意圖一般不會(huì)背離實(shí)際。因此，法官篩選可以用來(lái)填補(bǔ)法律漏洞的道德時(shí)應(yīng)當(dāng)時(shí)刻謹(jǐn)記立法原意。

德國(guó)法學(xué)家耶林指出：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都是源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！盵7]因此，在解決個(gè)案時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)探究法律規(guī)則的道德目的，找出隱藏在其背后的道德規(guī)范并以此來(lái)進(jìn)行裁判。法典難以窮盡所有破壞社會(huì)秩序、毀壞道德倫理的行為，然而對(duì)這些行為如果不加以規(guī)制，勢(shì)必會(huì)造成社會(huì)井然秩序的混亂。在這種情況下，必須考察立法者在制定法律時(shí)的意圖，然后尋找與之相適應(yīng)的道德規(guī)范，以此來(lái)作為裁判新行為的依據(jù)。同時(shí)，也不能忽視因時(shí)代變遷而賦予法律的時(shí)新目的。

以道德來(lái)填補(bǔ)法律漏洞并不是要以道德來(lái)替代法律，法律之外的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則必須通過(guò)“法規(guī)范”的嚴(yán)格篩選。在無(wú)法可依的情況下將道德引入司法與其說(shuō)是創(chuàng)制了一種新的規(guī)則，動(dòng)搖了法律的地位，不如說(shuō)是在立法原意的立場(chǎng)上對(duì)其現(xiàn)有的規(guī)則進(jìn)行了符合道德規(guī)范的擴(kuò)充。

除了以上兩種方法之外，由于我國(guó)幅員遼闊，東西南北的風(fēng)俗習(xí)慣、文化差異較大。適用于一地的道德并不適用于另一個(gè)地區(qū)，想要通過(guò)歸納以上兩種方法統(tǒng)一各地能夠適用的道德標(biāo)準(zhǔn)并不實(shí)際。因此，在處理糾紛時(shí)必須考慮糾紛發(fā)生地以及雙方當(dāng)事人所在地的道德習(xí)慣，避免引起沖突以及裁判難以執(zhí)行的情況。

三、對(duì)以道德填補(bǔ)法律漏洞的限制

道德與法律雖然存在著一定的界限，但其管轄范圍依然存在重疊。盡管法律是從道德中分離出來(lái)的，可以說(shuō)兩者是同根同源的，但時(shí)刻警惕道德對(duì)法律的侵蝕也是必要的。

在填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，筆者雖然提倡依據(jù)道德規(guī)范來(lái)進(jìn)行，但道德介入司法并不是毫無(wú)節(jié)制的。

（一）窮盡法律規(guī)則

基于法的權(quán)威和安定性，在絕大部分情況下必須使用規(guī)則。只有在窮盡法律規(guī)則仍然不能達(dá)到利益的平衡狀態(tài)時(shí)才能引入道德來(lái)進(jìn)行裁判。在漫長(zhǎng)的封建社會(huì)時(shí)期，司法官員過(guò)多地突破法律，以倫理道德來(lái)斷案判案，雖然能夠在短時(shí)間內(nèi)解決糾紛，但是由于司法官員的個(gè)人品德良莠不齊，因而也造成了難以根除的司法腐敗?？梢哉f(shuō)，這些為我們?cè)谝缘赖绿钛a(bǔ)法律漏洞的進(jìn)程中提供了經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

法律在懲罰前應(yīng)予警告。法官在處理糾紛時(shí)應(yīng)以事先公布的法律為限，這是保障國(guó)民自由的應(yīng)有之義。如果法官裁判的依據(jù)神秘莫測(cè)而不為人所眾知，民眾將難以自處，同時(shí)也會(huì)增加司法擅斷的可能性。因此在法律規(guī)則已有規(guī)定的情況下，不能輕易的以立法意圖來(lái)使道德被適用。立法之初只是將最低限度的道德要求納入法律之中，而在司法中將剩下的道德規(guī)范作為裁判的依據(jù)必然會(huì)對(duì)當(dāng)事人提出更高的要求，要求其承擔(dān)更重的責(zé)任，這在事實(shí)上并不公平。然而在行為嚴(yán)重違反道德已經(jīng)到了不能容忍的地步時(shí)，不加以裁判或者麻木地適用法律規(guī)則只會(huì)造成更大的不公。因此只能在窮盡法律規(guī)則也不能夠達(dá)到一個(gè)平衡和諧的狀態(tài)時(shí)，才能對(duì)符合立法意圖的道德進(jìn)行有條件、有選擇的適用。

（二）符合主流道德

個(gè)人所奉行的道德規(guī)范因人而異，群體之間的道德準(zhǔn)則有所不同，那么法官在多元的道德標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)該如何抉擇呢？奉行主流道德觀念應(yīng)該是法官的必然選擇。在法官獨(dú)立審判的情況下，如果法官輕率地以個(gè)人的道德觀念進(jìn)行裁判，則極有可能曲解法律的精神，挑戰(zhàn)民眾的道德底線。

但是，究竟何為主流道德觀念？首先，應(yīng)該考察立法中的價(jià)值取舍。這里可以參考現(xiàn)有法規(guī)和以往的立法材料。同樣都是道德習(xí)慣，立法者在立法之初為什么選擇了這部分道德習(xí)慣上升為法律而放棄了另一部分？這其中必然存在立法者通過(guò)對(duì)社會(huì)生活的考察，結(jié)合國(guó)家發(fā)展的需要，進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，最終做出了選擇的過(guò)程。在這其中始終貫穿著價(jià)值取向的問(wèn)題。因此，應(yīng)當(dāng)首先解讀法規(guī)，明確其所反映出的道德抉擇，才能進(jìn)一步地尋找主流道德。

其次，應(yīng)立足于現(xiàn)實(shí)。我們總是自覺(jué)或不自覺(jué)地被新的事物所影響而潛移默化地改變著自己的道德觀念，而在以往所流行的道德觀念會(huì)逐漸地被認(rèn)為是腐朽的以至于被拋棄。如果只考慮立法中的道德觀念可能會(huì)造成判決與現(xiàn)實(shí)的脫軌。但是道德觀念只隱含于人的內(nèi)心并不會(huì)跳躍于紙面之上，如何去認(rèn)識(shí)“意識(shí)”這樣看不見(jiàn)的東西呢？同為一個(gè)國(guó)家的同胞，總是會(huì)存在一些共識(shí)。清末至二戰(zhàn)，我國(guó)飽受槍口與炮火的肆虐，開(kāi)始了黑暗而悲壯的痛苦掙扎，而拉開(kāi)這一切帷幕的便是鴉片。因此，中國(guó)人民較之歐美國(guó)家更加痛恨毒品，這點(diǎn)從刑法中對(duì)毒品相關(guān)犯罪的嚴(yán)厲處罰可以窺見(jiàn)一斑?？梢韵胍?jiàn)，禁毒是中國(guó)人民的共識(shí)。再比如，三綱五常等道德倫理雖然已逐漸湮沒(méi)于歷史之中，但它們畢竟在很長(zhǎng)一段時(shí)間里都深深影響著中國(guó)人的思想以及行為，而且其中的某些道德準(zhǔn)則至今仍然生生不息地發(fā)揮著作用，如“禮、義、廉、恥”一直是我們信奉的準(zhǔn)則與行動(dòng)指南。因而在尋找主流道德時(shí)不能忘記傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)結(jié)。

民眾的道德取向在平靜的日常生活中一般很難為法官所發(fā)覺(jué)，但一旦發(fā)生引發(fā)全民大討論的事件，便可以清楚地看到民心所向。比如引發(fā)熱議的彭宇案，法官明顯以個(gè)人的道德取向代替了主流道德觀念，乃至于給予民眾善良的道德感情以沉重的一擊。培根說(shuō)：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過(guò)十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m然是冒犯了法律——好比污染了水流，而不公正的裁判則毀壞了法律——好比污染了水源?！盵8]在此案之后，不斷發(fā)生因害怕受到處罰而不敢施以援手的悲劇，可以說(shuō)是公眾對(duì)于這個(gè)判決的回應(yīng)。

（三）約束自由裁量

為人民所稱(chēng)頌的法官一般都具有高尚的節(jié)操，美好的道德品質(zhì)。一個(gè)富于善良道德的法官更能夠秉持公平正義。而為了確保司法官員能夠公正斷案，先賢們也對(duì)其提出了道德上的要求，如孔子提出“五美”，即“惠而不費(fèi)，勞而不怨，欲而不貪，泰而不驕，威而不猛”。[9]

但是，在當(dāng)今社會(huì)，我們提倡法官應(yīng)該是法律的客觀執(zhí)行者，那么法官是否還能夠在司法中體現(xiàn)他的良心呢？當(dāng)法律規(guī)定與其良心背道而馳的時(shí)候應(yīng)該如何抉擇呢？

由于認(rèn)識(shí)的局限性以及法律的滯后性，我們不能指望法律都是完備而良善的法。一旦法律出現(xiàn)疏漏而放過(guò)一些破壞社會(huì)秩序的行為，按照一般認(rèn)識(shí)，如果法官能夠憑借良心來(lái)進(jìn)行裁判似乎也不是不能接受的。但是，必須注意到，不是每一位法官都是具有高潔品質(zhì)的，總會(huì)有一些素質(zhì)不高的法官。我們不能將司法公正的美好希望僅僅寄托于法官的個(gè)人素質(zhì)。

筆者認(rèn)為不能賦予法官過(guò)多的自由裁量空間。但矛盾的是以道德填補(bǔ)法律漏洞的過(guò)程本身就是自由裁量權(quán)的行使過(guò)程。為了解決這一難題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由最高院來(lái)完成道德的篩選工作。在將以往的案例中蘊(yùn)含的道德規(guī)范提取出后，可以仿照指導(dǎo)性案例的形式發(fā)布指導(dǎo)性道德規(guī)范，下級(jí)法院在遇到無(wú)法可依的糾紛時(shí)可以從中找到道德依據(jù)。

但是最高院不可能窮盡社會(huì)中發(fā)生的糾紛，如果僅僅依靠最高院來(lái)完成道德對(duì)法律漏洞的彌補(bǔ)，勢(shì)必依然難以跟上社會(huì)發(fā)展的步伐。如果不能期望所有法官都情操高尚，我們起碼可以期望上級(jí)法院的法官的綜合素質(zhì)會(huì)高于下級(jí)法院。因而筆者主張，賦予中級(jí)以上人民法院法官在最高院發(fā)布的指導(dǎo)性道德規(guī)范中依然無(wú)法找尋到裁判依據(jù)時(shí)對(duì)個(gè)案進(jìn)行分析提取其蘊(yùn)含的道德規(guī)范的權(quán)利，并依據(jù)上文中業(yè)已論述的方法進(jìn)行對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)。

結(jié)語(yǔ)

法律作為一種預(yù)設(shè)的規(guī)則，它總是高高在上，時(shí)刻審視著社會(huì)生活。但是社會(huì)發(fā)展自有其規(guī)律，我們不能要求社會(huì)中發(fā)生的糾紛完全符合法律的規(guī)定。而法律的穩(wěn)定性又決定了它不能朝令夕改，否則人民將惶惶不可終日而無(wú)所適從。因此，我們必須另辟蹊徑，對(duì)法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。

在法治社會(huì)中，我們主張法律具有至高無(wú)上的地位，不能輕易以其他規(guī)則代替法律的位置。筆者主張以道德來(lái)對(duì)法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)也只是在法律規(guī)定不周密乃至于與社會(huì)生活脫軌，嚴(yán)重違反道德時(shí)才能進(jìn)行。為了嚴(yán)密控制道德在司法實(shí)踐中的準(zhǔn)入，防止司法的泛道德化，必須從道德的篩選方式和限制措施兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行規(guī)制。

筆者熱切地希望法律體系能夠完備而沒(méi)有漏洞，但在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)這一目標(biāo)實(shí)難實(shí)現(xiàn)。因此以道德來(lái)填補(bǔ)法律漏洞也是必然的選擇。但同時(shí)也必須時(shí)刻警惕過(guò)多的道德因素介入司法，使得法律規(guī)則被排除適用。否則人民的自由不能得到保障，法治以及德治的精神都蕩然無(wú)存。

[1]夏邦.中國(guó)傳統(tǒng)司法思想研究—基于法律與道德相互關(guān)系視角的考察[D].上海：華東政法學(xué)院，2000：17．

[2]汪漢斌.道德的法律化與法律的道德化—世紀(jì)之交中國(guó)傳統(tǒng)法律文化再回眸[J].法制現(xiàn)代化研究，2001，（7）：260．

[3]唐律疏議·名例[M]．

[4]聶海奇，鄭紅英.論法律的道德限制[J].牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，(9)：71．

[5]劉娥：論“兇宅”糾紛處理的法律適用[J].長(zhǎng)沙大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，(6)：44．

[6]舊唐書(shū)·韋景駿傳[M]．

[7][美]博登海默.法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：114．

[8]梁梭.論法律與道德的背離[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2011，（17）：250．

[9]論語(yǔ)·堯曰[M]．

Causes,Methods and Restrictions of Plugging the Legal Loophole with Moral

ZHANG Lu-lu
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Loopholes in the law is the inevitable result of the legal characteristics.China has a long history and profoundmoral, coupled with the close relationship between morality and law,so that filling the legal loophole withmoral can get good social effect.But we should also note it is necessary before we lead themoral in law that analyzing the strength of the ethicalmoral in the case and balancing the interests to determ ine if it has a precondition to plug the loopholes withmoral.W hen conditions ismeeting,we select ethic which accord with legislative intent and takemoral practice into account to fill the loopholes by concluding the same cases.Finally it is necessary to im pose restrictions on the judges’right of discretion.Only in the case which legal rules is exhausted can fill the loopholes com bined with themainstreammoral.

legal loopholes；moral；filling

D90

A

1671-4288(2016)03-0049-05

責(zé)任編輯：王玲玲

2016-03-17

章璐璐（1991-），女，浙江麗水人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。研究方向：刑法學(xué)。