申惠文,杜志勇

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

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農地融資法律模式研究

申惠文,杜志勇

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

摘要：當前農地融資試點中，土地承包經營權抵押與土地經營權抵押并存，前者于法相違，后者于法無據(jù)。改革應當凝聚共識，立法先行。隨著農地三權分置改革的推進，土地承包經營權長久不變，逐步具有準所有權的法律地位。這種情況下，如果土地承包經營權仍然不能自由轉讓，那么，“土地承包經營權抵押”就是錯誤的法律表達。我國應當借鑒德國土地債務制度，建立“物上負擔”式融資模式，解決農戶自身融資需求。中央改革文件中提出的新型農業(yè)經營主體獲得“土地經營權”，既可以是債權屬性的土地租賃權，也可以是物權屬性的土地用益物權。然而，作為法律概念，土地經營權的內涵不能泛化，應當專指新型農業(yè)經營主體享有的新型用益物權。據(jù)此，新型農業(yè)經營主體的融資模式實質上包括土地租賃權質押和土地經營權抵押兩種。

關鍵詞：土地承包經營權抵押；土地經營權抵押；土地租賃權質押；農地三權分置改革

農地融資是農業(yè)經營主體獲得擴大再生產經營資金的重要來源，也是實現(xiàn)農業(yè)現(xiàn)代化、規(guī)模化發(fā)展的基本保障。隨著集體土地所有權、農戶土地承包權和新型農業(yè)經營主體經營權的農地三權分置改革的推進，農地融資法律模式成為亟待解決的實踐難題。土地承包經營權抵押、土地承包權抵押，抑或土地經營權抵押，必須凝聚學界共識，作出科學評判。本文結合農地三權分置改革新政策，緊追改革實踐，尋求符合我國國情的農地融資法律模式，促進相關法律制度的修改完善。

一、農地融資法律模式的產生

(一)農地三權分置改革的提出

2014年1月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(以下簡稱2014年中央一號文件)明確指出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資?！盵1]2014年11月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見(中辦發(fā)〔2014〕61號)》(以下簡稱《土地經營權意見》)明確指出：“堅持農村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經營權三權分置，穩(wěn)步推進土地經營權抵押、擔保試點，研究制定統(tǒng)一規(guī)范的實施辦法，探索建立抵押資產處置機制。”[2]2015年2月，中共中央、國務院印發(fā)的《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》(以下簡稱2015年中央一號文件)指出：“抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體實現(xiàn)形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系?！盵3]

2015年8月，國務院印發(fā)的《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(以下簡稱《“兩權”抵押意見》)及2015年11月中共中央、國務院印發(fā)的《深化農村改革綜合性實施方案》也都再次對土地經營權抵押做出更為具體的指導。2015年12月，全國人大常委會審議通過了《關于授權國務院在北京大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))、天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域分別暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定(草案)》，明確授權上述試點地區(qū)可以突破現(xiàn)行法律規(guī)定，進行土地經營權抵押嘗試。

(二)土地承包權與土地經營權的分置

中共中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文指出，中央把經營權從承包經營權中單獨分離出來，允許抵押擔保，但承包權作為物權依然不許抵押，因為一旦土地承包經營權抵押擔保，到期無法償還貸款，那土地就變成別人的了，這就變成事實上的農村土地買賣。[4]國務院發(fā)展研究中心農村經濟研究部部長葉興慶指出，土地經營權是從土地承包經營權中分離出來的一種相對獨立的權利，是流轉合同約定年限內的實際控制權，是利用流轉土地開展農業(yè)生產經營活動的自主權、收益權和處分權。[5]農業(yè)部產業(yè)政策與法規(guī)司司長張紅宇指出，土地承包權屬于成員權，只有集體經濟組織成員才有資格擁有，具有明顯的社區(qū)封閉性和不可交易性，土地經營權屬于法人財產權，可以通過市場化的方式配置給有能力的人，具有明顯的開放性和可交易性。[6]根據(jù)以上論述，土地承包權就是農戶享有的土地承包經營權，土地經營權是指新型農業(yè)經營主體基于與農戶簽訂的合同，對農地所享有的占有、使用、收益和處分等民事權利的統(tǒng)稱。本文認為，中央文件中的“土地承包權”和“土地經營權”概念，能否轉化為法律語言，怎樣轉化為法律語言，需要權衡各種因素，綜合做出判斷。根據(jù)邏輯推理，就產生了土地承包經營權抵押、土地承包權抵押和土地經營權抵押等多種表達方式，農地融資法律模式問題隨即產生。

二、農地融資法律模式的實踐

(一)土地承包經營權抵押

我國《物權法》第184條、《擔保法》第37條明確禁止家庭承包的土地承包經營權抵押。通過《農村土地承包法》第32條與第49條的對比，也可得出法律禁止家庭承包的土地承包經營權抵押。然而，這并沒有抑制實踐中農業(yè)經營者對農地抵押融資的需求，各地也都在探討實現(xiàn)土地承包經營權抵押的途徑。從地方政府文件看，最早由山東省濟寧市農業(yè)委員會通過、于2010年10月頒布的《農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法》第2條規(guī)定，土地承包經營權及地上(含地下)附著物作為抵押物可以進行抵押。2014年11月，安徽省馬鞍山市含山縣人民政府辦公室《農村土地承包經營權抵押貸款試行辦法》第2條、第3條也規(guī)定，家庭農戶和新型農業(yè)經營主體，可以以依法取得并登記的土地承包經營權和流轉經營權進行抵押貸款。上述兩個文件頒布時間雖間隔較長，且分屬于中央明確農地三權分置改革前后，但都允許土地承包經營權抵押。

金融機構也在推動土地承包經營權抵押實踐。遼寧省農村信用社2010年通過的《土地承包經營權抵押暫行辦法》，就允許以土地承包經營權抵押貸款。2014年8月，中國農業(yè)銀行《農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法》第4條規(guī)定，抵押人可以以農村土地承包經營權及地上附著物進行抵押貸款?，F(xiàn)階段，雖然土地承包經營權抵押擁有地方政府文件和金融機構文件的指導，但沒有得到立法機關的明確授權。從全國實踐試點來看，各地具體抵押制度的構建還存在明顯差異。首先，各地關于土地承包經營權抵押的政策文件制定主體不一，政府制定與農業(yè)部門單獨制定并存。這反映了土地承包經營權抵押試點的混亂及于法相違現(xiàn)狀，不符合法治改革的要求。其次，土地承包經營權抵押頒發(fā)的證書名稱各異，全國不統(tǒng)一。甘肅省定西市《農村土地流轉經營權證管理辦法》、浙江省杭州市《農村土地流轉經營權證登記管理辦法(試行)》對農地抵押頒發(fā)“土地流轉經營權證”。河北省和四川省遂寧市《關于加快推進農村產權流轉和抵押融資工作意見》則是頒發(fā)“土地經營權流轉證”。再次，抵押權實現(xiàn)方式也不相同。一種是通過轉讓土地承包經營權來實現(xiàn)到期債權，另一種是保持土地承包經營權不變，通過流轉土地經營權來實現(xiàn)債權。

(二)土地經營權抵押

土地承包權與土地經營權分置的探索與實踐，從20世紀90年代開始至今從未停止過。很多省份都制定了相關的政策文件，例如江蘇、上海、重慶等。經過二十多年的探索與實踐，2014年中共中央最終明確農地三權分置改革方案，促進土地經營權流轉和抵押。在此之后，關于土地經營權抵押的地方文件接踵而至，2014年安徽省宿州市埇橋區(qū)印發(fā)的《農村土地流轉經營權抵押登記暫行辦法》，2014年12月甘肅省人民政府金融工作辦公室、財政廳、農牧廳、人民銀行蘭州中心支行、銀監(jiān)會發(fā)布的《農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法試行》，2015年2月上海市金融服務辦公室、上海市農業(yè)委員會發(fā)布的《上海市農村土地經營權抵押貸款試點實施辦法》和2015年5月吉林省委、省政府發(fā)布的《土地經營權流轉實施意見》等，都對土地經營權抵押進行了規(guī)范指導。上述各地區(qū)都在土地所有權、土地承包權與土地經營權分置基礎之上實現(xiàn)了土地經營權的融資。

農地三權分置改革確立后，地方金融機構也在大膽嘗試土地經營權抵押。2014年哈爾濱銀行發(fā)布的《農村土地經營權抵押融資業(yè)務管理辦法》、 2014年江蘇省淮安市金湖縣人民銀行分行發(fā)布的《金融支持家庭農場發(fā)展的指導意見》都明確規(guī)定了土地經營權抵押的具體操作方法。在中央政策指導下，土地經營權抵押雖然得到了地方政府和金融機構的認可，但在實踐中土地經營權抵押制度構建依然不夠成熟，還存在著較多問題。首先，在法律層面，土地承包經營權與土地經營權是兩個不同的概念，但在部分地方文件中將兩者混為一談。其次，不同文件規(guī)定試點期限不一，造成制度銜接矛盾，例如：上海市試行2年、甘肅省試行5年、中國農業(yè)銀行試行2年。再次，土地經營權抵押登記頒證也存在不一致現(xiàn)象，上海市頒發(fā)農村土地經營權抵押登記證，吉林省、四川省頒發(fā)土地經營權證。綜上，土地經營權抵押作為突破農地抵押困境的政策選擇，在統(tǒng)一的法律規(guī)范和制度構建中還存在較多問題。

三、農地融資法律模式的比較

(一)政策認識不同

每次農村土地制度改革都離不開政策的指導和推進。此次農地三權分置改革事關農業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展，頂層制度設計至關重要。從中央層面分析，最早釋放農地可以抵押的政策信號是2008年黨的十七屆三中全會，會議中提出讓農民享有更有保障的土地承包經營權，并擴大農村有效擔保物范圍。眾多學者以此為據(jù)，認為這是中央允許土地承包經營權作為抵押標的的開始。從那時起很多試點地區(qū)以此為據(jù)，積極探索土地承包經營權抵押的具體實現(xiàn)形式。本文認為，在當時特定環(huán)境下，土地承包經營權作為抵押標的只是一個探索，因2007年10月1日開始實施的《物權法》明確禁止土地承包經營權抵押。直到2013年11月黨的十八屆三中全會及2014年國務院制定《關于金融服務“三農”發(fā)展的若干意見》提出，要實現(xiàn)土地承包經營權抵押，制定農地抵押管理辦法。上述兩個中央文件雖然要賦予農村土地承包經營權抵押權能，但沒有規(guī)定具體實現(xiàn)方式。實踐中就農地抵押標的認識產生了分歧，土地承包經營權抵押與承包土地的經營權抵押并存。

隨著中央層面關于農地三權分置改革確立，2014年中央一號文件、《土地經營權意見》、2015年中央一號文件、《“兩權”抵押意見》等一系列關于農地改革的文件都指出，要區(qū)分土地承包經營權與土地經營權，促進土地經營權抵押，推進制定統(tǒng)一的辦法規(guī)定。中央政策在確立了土地承包權與土地經營分置基礎之上，明確指出了土地制度改革的方向和目標。[7]中央政策層面依舊考慮到農地的特殊社會保障功能，為實現(xiàn)穩(wěn)定土地承包關系長久不變，才只允許土地經營權抵押。從政策的穩(wěn)定性、一致性角度分析，政策層面制定統(tǒng)一的規(guī)范辦法，就表明了土地經營權抵押是未來發(fā)展的必然趨勢。此前關于農地抵押標的的爭論，隨著政策的進一步明晰，就由政策解讀層面轉向了理論架構層面，需要在法律框架內實現(xiàn)兩種農地抵押標的的明確區(qū)分。國家政策對社會變遷和生產關系的變革往往起著導向性的、立竿見影的和決定性的作用。[8]制度的構建一定要符合中國國情，體現(xiàn)時代精神和時代特征。[9]農地三權分置改革具有明顯的中國特色。

(二)權利主體、客體不同

土地承包經營權抵押的客體是土地承包經營權，抵押人是農戶。農業(yè)部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2011—2013年，平均每個農戶承包經營的耕地面積分別為5.58畝、5.70畝和5.77畝。[10]若農戶直接以土地承包經營權為標的來實現(xiàn)農地抵押功能，則很難體現(xiàn)農地融資效率。要體現(xiàn)土地承包經營權抵押的融資效率，必然是以大規(guī)模的農業(yè)經營為基礎。然而，目前要實現(xiàn)大部分農民自愿轉讓土地承包經營權，從而形成土地承包經營權集聚規(guī)模效應，實現(xiàn)農地抵押融資，條件未必成熟。

土地經營權抵押的客體是土地經營權，抵押人是農業(yè)經營大戶、家庭農場、農民專業(yè)合作社及農業(yè)企業(yè)等新型農業(yè)經營主體。吉林省出臺的《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的實施意見》提出，把農村土地所有權證書和承包經營權證書由 “兩證”分離成“三證”，分別頒發(fā)農村土地集體所有權證、農戶承包權證和土地經營權證。這樣就使農戶能夠放心流轉土地，經營主體能夠放心經營土地。黑龍江省出臺的《農村土地經營權抵押貸款暫行辦法》和河北省出臺的《農村土地經營權抵押貸款管理暫行辦法》等規(guī)定，頒發(fā)農村土地經營權流轉證，可以到農業(yè)部門辦理抵押登記。這些規(guī)定都是試圖打破現(xiàn)行法的制度框架，將土地經營權視為一種新型的用益物權。

四、農地融資法律模式的選擇

(一)價值衡量

改革開放后，家庭承包經營是我國《憲法》明確的農村經營體制，“有助于維護廣大農民的基本權利，保障農村經濟的健康發(fā)展和維護我國廣大農村的生產、生活秩序”[11]。法律限制土地承包經營權抵押，主要有以下幾方面原因：土地為農民提供社會保障、保護耕地、糧食安全、維護政治穩(wěn)定等。[12]這時農地主要體現(xiàn)政治功能和社會價值，公共利益大于農民個人利益。農地抵押本質上是私法問題，民法是私法理念的集中體現(xiàn)，代表著人格獨立、平等自由，不像公法一樣承擔著推動公共利益實現(xiàn)的職能，但仍須消極地保護國家利益和社會公共利益。[13]土地承包經營權抵押所要體現(xiàn)的個人利益，可以認為是實現(xiàn)民事主體的自由。自由雖然是現(xiàn)代民法的一個基本價值取向，可以說是最根本的價值取向，但是并不是所有的民法規(guī)則都唯自由至上，還要與其他原則相平衡。農村社會是一個基于血緣、地緣及宗族、氏族、家族形成的復雜共同體。若放開土地承包經營權自由流轉，不再兼顧土地所體現(xiàn)的公共價值和鄉(xiāng)村文化，無疑不符合農村實際。

土地承包經營權抵押將農地的經濟效益價值放在公平價值之前，是否可取也值得探討。效率價值在市場經濟條件下十分重要，這本無可厚非，但是針對農地這種特殊的生產資料并非完全適合?！熬锏亍薄皩崿F(xiàn)耕者有其田”一直是農民最樸素的價值追求，這就表現(xiàn)為農地分配的公平。當前我國城鄉(xiāng)發(fā)展差異較大，農地對農民還承擔著一定的社會保障功能，若將農地完全市場化流轉，也將不利于對農民的保護。由此，基于農業(yè)經營的特殊性，不能僅考慮效益價值，還要體現(xiàn)公平價值。以農地三權分置改革為基礎，穩(wěn)定土地承包權長久不變以求公平，放活土地經營權以求效率，實現(xiàn)公平與效率的有效統(tǒng)一。[14]這是利益衡量和價值衡平后的選擇，也是符合我國農村現(xiàn)狀的選擇。

(二)法理分析

1.土地承包經營權抵押是偽命題

支持土地承包經營權抵押的學者認為，土地承包經營權是一項財產權，其不包含身份屬性，土地的身份屬性主要體現(xiàn)為集體土地所有權。從農地負擔功能分析，農村社會保障制度日益健全，農地不再負擔社會保障功能。限制土地承包經營權融資權能的制度設計已經不符合現(xiàn)實需求，阻礙了農村經濟的發(fā)展。[15]反對土地承包經營權抵押的學者認為，土地承包經營權的取得，是以特定的“成員身份”為前提的，具有明顯的成員權屬性(身份屬性)。[16]我國的農村集體土地制度中，存在成員權與公民權兩種身份的重疊與抵牾，成員權本身界定模糊。[17]國務院出臺的《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》提出，不得要求農民將退出土地承包經營權作為獲得城市戶口的條件。城鄉(xiāng)兩元格局未改變以前，現(xiàn)階段我國農地還擔負著一定的社會保障功能。

本文認為，在現(xiàn)行法律框架下，土地承包經營權抵押是違法的。即使按照農地三權分置改革的制度設計，土地承包經營權不能自由流轉，土地承包經營權抵押也是偽命題。抵押的實質就是變相買賣，允許土地承包經營權抵押，就是允許土地承包經營權自由流轉。中央和地方的改革文件中多次出現(xiàn)“土地承包經營權抵押”的詞匯，都是不準確的。德國土地債務制度與抵押權制度相似，但其構造并不相同。土地債務可以自由流轉，區(qū)別于抵押權的受限制性。土地債務具有獨立性，而抵押權具有依附性。我國應當借鑒德國土地債務制度，建立“物上負擔”式融資法律模式，解決農戶自身的利益訴求。關于具體制度建構，還需要進一步探討。試圖通過土地承包經營權抵押解決融資困境，是不符合法律邏輯的。

2.不能泛泛談土地經營權抵押

中央改革文件中提出的新型農業(yè)經營主體獲得“土地經營權”，既可以是債權屬性的土地租賃權，也可以是物權屬性的土地用益物權。新型農業(yè)經營主體通過合同獲得的“土地經營權”，在權利期限和權利內容等方面存在較大的差異。債權實行自由主義，物權實行法定主義。債權能夠滿足當事人多元化的需求，能夠設計出個性化的交易模式。物權的種類和內容必須法定，這是滿足交易安全的重要條件。作為制度創(chuàng)新的工具，“土地經營權”必須解決現(xiàn)行法無法解決的問題，必須解釋農地新型產權關系。我國《合同法》給土地承包經營權流轉提供了較大的制度空間，可以解決土地租賃權的需求。因此，作為法律概念，土地經營權的內涵不能泛化，應當專指新型農業(yè)經營主體享有的新型用益物權。據(jù)此，新型農業(yè)經營主體的融資模式實質上包括土地租賃權質押和土地經營權抵押兩種。

隨著農地三權分置改革的推進，土地承包經營權長久不變，逐步具有準所有權的法律地位。土地經營權應當成為新型用益物權，滿足農業(yè)現(xiàn)代化的需要。多層權利客體的法理[18]，也為土地經營權成為一項新用益物權奠定了理論基礎。從法律形式上看，土地承包經營權依然是用益物權，是沒有期限的用益物權，而土地經營權是有期限的用益物權。公示公信是《物權法》的基本原則，土地經營權必須采取登記的方式予以公示?？紤]到土地承包經營權采取的是登記對抗主義，短期土地經營權也可以采取登記對抗主義。在不動產統(tǒng)一登記的大背景下，農地登記應當逐步采取登記生效主義。土地經營權抵押應當采取登記生效主義，只有這樣方能保證交易安全。對于土地租賃權質押，應當遵循一般債權質押的規(guī)定，履行相應的告知義務。

五、農地融資法律制度的建構

(一)理清農地權利關系，慎選法律術語

中央農地三權分置改革將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權，然而不能據(jù)此新設土地承包權和土地經營權，廢除原有的土地承包經營權。首先，宏觀政策指導與法律規(guī)范設計之間具有一定的張力。改革的許多成果都需要通過法律確認下來，但改革成果上升為法律規(guī)范并非是照抄照搬，其需要遵循立法邏輯和規(guī)律。其次，制度變遷要尊重社會實踐和民眾習慣。土地承包經營權概念在我國已經沿用近四十年時間，被廣大人民群眾所接受。國家立法必須植根于社會的習慣和需要，而不是對習慣的強制性改變，更不是純粹根據(jù)法學家們的既有知識和憑空想象所進行的創(chuàng)造。[19]再次，全國正在開展土地承包經營權登記頒證工作，是還權賦能于農民個體的過程，是順應時代發(fā)展和現(xiàn)實要求的過程。[20]農民獲得的是土地承包經營權證，而不是其他名稱的權利證書，若取消已有的名稱，則證書就缺乏存在的依據(jù)。

因此，本文主張在未來立法中保留土地承包經營權概念，新設立土地經營權為用益物權，但是不再另設土地承包權。繼續(xù)沿用法律制度中已有的土地承包經營權概念，體現(xiàn)我國法律制度的內在邏輯性和體系性，保持統(tǒng)一概念，降低修法成本。土地經營權獨立為一項用益物權，是實踐和改革發(fā)展的必然趨勢。培育新型農業(yè)經營主體和發(fā)展現(xiàn)代化規(guī)模農業(yè)，最重要的就是對農地的權屬進行明確界定。明確土地經營權概念，有利于統(tǒng)一各地不同的土地經營權證書名稱。

(二)統(tǒng)一農地登記制度，健全服務平臺

土地經營權抵押登記在現(xiàn)階段應該由專門的機構負責登記和管理。根據(jù)我國不動產統(tǒng)一登記制度，土地經營權作為一項用益物權也屬于不動產的范圍，應當在縣級人民政府不動產登記機構辦理。但在當前不動產統(tǒng)一登記機構還沒有完全形成以前，土地經營權抵押應由縣級農業(yè)行政主管部門進行登記。其一，保證土地承包經營權登記機關與土地經營權登記機關相一致，這樣便于權屬的查詢和交易，降低交易成本。其二，農地交易服務中心等第三方服務機構不宜作為土地經營權抵押的登記機構。土地經營權抵押登記應是一個公法上的行為，農地交易服務中心作為營利性或公益性組織，不具有公法主體的公信力，不宜承擔土地經營權抵押登記的職責。

土地經營權抵押也要充分發(fā)揮農村產權流轉交易平臺的作用。2014年12月，國務院發(fā)布的《關于引導農村產權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》指出，鼓勵發(fā)展農村產權交易市場，建設成一個涵蓋多種功能的服務平臺。在這樣的服務平臺中，農業(yè)經營者對產權信息的交流、查詢、咨詢、評估等需求都可以滿足。我國逐步建立省、縣、鄉(xiāng)三級農業(yè)信息服務平臺，形成資源共享，可以促進土地經營權的流轉和有效地實現(xiàn)抵押權。土地經營權抵押的設立通過服務平臺，可以建立起抵押人與抵押權人的聯(lián)系，提高農地抵押效率。利用交易平臺，可以提高抵押權實現(xiàn)的速率，節(jié)省人力、物力成本。統(tǒng)一的服務平臺為土地經營權的價值評估提供了保障，更有利于保護農民利益。

(三)修改相關法律條文，改革于法有據(jù)

實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)，是全面推進依法治國的應有之義。土地經營權抵押作為一項新制度，要實現(xiàn)我國農地抵押制度統(tǒng)一化，就必須統(tǒng)一立法?！掇r村土地承包法》是關于我國土地承包制度的基本規(guī)范，只有先對其進行修改，才能為土地經營權抵押制度的構建奠定基礎。適時修改《物權法》，明確土地經營權為用益物權。將《農村土地承包法》第41條修改為：“承包方在不改變農地用途的情況下，依法可以將土地經營權轉讓給其他農業(yè)經營主體?！蹦壳翱梢栽凇段餀喾ā返?28條之后增加一款：“農業(yè)經營主體對依法享有的土地經營權，可以采取出租、入股、抵押等方式進行交易流轉。土地經營權應當?shù)怯?，未登記不能對抗善意第三人?！遍L遠看，《物權法》配合土地承包經營權長久不變的制度設計，應當增加一章“土地經營權”，對其產生、變更和消滅等進行詳細規(guī)定。

[參 考 文 獻]

[1]2014年中央一號文件[EB/OL].[2015-12-20].http://baike.so.com/doc/7357198-7623528.html.

[2]關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見(中辦發(fā)〔2014〕61號)[EB/OL].[2015-12-20].http://www.lcrc.org.cn/publish/portal0/tab222/info49182.htm.

[3]2015年中央一號文件[EB/OL].[2015-12-20].http://www.farmer.com.cn/uzt/ywj/gea/201601/t20160128_1176622.htm.

[4]陳錫文.農村土地制度改革，底線不能突破[N].人民日報，2013-12-05(02).

[5]時興慶.合理界定農地所有權、承包權、經營權[N].中國經濟時報，2013-12-05(05).

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Study of Law Mode of Farmland Financing

SHEN Huiwen,DU Zhiyong

(SchoolofLaw,ZhengzhouUniversity,Zhengzhou450001,China)

Abstract:In practice, there are two types of farming mortgage financing which are the mortgage of land contract and management rights and management rights of land. However, the former violates the law and the rear has no the legal basis. The reform needs common views, and needs the priority of rule of law. With the development of the division of three rights, the land contract and management rights gradually acquires the position of quasi-proprietary right based on the permanency invariability of the land contract and management rights. It is a wrong express that the management rights and management rights can mortgage because the management rights and management rights cannot transfer freely. We can learn the experience of the system of land liability from Germany. The management rights of land has two different attributes of both lease and usufruct. The documents of the central government regulates that the "management right of land" can be either the lease right of credit attribute, and the usufruct right of the real right attribute. However, the management rights of land should not be infinite, and the new type agriculture operator can only acquire the management rights of land which is real right. Therefore, there are two types of farming mortgage financing in essence which are the pledges of land lease and mortgage of the management rights of land.

Key words:mortgage of land contract and management right; mortgage of management right of land; pledge of land lease; three rights division reform of agricultural land

中圖分類號：D922.4

文獻標志碼：A

文章編號：1674-3318(2016)02-0033-06

作者簡介：申惠文(1981-)，男，河南社旗人，鄭州大學法學院副教授，中國社會科學院法學研究所和中國應用法學研究所博士后，研究方向為民商法學。

基金項目：國家社科基金項目(14CFX035)

收稿日期：2016-01-04