邱訓(xùn)琪

摘 要：工程投標(biāo)保證金在實(shí)際工程投標(biāo)中被招標(biāo)單位斷章取義、挪為他用，不僅占用了施工企業(yè)的大量資金，還導(dǎo)致建筑行業(yè)滋生了一些潛規(guī)惡習(xí)。

關(guān)鍵詞：建筑行業(yè)；工程投標(biāo)；保證金；不合理性

中圖分類號：TU723.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2016.04.040

在我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中都沒有提到過“工程投標(biāo)保證金”這一概念。也就是說，工程投標(biāo)保證金沒有法律依據(jù)，更談不上成為每次工程招投標(biāo)活動中必須存在的條款。建設(shè)部2001-06發(fā)布的第89號令規(guī)定，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保，投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金方式，投標(biāo)保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標(biāo)總價的2%，最多不超過50萬元；而后國家發(fā)展計劃委員會2003-03發(fā)布的第30號令規(guī)定，投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，還可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，一般不得超過投標(biāo)總價的2%，最多不超過80萬元。由此可見，關(guān)于工程投標(biāo)保證金的規(guī)定并不是強(qiáng)制性的規(guī)定，只是一種民事行為的附加條件。

當(dāng)今建筑市場，在招投標(biāo)活動中，工程投標(biāo)保證金往往被招標(biāo)單位斷章取義，歪曲利用，沒有真正體現(xiàn)《招投標(biāo)法》總則第一條，即“保護(hù)招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益”這一原則。

1 工程投標(biāo)保證金未真正發(fā)揮作用

從一般意義上講，工程投標(biāo)保證金的主要作用是預(yù)防、保證投標(biāo)人在投標(biāo)活動中中途撤標(biāo)和中標(biāo)后不與建設(shè)方簽訂合同。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條規(guī)定，如果投標(biāo)人發(fā)生下列情況時，投標(biāo)保證金將被沒收：投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回其投標(biāo)、投標(biāo)人拒絕按規(guī)定修正錯誤、中標(biāo)人未能在規(guī)定期限內(nèi)提交履約擔(dān)?；蚝炗喓贤瑓f(xié)議。但在實(shí)際招投標(biāo)活動中，要投標(biāo)的人都是經(jīng)過認(rèn)真考慮的，都是想方設(shè)法要中標(biāo)，基本上不會撤回投標(biāo)書，也不會拒修錯誤，招標(biāo)后拒簽合同的事情更不會發(fā)生。而在招投標(biāo)活動中，違規(guī)操作、設(shè)置門檻、排斥潛在投標(biāo)人，違約的往往都是招標(biāo)人。在資格預(yù)審階段，招標(biāo)人已對投標(biāo)人的各方面都作了充分了解才讓其參加投標(biāo)。另外，參加投標(biāo)的施工單位都具有建設(shè)主管部門審查核準(zhǔn)的資質(zhì)證書和工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。既然施工單位已經(jīng)通過了政府部門的核準(zhǔn)，有了實(shí)力和誠信度，為何還要繳納保證金？真是令人費(fèi)解！

2 建立在雙方權(quán)利不對等的基礎(chǔ)上

在工程招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人和投標(biāo)人作為簽訂合同的甲乙雙方，各有其權(quán)利和義務(wù)——甲方可以要求乙方按時履約，那么，乙方也有權(quán)要求甲方保證招標(biāo)程序合法、規(guī)范、公平、公正。乙方既然必須付保證金，那么，按照權(quán)利對等的原則，甲方也應(yīng)付保證金。2013-05，筆者所在的公司在某住宅小區(qū)工程項目招標(biāo)過程中，憑借自身的綜合實(shí)力，以合理的投標(biāo)報價和完美的技術(shù)標(biāo)獲得第一。但是，招標(biāo)人在招標(biāo)過程中還強(qiáng)行要求進(jìn)行二次報價。其實(shí)，建設(shè)方是故意為難投標(biāo)方的。為了維護(hù)公司尊嚴(yán)，堅持“公平、公正”原則，筆者所在公司的領(lǐng)導(dǎo)果斷決定放棄此項目。招標(biāo)人明招暗定，早有明確的中標(biāo)單位，從而導(dǎo)致投標(biāo)人知難而退，無奈棄標(biāo)，暗定的單位就順利“遞補(bǔ)”中標(biāo)。試問，在這樣的招標(biāo)過程中，投標(biāo)人的權(quán)利又用什么來保證呢？

3 與《擔(dān)保法》中的擔(dān)保原則不相符

按照國際上的慣例，承包商應(yīng)從擔(dān)保機(jī)構(gòu)取得相應(yīng)保函或保書交給業(yè)主，當(dāng)承包商沒有履行合同中規(guī)定的義務(wù)時，業(yè)主有權(quán)從擔(dān)保機(jī)構(gòu)獲得賠償。擔(dān)保機(jī)構(gòu)可以是銀行，也可以是專業(yè)保證擔(dān)保公司?？梢?，投標(biāo)保證金屬于五種擔(dān)保形式中保證的范疇，因此，投標(biāo)保證金不能向發(fā)包人提交。這是因?yàn)樵诎l(fā)包人，尤其是開發(fā)商建設(shè)資金沒有全部到位的情況下，十幾家投標(biāo)人的保證金到手不挪用似乎是不可能的，很多投標(biāo)人要求退還投標(biāo)保證金時，招標(biāo)單位會以各種理由拖延。2014-03，筆者所在的公司投標(biāo)濟(jì)南一家知名的開發(fā)商項目，80萬投標(biāo)履約保證金到2015-05才還清，前后占用筆者所在公司的資金長達(dá)14個月。而投標(biāo)保證金一旦被挪用，就起不到《擔(dān)保法》規(guī)定的保障債權(quán)的作用。因此按規(guī)定，投標(biāo)保證金在承包商違約前只能是紙面上的概念，只有當(dāng)承包商違約時，業(yè)主才可以從第三方保證機(jī)構(gòu)獲得賠償。但在實(shí)際招投標(biāo)中，招標(biāo)單位要求投標(biāo)單位把履約金直接打到指定賬戶，導(dǎo)致中標(biāo)單位因資金緊張而拖欠材料款和工人工資，從而影響當(dāng)前社會的穩(wěn)定。如果在投標(biāo)時由第三方提供投標(biāo)保證擔(dān)保，就不會出現(xiàn)上述不利狀況。

4 占用了施工企業(yè)大量資金

一般情況下，在投標(biāo)人中標(biāo)后，招標(biāo)人迫使中標(biāo)人將該投標(biāo)保證金直接轉(zhuǎn)為履約保證金。筆者所在的公司一般每年承接300多個工程項目，按最低保證金80萬元計算，那么僅投標(biāo)保證金就將近3億元。如果按照一半的保證金無法及時退回來算，企業(yè)上億的流動資金就會白白被占用，這必將直接影響企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。招標(biāo)單位為什么這樣做？施工單位在當(dāng)今“粥少僧多”的建筑市場中屬于弱勢群體，施工企業(yè)該如何正常發(fā)展下去？

5 擾亂了建筑市場的競爭秩序

在招標(biāo)過程中，很多招標(biāo)人以交投標(biāo)保證金為手段提高門檻，以進(jìn)行暗箱操作。比如山東某辦公大樓，在招標(biāo)過程中，明確要求參加投標(biāo)的企業(yè)繳納1 000萬元的投標(biāo)保證金，這個數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了80萬元的最高限制。不難想象，招標(biāo)單位這種做法的目的是故意提高競爭條件，用巨額保證金嚇退不知內(nèi)情的潛在投標(biāo)人。

6 總結(jié)

總之，繳納工程投標(biāo)保證金的做法并不能發(fā)揮保證履約的真正作用，反而導(dǎo)致建筑行業(yè)滋生了一些潛規(guī)惡習(xí)，增加了施工單位的經(jīng)營成本，影響了建筑行業(yè)的健康發(fā)展。為此，筆者希望相關(guān)職能部門盡快立法立規(guī)，制訂好相關(guān)規(guī)則，進(jìn)一步規(guī)范工程投標(biāo)保證行為。這樣做，對切實(shí)維護(hù)招投標(biāo)各方合法權(quán)益、伸張社會公平正義、促進(jìn)社會和諧發(fā)展具有重大意義。

〔編輯：劉曉芳〕