李喜燕

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博弈視角下勞務派遣限制效力消解的反思與制度改革

李喜燕

［提 要］我國法律對于勞務派遣的態(tài)度從最初的適度規(guī)范逐步演變?yōu)閲栏裣拗?，然而對勞務派遣限制的效力卻因勞資雙方的對策行為而被消解。其原因在于立法者對勞務派遣規(guī)制對象的對策行為缺乏考量。要實現(xiàn)勞務派遣的有效規(guī)制，應該從規(guī)制對象的對策行為視角出發(fā)，對我國勞務派遣歷史發(fā)展中的功能錯位、勞務派遣限制路徑偏差、勞務派遣違法責任失當和勞務派遣限制實現(xiàn)機制乏力的問題予以反思，回歸勞務派遣本原功能，完善勞務派遣工平等保護制度，調整違法勞務派遣責任形式，強化勞務派遣限制的實現(xiàn)機制。

［關鍵詞］對策行為 勞務派遣 規(guī)制路徑 效力消解 改革

我國2008年實施的《中國華人民共和國勞動合同法》（下稱《勞動合同法》）開始將勞務派遣納入規(guī)制范圍，但是該法實施以后，勞務派遣反而井噴式發(fā)展。據(jù)中華全國總工會（下稱全總）2011年的調查數(shù)據(jù)，我國勞務派遣人員總數(shù)已達6000萬人，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務派遣。①為遏制勞務派遣的非理性增長，2013年實施的《勞動合同法（修正案）》（下稱《修正案》）和2014年實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）對勞務派遣進行了嚴格的限制，明確派遣只能適合于“三性”崗位，且比例不超過10%。目前，實施勞務派遣用工限制的過渡期即將結束，各單位紛紛調整用工方式，不少單位采取匿名派遣、自設派遣、虛擬（合謀）派遣等其他名義用工，②其中較為嚴重的則是將派遣用工轉為外包用工③。其實質上是以業(yè)務外包的名義，低成本的使用勞動力。假外包不僅使勞動者無法與原單位接續(xù)工作年限，還不能享有勞務派遣工所具有的與實際用工單位勞動合同員工同工同酬的權利，對勞動者產(chǎn)生了新的權益侵害。由此可見，日益嚴格的勞務派遣限制因被規(guī)制對象的對策行為導致效力消解。因此，從利益博弈的角度認識勞務派遣法律規(guī)制效力消解并對現(xiàn)有立法進行反思、進而改革現(xiàn)有制度，對于有效規(guī)范勞務派遣行為具有重要意義。

一、博弈視角下勞務派遣限制的效力消解

（一）日趨嚴格的勞務派遣限制

早在20世紀20年代初期美國便產(chǎn)生了勞務派遣制度。④而我國勞務派遣用工形式的萌芽是20世紀80年代初外商投資企業(yè)中出現(xiàn)的“三角”用工。到20世紀90年代中后期，勞動力市場中介服務漸趨活躍。不過1995年實施的《勞動法》并未對勞務派遣進行規(guī)制。2006年根據(jù)全總調查估算，勞務派遣人員大約為2500萬人。⑤這表明2007年前勞務派遣用工已經(jīng)頗具規(guī)模，但國家層面的立法尚付闕如。⑥少量地方規(guī)范性文件，主要目的是擴寬就業(yè)渠道，解決失業(yè)⑦?！秳趧雍贤ā肥鞘状我詥为氁还?jié)的形式對勞務派遣做出規(guī)范的國家立法。該法以任意性規(guī)范的形式對勞務派遣提出了“三性”要求，但未對“三性”的具體含義做出解釋。后來的《勞動合同法實施條例》（下稱《實施條例》）對勞務派遣崗位的限制性規(guī)定幾乎全部取消，對勞務派遣的規(guī)制更加弱化?！缎拚浮返?6條對“三性”的具體內涵正式給予解釋，并將勞務派遣“三性”的適用范圍由“一般”改為了“只能”，將勞務派遣單位的準入條件由50萬提高到200萬?！稌盒幸?guī)定》除對“三性”內涵予以解釋外，還明確提出勞務派遣的比例不得超過10%，并規(guī)定了2年的過渡期。勞務派遣適用范圍的演進說明了我國勞動立法在勞動者權益保護和社會就業(yè)壓力之間的博弈，勞動立法從最開始更注重解決社會就業(yè)壓力到逐步強調勞動者權益的保護。⑧盡管勞務派遣的有關規(guī)定仍然備受非議⑨，然而普遍的看法是我國關于勞務派遣的適用限制趨向嚴格。

（二）博弈視角下勞資雙方的選擇

任何主體在面對法律規(guī)制時都會選擇相應的對策行為，勞務派遣規(guī)制對象也不例外。盡管關于勞務派遣的限制日益嚴格，勞務派遣規(guī)制對象經(jīng)過利益博弈，也會采取相應的對策行為。

1.實際用工單位的對策行為。作為理性的“經(jīng)濟人”實體，實際用工單位的用工傾向是最大程度的降低其用工成本和風險?！秳趧雍贤ā肥谟鑴趧诱哌x擇締結無固定期限勞動合同的權利，并擴大了用人單位支付經(jīng)濟補償金的范圍，加重了用人單位的責任。而勞務派遣作為一種非標準用工，立法盡管做出一些導向性規(guī)定，但由于其規(guī)定模糊，可操作性弱，實際用工單位的責任體現(xiàn)得相對弱化和虛化。雖然勞務派遣用工形式可能導致勞務派遣工忠誠度低、管理難度大、勞動爭議幾率上升等問題，但是實際用工單位選擇勞務派遣方式用工帶來的利益更大。一是用工形式靈活，可以在需要時用工，不需要時退回派遣單位；二是用工成本低。同崗不同薪，同薪不同基數(shù)，同單位不同福利待遇成為一種普遍現(xiàn)象；⑩三是規(guī)避無固定期限勞動合同責任和經(jīng)濟補償責任；四是勞務派遣工的工資記入運行成本，規(guī)避了國家對國企工資總額和人員編制的限制。因此，在標準勞動合同與勞務派遣兩種用工方式中進行選擇時，實際用工單位選擇勞務派遣的用工成本與風險遠遠低于標準勞動合同，用人單位自然更愿意選擇勞務派遣。因此，《勞動合同法》實施以后我國勞務派遣用工不降反升，體現(xiàn)出超常規(guī)發(fā)展，這是企業(yè)基于市場理性做出的回應。

在《修正案》和《暫行規(guī)定》實施以后，面對“三性”限制和比例限制的2年過渡期，不符合規(guī)定的企業(yè)不得不做出相應調整，企業(yè)開始了新一輪的博弈。鑒于企業(yè)用工形式一般有勞動合同、勞務派遣或勞務外包三種，企業(yè)調整勞務派遣用工的方法可以為：轉為勞動合同、保留勞務派遣、改為業(yè)務外包或直接辭退。若將原來的勞務派遣用工轉為正式勞動合同用工，無疑會在現(xiàn)有的基礎上提高企業(yè)用工成本；而立法對于同工同酬的規(guī)定更加剛性化，繼續(xù)采用勞務派遣形式將因立法的剛性而增加用工成本，又可能違背新規(guī)定關于勞務派遣三性規(guī)定和比例限制，且由于勞務派遣單位注冊資金的提高還可能導致勞務派遣單位不再具有相應的資質。由此，繼續(xù)采用勞務派遣已經(jīng)不再是用工單位的最優(yōu)選擇；而如果辭退勞務派遣工，現(xiàn)有員工又難以滿足企業(yè)工作量需求。最終，勞務外包、業(yè)務外包或者類似的形式便成為用工單位的首選。勞務派遣改為外包形式，一方面勞動者工作年限的起算時間受到影響，另一方面也致使勞動者不再享有與原用工單位勞動者同工同酬的權利。筆者了解到，除了滿足特定要求的少量員工轉為正式勞動合同以外，一些大型企業(yè)甚至國有企業(yè)均采用這樣的做法，將勞務派遣用工崗位轉化為業(yè)務外包的工作形式。如此，原來的實際用工單位與勞務派遣單位的勞務派遣協(xié)議便變成了實際用工單位與同行業(yè)企業(yè)的業(yè)務外包協(xié)議；原來的勞務派遣相應的變成了業(yè)務外包?、勞務外包或人力資源外包?等形式；勞務派遣工與勞務派遣單位簽訂勞動合同轉化為原勞務派遣工與業(yè)務承包單位簽訂勞動合同。通過這種用工形式轉換，實際用工單位不再承擔勞務派遣用工的相應責任，而使被派遣勞動者成為沒有實際勞動管理關系的業(yè)務承包企業(yè)的員工。原來的勞務派遣員工的工作地點不變、實際管理單位甚至工作待遇也未改變。盡管這種實質上的假外包，一旦查實，可能會受到責任追究，但在缺乏有效行政監(jiān)察的情況下，責任追究僅僅是一種可能性，而用工成本和其他風險的減少卻成為實際用工單位的既得利益，且不再需要與原派遣單位承擔連帶責任。因此，外包形式成為用工單位利益博弈之后用工形式的首選。

2.資方市場下勞動者的無奈選擇。隨著生產(chǎn)方式的改革，勞動力需求日益減少，勞資供需矛盾日益突出，資方市場特點日益突顯。就業(yè)能力差的勞動者很難依靠自主創(chuàng)業(yè)，即使一些就業(yè)能力比較強的勞動者，出于就業(yè)地域、行業(yè)、家庭等因素限制，也難以離開目前工作地點另行就業(yè)。而為應對立法要求，實際用工單位選擇將勞務派遣改為業(yè)務外包的形式，要求勞動者選擇主動與原單位“辭職”，并與另行指定的企業(yè)簽訂勞動合同。面對此種情況，勞動者同意，則能夠與新單位繼續(xù)簽約，保持繼續(xù)就業(yè)狀態(tài)；如果不同意，用工單位會把勞動者退回派遣單位，派遣單位又無其他崗位可供安排，結果卻是失業(yè)。因此，在面臨繼續(xù)就業(yè)與即將失業(yè)二個選擇的時候，勞動者毫無疑問會選擇前者。換言之，經(jīng)過理性的博弈權衡，為了繼續(xù)工作，勞動者不得不按照用工單位的要求，從原派遣單位辭職，而與另外一家指定企業(yè)簽訂勞動合同，最終以另外一家企業(yè)員工的身份，以承包實際用工單位某項工作的名義，繼續(xù)在原崗位工作。雖然根據(jù)《暫行規(guī)定》這種形式上的外包可以認為為勞務派遣，勞動者可以向勞動行政監(jiān)察部門進行舉報，但是在此形勢下，如果勞動者選擇向勞動監(jiān)察部門舉報此類情況，可能會有兩種結果：一是勞動監(jiān)察部門嚴格執(zhí)法，認為實際用工單位違法，從而按照《勞動合同法》的相關規(guī)定對實際用工單位予以處罰，并要求其對勞動用工方式做出調整；二是勞動監(jiān)察部門作為地方政府政策的執(zhí)行者，存在地方保護主義情結，為了保護本地的企業(yè)，并不對實際用工單位進行處罰。不論哪種情況下，勞動者都不會從其舉報行為中受益，而且可能因自己的舉報行為而得罪單位，會受到有形無形的刁難與壓力，最終不僅不能獲得穩(wěn)定的工作，甚至可能不得不被迫離開工作崗位。由此，基于利益博弈考量，勞動者不得不按照用工單位的要求變更合同，但卻很少會選擇向勞動監(jiān)察部門舉報。

（三）勞務派遣限制的效力消解

雖然勞動立法關于勞務派遣同工同酬的要求日益嚴格，勞務派遣的用工范圍限制也日益嚴格，但在實踐操作中，基于利益博弈考量，勞資各方選擇的對策行為往往與嚴格的勞務派遣規(guī)定背道而馳，會選擇避開勞務派遣用工而采取其他變異形式。即使有些單位采取了勞務派遣的方式，勞動者只能向勞務派遣機構提出同工同酬，而不能向實際用工單位主張，違反了合同相對性的原則?，而且勞動者出于保住工作的考慮不敢與勞務派遣機構單位就同工同酬問題公開要求，更不會選擇向勞動行政部門舉報。而我國勞動行政監(jiān)察部門也因多種因素導致的不作為使違法勞務派遣立法規(guī)定的行為得不得應有的懲罰。強制性規(guī)定得不到遵守，違法行為又得不到懲罰，立法效力因此被大大消解，從而形成了法律規(guī)制“表象嚴格”與治理環(huán)節(jié)“內虛”的格局。企業(yè)從形式上降低了勞務派遣的比例，達到了勞務派遣立法的要求，還不再受同工同酬的硬性約束，用工成本和風險反而更低。如此一來，勞動者權益不僅不能得到更加有效的保護，勞務派遣的剛性規(guī)范反而對勞動者權益的保護取得了適得其反的效果。

二、勞務派遣限制效力消解的反思

要解決勞務派遣限制的效力消解問題，首先需要了解勞務派遣的淵源及其功能定位，并從我國勞務派遣發(fā)展中存在的功能錯位角度，反思我國勞務派遣制度的問題所在。

（一）勞務派遣的本原功能與我國的錯位發(fā)展

勞務派遣最初是為了滿足市場季節(jié)性與臨時性的崗位需求作為一種靈活用工的形式而呈現(xiàn)的。根據(jù)多數(shù)學者觀點，勞務派遣源于美國。?20世紀20年代，美國人Samuel Workman創(chuàng)立了開展人力租賃業(yè)務的公司（rented help），該公司雇傭了一批已婚婦女夜間處理一些盤點工作，后來又訓練他們使用計算器，租賃給企業(yè)，以滿足企業(yè)臨時和短期的人力需求。當時被稱為“臨時性人力支援”?。此外，還有一些關于勞務派遣萌芽的說法。不論哪種說法，勞務派遣都被視為靈活用工與就業(yè)形式，被作為勞動關系的非標準化形式，但不是補充形式。非標準化強調的是與標準化勞動關系相對應的稱呼，二者是并列關系，而補充形式則重在說明勞動標準用工的一種非常態(tài)性，二者是主輔關系。并列關系說明非標準化用工與標準化用工對勞動者的保護是相同的，而補充形式則缺乏這層含義。勞務派遣作為非標準化用工方式，既能減少勞動者工作找尋成本，又能因勞動力培訓的規(guī)模優(yōu)勢減少用工單位對于用工的臨時性需求的招聘和培訓成本?，而不是通過減少勞動者權益降低用工成本。

然而，勞務派遣在我國的發(fā)展卻不僅限于臨時性靈活用工范圍，反而成為企業(yè)逃避責任的“港灣”。由于國有單位體制的因素，企業(yè)一方面需要人員解決企業(yè)的實際用工需要，但體制內的正式職工存在工資總額、人員編制和數(shù)量的限制，無法直接雇傭更多的勞動力。于是，勞務派遣成為解決國有企業(yè)用工難題的最好方式，不僅克服了企業(yè)工資總額和人員編制的限制，還可以將勞務派遣費用作為企業(yè)成本，減少稅收和與直接雇傭員工相關的支出。因此，《勞動合同法》出臺以后，勞務派遣的用工形式反而成為國有單位解決“雙軌制”下沒有編制員工的出路。從這個角度上說，我國的勞務派遣最初便偏離了其臨時性用工的原本功能，而成為我國國有單位解決其編制限制與人員需求矛盾的手段。同時，立法最初的態(tài)度曖昧是導致勞務派遣超常發(fā)展的重要誘因。我國大量的長期性固定工作崗位而非靈活性用工范圍采用了勞務派遣的形式，我國立法者不是沒有認識到這個問題，而是對非靈活用工崗位采納勞務派遣形式的規(guī)制顯得矛盾和糾結?！秳趧雍贤ā返奈逡灼涓灞泱w現(xiàn)了立法者的矛盾立場：一審稿沒有關于勞務派遣適用范圍的規(guī)定，二審、三審稿將“三性”原則作為強制性規(guī)定納入，四審稿又改為任意性規(guī)定，最終正式發(fā)布的版本雖然確立了“三性”原則，但采用了任意性規(guī)定的形式?，且未對勞務派遣予以內涵界定，導致適用法律的模糊性??！秳趧雍贤ā烦雠_之時，真正符合“三性”特征的勞務派遣少之又少，而現(xiàn)實情況是勞務派遣又極度繁榮，為了與國情相適應，在緩解社會就業(yè)壓力與勞動者權益保護的平衡中，最初的《勞動合同法》選擇了前者。雖然該法對于勞務派遣的規(guī)定一定程度上體現(xiàn)了立法對勞務派遣約束、規(guī)范、限制的精神，但立法的整個過程已經(jīng)可以看出立法者的取舍。而在《實施條例》制定過程中同樣體現(xiàn)了這種矛盾，立法者對“三性”原則做出了具體解釋但卻沒有在正式發(fā)布的版本中出現(xiàn)。鑒于最初的立法沒有將勞務派遣的“三性”給予強制性規(guī)制，為了逃避正式勞動合同的剛性化責任，理性的企業(yè)便盡可能選擇勞務派遣用工形式。由此產(chǎn)生的結果是，《勞動合同法》的出臺不僅沒有減少勞務派遣，反而促使更多的單位為了逃避勞動合同的嚴格責任而選擇了勞務派遣的用工方式，致使我國的勞務派遣更加背離了應有的臨時性靈活用工的職能。

（二）勞務派遣規(guī)制路徑的偏差

面對《勞動合同法》實施后勞務派遣的井噴式發(fā)展，《修正案》最終將“三性”原則的內涵予以解釋并將任意性規(guī)定改為強制性規(guī)定?！稌盒幸?guī)定》中進一步規(guī)定了整齊劃一的10%比例限制。立法者意欲通過強制性規(guī)定將我國的勞務派遣從偏路上拉回，然而這樣的強制性規(guī)定存在以政府之手代替市場之手的偏差，忽視了市場主體自身的對策行為，沒有考慮到現(xiàn)實生活中除了勞務派遣和標準用工以外還存在多種替代性選擇方式?！捌髽I(yè)對于用工成本、責任和風險最小化追求的市場理性不會因為立法者意志而突然轉變”?。立法需要在獲得認可的基礎上通過自主選擇行為才能獲得現(xiàn)實效力。如果沒有獲得承認便無法激發(fā)人們遵守的內在動力，簡單的限制勞務派遣比例，未考慮市場主體對策行為，未斬斷企業(yè)選擇其他低成本用工方式的路徑，其實施效果難免大打折扣。事實上，國外勞務派遣的占比低是由于存在完善的法律規(guī)制，用人單位為此做出市場理性選擇。我國對勞務派遣的簡單限制就是沒有認識到應該對市場之手進行規(guī)范而非代替市場之手做出選擇。立法者以為只要堵住勞務派遣的閥門，用工單位便選擇標準用工，便能夠保障勞動者權益。但這種規(guī)制手段是將用工方式與勞動關系過分簡單化，未考慮用工單位的對策行為和可以選擇的其他替代性用工方式?！秳趧雍贤ā穼⒘苏絼趧雍贤P系的用人單位義務和責任體現(xiàn)出剛性化的要求，而對勞務派遣用工方式下用工單位的義務和責任要求遠遠低于正式的勞動合同用工方式，導致兩種用工形式的勞動權益保護存在相當程度的反差，結果是《勞動合同法》不僅沒有成為規(guī)制勞務派遣的有效手段，反而成為勞務派遣獲得超?；l(fā)展的重要誘因，導致勞務派遣用工遠遠的超出了其臨時用工的適用范圍，使勞務派遣成為理性的企業(yè)降低用工成本和風險的“庇護傘”。

（三）勞務派遣違法責任的失當

勞務派遣限制具有促使企業(yè)采取標準化用工，以達到保護勞動者合法權益的目的。根據(jù)立法規(guī)定，實際用工單位超出“三性”范圍的勞務派遣應屬無效派遣。而對于無效派遣如何處理，并未有詳細規(guī)定。其次，現(xiàn)有立法對超出“三性”范圍使用派遣勞動者的用工方式雖然規(guī)定了“責令改正”“給予警告”甚至“承擔賠償責任”，但是責令改正而拒不改正如何處理不得而知，這種口號式的責任后果“治標”不“治本”，對于勞動者權益的實質性保護并無多少價值，而僅僅行政責任的規(guī)定對于用工單位缺乏威懾力，無法解決對勞動者權益的侵害和違法派遣的真正問題。此外，立法對于假外包的用工形式如何處理也未作明確規(guī)定。

（四）勞務派遣限制實現(xiàn)機制的乏力

除了責任本身缺乏威懾力，不能預防違法用工外，即使現(xiàn)有的法律責任條款也往往缺乏有效的實施機制。立法盡管對勞務派遣違法行為規(guī)定了責令改正、罰款、承擔賠償責任等處罰措施，但在具體勞動關系處理中，針對用工單位違反《勞動合同法》侵害被派遣勞動者權益的行為或者名為外包實為派遣的情況，勞動行政部門通常的選擇是“不告不理”，甚至“告了”也不理。原因在于：一是勞動行政部門執(zhí)法機構本身人力不足，難以分配精力專門對此事情主動進行監(jiān)察；二是保護勞動者權益的同時意味著對于用工企業(yè)的不利，各個地方政府本身出于促進地方經(jīng)濟發(fā)展和扶持企業(yè)發(fā)展的考量，不會選擇主動對企業(yè)違法行為進行檢查；三是勞動行政部門工作人員本身是政府公務員身份，對違法的企業(yè)是否進行查處對他們自身并不會有任何利益，這些人員也不想主動去處理此類事件。此外，部分行政部門及其附屬機構本身與使用勞務派遣的國有企業(yè)之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，甚至行政機構還從中提取相應的利潤?也是導致勞動行政部門不作為的重要因素。鑒于這種情況，對于用工單位違法事宜，勞動行政部門不會主動追究責任。而就勞動者而言，一方面相當部分的勞動者缺乏維權的知識儲備和維權能力也是致使違法用工猖獗的重要因素，另一方面勞動者出于利益博弈的考量，也會對用人單位的違法行為保持沉默。因此，雖然客觀存在違法派遣或者假外包，卻因各個利益主體的行為選擇而使得存在違法用工的企業(yè)不會受到責任追究，立法的責任條款成為虛置條款。

三、勞務派遣限制效力消解的制度改革

要解決勞務派遣限制效力消解問題，需要在尊重我國國情的基礎上，結合市場主體利益的對策行為，回歸勞務派遣的本原功能，改良現(xiàn)有制度。

（一）勞務派遣本原功能的回歸

歷史表明，勞務派遣是解決企業(yè)臨時性靈活用工需求的一種非標準化用工形式。勞務派遣應該回歸其靈活性臨時性用工功能定位，其用工崗位限于“三性”范圍，是勞務派遣回歸本原定位的必然要求。德、法、荷蘭、比利時、西班牙、日本和韓國等國對勞務派遣的規(guī)制基本上是沿著從最初禁止到嚴格管制，再到逐步放松的過程。而美國、英國、澳大利亞、加拿大、新西蘭及俄羅斯等國則是以維護勞動力市場秩序為主旨，對勞務派遣采取相對寬容的態(tài)度。?與國際上逐步放松的做法相反，我國對于勞務派遣的規(guī)制表現(xiàn)出日益嚴格的趨勢，并試圖以政府之手代替市場之手。我國勞務派遣的規(guī)制應借鑒域外的經(jīng)驗，從源頭上找準勞務派遣被濫用的真正癥結，對癥下藥。對勞務派遣規(guī)定統(tǒng)一的比例治標不治本，人為確定整齊劃一的比例限制是不科學的。勞務派遣的超常發(fā)展是勞資雙方利益博弈基礎上對策行為的結果，一味采用“堵”的方式，在未獲得規(guī)制對象認同的基礎上是難以實現(xiàn)規(guī)制目的的。勞務派遣要回歸其彈性用工功能定位，應借助市場選擇機制，而非通過行政干預手段，不應該通過簡單化的比例限制手段，而應通過切斷用工單位選擇勞務派遣所能獲取的利益鏈條，促使用工單位通過自主選擇的方式，回歸勞務派遣原本的臨時性用工功能定位。

（二）勞務派遣工權益的平等保護

勞務派遣工應該與標準化勞動合同員工享有相同的勞動保護權益，而我國勞務派遣之最初并沒有賦予勞務派遣工與標準化勞動合同員工相同的勞動權益。勞務派遣是一種非標準化用工的方式，但不是“特殊”和“補充”的用工方式，在法律上應該與傳統(tǒng)的標準用工形式具有“平等地位”，不應該將其特殊化。?勞務派遣不應該糾結于整齊劃一的比例限制，而忽視了治理當下勞務派遣亂象的根本仍在于“切斷不法利益之念想”。?不論標準用工還是非標準用工，勞動立法對于勞動者權益的保護應該是同等的。對不同用工方式的勞動者確立同等保護制度，是堵住用工單位采取勞務派遣用工或者其他用工形式的有效路徑。如果用工單位不再能夠從選擇勞務派遣等用工方式中獲取不法利益，就不會選擇將非臨時用工范圍的崗位采用勞務派遣用工形式。目前情況下勞務派遣與標準用工形式有關勞動保護的不同之處有以下幾點：一是同工同酬。立法明確規(guī)定了兩種用工應該同工同酬，但難在相同崗位、相同工作量和相同業(yè)績的認定。有學者認為判斷是否同工同酬的依據(jù)在于企業(yè)是否存在因勞動者身份差異制定的雙重薪酬標準，如果存在雙重勞動報酬分配標準，則可以認定為同工不同酬。?筆者認為這應該是相對具有可行性的認定方法。二是關于經(jīng)濟補償金和無固定期限勞動合同的規(guī)定。雖然《勞動合同法》第58條表明勞務派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務，但是該條是否包括勞動者有權享受經(jīng)濟補償金和要求勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同的權利，并未明確。實踐中的做法一般不支持。為此，要斬斷企業(yè)采取勞務派遣用工形式獲得的利益，不僅僅在于對于同工同酬的執(zhí)行，還應該明確對勞務派遣用工也賦予要求經(jīng)濟補償金和簽訂無固定期限勞動合同的權利。只要用工單位持續(xù)使用勞務派遣人員達到了10年以上，或者勞務派遣單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，被派遣在在同一用工單位工作的，且沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，則賦予勞動者要求勞務派遣用工單位簽訂無固定期限勞動合同的權利。三是關于勞務派遣用工成本會計科目問題。建議對于超過6個月時間的勞務派遣用工的成本不能記入運行成本，而應與其他標準用工支出一樣記入工資成本，這樣勞務派遣用工單位便不能再利用勞務派遣用工降低工資成本支出，從而促進企業(yè)正面處理編制限制問題。

（三）勞務派遣責任形式的調整

勞務派遣超出“三性”范圍使用的原因之一在于缺少對用工單位有足夠威懾力的法律責任形式。要嚴格約束超出“三性”范圍的派遣，推動企業(yè)采用標準化用工形式，應該考慮對超出勞務派遣范圍的特別條款。美國對于由派遣方或用工方承擔雇主責任的認定標準是采取實際控制權標準，即由勞工部根據(jù)對勞務派遣員工具有實際控制權為依據(jù)，并參考勞動合同，最終確定是否屬于派遣用工，由哪方承擔雇主責任。我國應該借鑒美國的做法，并結合我國實際情況給予特別規(guī)定。對于違背“三性”規(guī)定而采用勞務派遣形式或者假外包的形式使用勞動者，并達到實質控制標準的，一經(jīng)查實便視為實際用工單位已經(jīng)與被派遣勞動者簽訂了標準勞動合同。如此，即使企業(yè)采取的是勞務派遣或者假外包的形式，但是只要符合實質控制權標準，則一律認定為與勞動者有正式勞動關系，并承擔與正式簽訂勞動合同勞動者同樣的雇主責任，以此來斬斷企業(yè)采取假外包或假派遣的利益鏈條，促使用工單位采取勞動合同用工形式。通過實際控制權標準來判斷勞動關系，能夠最大限度的減少不符合“三性”范圍的勞務派遣用工比例。其實有關假外包、真派遣的鑒別，我國部分地區(qū)已經(jīng)有實質性控制的相關地方性法規(guī)。?我國未來立法對假外包和違法派遣用工方式，除了應該承擔相應的行政責任外，在符合實質性控制權標準的情況下，也應該采取特別條款的形式，由用工單位承擔相應的勞動合同責任，以有效預防違法勞務派遣或者假外包的用工形式。

（四）勞務派遣限制實現(xiàn)機制的強化

首先，強化行政監(jiān)察部門對企業(yè)的監(jiān)管機制。要落實違法勞務派遣的責任，需要行政監(jiān)察部門的真正作為，強化過程性管理。法律的生命力在于實施，如果行政監(jiān)察部門不能履行職責，不能過程化管理，而是僅僅依托于企業(yè)上報提交的材料來確定用工形式的合法與否是解決不了違法用工實質問題的。要強化企業(yè)違法監(jiān)管機制便需要確立企業(yè)的勞務派遣年審制度和常態(tài)化抽查機制。年審制度的核心在于核查勞動合同、工資發(fā)放、社保繳費等執(zhí)行情況，對于審查不合格的單位按照《勞動合同法》的相關規(guī)定給予相應的行政處分。而常態(tài)化抽查機制的優(yōu)勢在于不定期的通過現(xiàn)場核查的方式對企業(yè)用工進行核查，對于不符合勞動派遣要求的違法用工行為，不僅給予相應的行政處分，而且對假外包或者違法勞務派遣用工且符合實質控制權標準的，則視為與勞動者建立正式勞動關系，從而由實際用工單位承擔勞動合同用人單位的責任，以推動用工單位減少不合法的用工形式。同時，為避免勞動行政監(jiān)察部門不作為也應該對怠于履行行政監(jiān)察職能的行為建立相應的問責機制，以充分發(fā)揮行政監(jiān)察部門的監(jiān)管職能。其次，解決勞動者維權能力的問題。勞動者維權能力的建設不僅需要提高勞動者自身維權能力，還需要加強勞動者組織建設。提高勞動者維權能力的提高離不開教育，一是在普通學校教育增設勞動權益維護的相關課程，二是在繼續(xù)教育中加強培訓。繼續(xù)教育方面，可以通過勞動立法上要求單位對員工進行有關勞動權益維護的培訓，也可以構建勞動維權的公益培訓機制。這一方面需要我國勞動監(jiān)察部門發(fā)揮主動性，建立勞動權益維護的培訓機制，另一方面也可以委托法律援助機構定期對轄區(qū)內的企業(yè)員工進行勞動權益方面的維護。同時，應該加強勞動者工會組織建設。據(jù)調查，勞務派遣工參與工會的比率低是導致其與正式工之間福利差異的主要原因，且勞務派遣工建立或加入獨立于用工企業(yè)工會的勞務派遣企業(yè)工會更加有助于提高勞務派遣工的工資福利水平。?這表明，建立勞務派遣工獨立于用工企業(yè)的工會工作機制能夠更加有效的維護勞動者權益。最后，鑒于合同簽訂時和勞動合同履行期間，勞動者不敢、不能提出異議，應該從立法上構建有利于勞動者的法律實施機制。

綜上，有關勞務派遣的法律規(guī)制不僅僅要解決實體性問題，還應該具有可操作性和實效性。如果立法者從利益博弈角度，基于規(guī)制對象的對策行為思考和規(guī)范勞務派遣，能夠使法律規(guī)范更加具有操作性和實效性。有關勞務派遣的規(guī)制已經(jīng)成為我國勞動法學界關注的焦點，如果法學研究能將經(jīng)濟學的利益博弈理論予以有效的結合，必然能夠使我國法學研究和理論對策更加具有科學性與規(guī)范性。

①參見降蘊彰：《全國勞動派遣人員達6000萬國企和機關是重災區(qū)》，北京：《經(jīng)濟觀察報》，2011年2月28日，http：/ / money. 163. com/11/0226/00/6TPG0F4 H00253B0H. html，2015年2月23日訪問。岳玲：《勞務派遣市場各方主體的利益透視》，北京：《中國勞動關系學院學報》，2015年第1期，第18～22頁。

②鄭尚元：《不當勞務派遣及其管制》，北京：《法學家》，2008年第2期，第8～13頁。

③鄭東亮主編：《勞務派遣的發(fā)展與規(guī)制——來自國際經(jīng)驗和國內實踐的調查研究》，北京：中國勞動社會保障出版社，2011年，第36頁。

④王佳：《我國勞務派遣法律規(guī)制路徑研究——兼評〈勞務派遣暫行規(guī)定〉適用范圍》，北京：《中國勞動》，2015年第22期，第47～50頁。

⑤全總勞務派遣問題課題組：《當前我國勞務派遣用工現(xiàn)狀調查》，北京：《中國勞動》，2012年第5期，第23～25頁。

⑥鄭尚元：《勞務派遺用工管制與放松之平衡——兼析〈勞動合同法〉第58條第2款》，北京：《法學》，2014年第7期，第49～58頁。

⑦北京市勞動和社會保障局于1999年7月1日印發(fā)了我國關于勞務派遣的第一個政府規(guī)章——《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》，福建省人民政府于2004 年12月30日印發(fā)了《關于開展勞務派遣工作的若干意見（試行）》。李俊杰：《我國勞務派遣法律規(guī)制的偏差與矯正——基于彈性安全理念的思考》，北京：《中國人力資源開發(fā)》，2015年第3期，第100～104頁。

⑧覃曼卿：《勞務派遣適用范圍的規(guī)范檢視與規(guī)制路徑再思考》，北京：《中國勞動關系學院學報》，2015年第2期，第18～23頁。

⑨從文本意義看，“三性”存在內在邏輯矛盾，其中包括用人單位6個月“臨時性”的要求與勞務派遣單位與勞動者勞動合同期限不低于兩年的矛盾、“輔助性”崗位主營業(yè)務與非主營業(yè)務界定的矛盾、“替代性”嚴格設計與任意解釋的矛盾。此外，現(xiàn)有立法沒有將國家機關、事業(yè)單位、社會團體納入勞務派遣的規(guī)制范圍，也飽受詬病。參見覃曼卿注⑧文，第18～23頁。

⑩岳玲注①文，第18～22頁。

［責任編輯 周聯(lián)合］

［中圖分類號］D922. 52

［文獻標識碼］A

［文章編號］1000 -114X（2016）03 -0243 -09

作者簡介：李喜燕，重慶文理學院法學系副教授，博士。重慶 402160