郭曉麗

（山東科技大學(xué)，山東 青島 266590）

論外國投資者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之革新
——基于《外國投資法》（草案）之實際控制標(biāo)準(zhǔn)

郭曉麗

（山東科技大學(xué)，山東 青島 266590）

外國投資者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接影響投資法律關(guān)系中內(nèi)外資的識別、投資保護(hù)待遇的明確及投資條約和自貿(mào)協(xié)定的正確適用。傳統(tǒng)的成立地標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)僵化勢態(tài)，實際控制標(biāo)準(zhǔn)的納入是《外國投資法》（草案）中投資者認(rèn)定改革的重要環(huán)節(jié)。變革的過程注重借鑒將控制標(biāo)準(zhǔn)作為排除條款適用的美國模式；控制形式和程度的把握具有相當(dāng)靈活性，國內(nèi)法相關(guān)界定應(yīng)緊跟《外國投資法》修改的步伐，又不能忽視投資條約和自貿(mào)協(xié)定的既有規(guī)定，保證外資法律體系的協(xié)調(diào)與銜接。

外國投資者；實際控制標(biāo)準(zhǔn)；法律沖突；控制界定

外國投資者①的界定是國際投資法律關(guān)系的關(guān)鍵要素，實際控制理論在投資認(rèn)定中愈發(fā)受到關(guān)注。2015年1月19日，商務(wù)部發(fā)布了《中華人民共和國外國投資法草案征求意見稿》（以下簡稱《外國投資法》（草案）），對外資的認(rèn)定在成立地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上添加了實際控制因素，這對外資層面的識別提出了新要求，同時也招致難以回避的操作難題。

一、傳統(tǒng)外國投資者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的革新動因分析

（一）成立地標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢態(tài)的不協(xié)調(diào)

我國傳統(tǒng)立法在外商投資認(rèn)定上適用嚴(yán)格的成立地標(biāo)準(zhǔn)，即憑借依何國法律在何國注冊登記來認(rèn)定投資者的國籍，改革開放實踐證明確有可取之處。然而，隨著開放程度的深入，成立地標(biāo)準(zhǔn)不但引起資本定性的混亂，還導(dǎo)致投資保護(hù)待遇濫用和準(zhǔn)入審查失靈。許多境內(nèi)公司乘機(jī)在國外設(shè)立殼公司再返程投資，[1]以沾外資優(yōu)惠待遇的光，“假外資”造成投資領(lǐng)域的虛假繁榮；再者，外資不通過三資企業(yè)轉(zhuǎn)而設(shè)立外商投資性公司，躲避負(fù)面清單的阻礙已達(dá)利益期許，“假內(nèi)資”日漸滲透到國民經(jīng)濟(jì)的保留領(lǐng)域中來，[2]這無疑偏離了對外資的準(zhǔn)確判斷，也背離了立法意義上吸引外資的初衷。

（二）成立地標(biāo)準(zhǔn)與法治發(fā)展趨勢的不協(xié)調(diào)

隨著成立地標(biāo)準(zhǔn)的缺陷日漸突顯，立法不再嚴(yán)格限定成立地，體現(xiàn)出對實際控制因素的寬容考量。2004年商務(wù)部關(guān)于《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》第十四條強(qiáng)調(diào)，投資性公司作為發(fā)起人設(shè)立外商投資公司或持有股份時，應(yīng)當(dāng)被視為境外發(fā)起人或股東。若依成立地標(biāo)準(zhǔn)判斷，投資性公司本為中國法人，但遵循上述規(guī)定，因其享有控制利益從而取得外國投資者的身份。況且，《外國投資法》（草案）有新行明確規(guī)定：“受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國投資者”，②“境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實際控制權(quán)向外國投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資”，③顯然，立法并非自始至終堅持成立地標(biāo)準(zhǔn)，逐漸“松綁”將實際控制因素變得更加明晰。

（三）實際控制與成立地標(biāo)準(zhǔn)并用符合世界發(fā)展趨勢

隨著GATT和WTO的推動，國家對跨國公司的有效管轄難度加大，各國相繼推行國籍制度的改革，通常是在原有認(rèn)定標(biāo)注基礎(chǔ)上予以修補(bǔ)的結(jié)果，也開始注重實際聯(lián)系要求。實際控制標(biāo)準(zhǔn)，本是國際私法領(lǐng)域?qū)Ψㄈ藝囊环N界定方式，并非新近興盛。它主張誰掌握法人的資本控制權(quán)，便是實際控制人。它早興起于一戰(zhàn)期間，1916年法國司令部發(fā)布通令，“法人管理機(jī)關(guān)或資本的全部或大部掌握在敵國公民手中，就作為帝國法人對待?！盵3]而后歐美國家常借其征收外國公司的財產(chǎn)。控制標(biāo)準(zhǔn)一定程度上體現(xiàn)了公司與國籍之間的實際聯(lián)系，有助于實現(xiàn)對公司活動的監(jiān)管，將“形式上的內(nèi)資”、“實質(zhì)上的外資”劃分開來，既符合國際慣例的要求，也符合外資政策的精神。

二、實際控制標(biāo)準(zhǔn)在國外投資法律實踐中的考察

（一）國際投資公約對控制標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用

多邊投資條約框架下，依《華盛頓公約》，締約一方法人具有另一締約國國籍，如果該法人受外國實際控制，并且經(jīng)雙方協(xié)商一致，可視為另一國法人，仍屬于中心的管轄范圍，這增加了投資者國籍識別的靈活性，間接地肯定了實際控制在識別投資者國籍中的有效性。假日酒店和西方石油公司案、阿姆科.亞洲公司案及克勞克勒案等案，[3]均顯示出ICSID對“外來控制”和“同意”的解釋在不斷擴(kuò)大。國際法委員會《外交保護(hù)草案》的編纂過程中，在國籍認(rèn)定時將成立地標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)控制標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合，以經(jīng)濟(jì)控制作為例外情況的參考依據(jù)。④這也是特別報告員John Dugard在 《關(guān)于外交保護(hù)的第四次報告》[4]的七種方案中反復(fù)思量妥協(xié)的結(jié)果。⑤

各國BIT中對控制標(biāo)準(zhǔn)的適用主要分為兩種模式，一種以瑞士為代表：其對外簽訂的BIT通常堅持絕對的實際控制，范本中投資者的定義體現(xiàn)為瑞士國民直接或間接 “擁有重要利益”的法人或公司或者“有效控制”的法律實體。⑥所謂的“擁有重要利益”，一般解釋為瑞士國民持有公司的股份或?qū)井a(chǎn)生決定性影響。[5]只要瑞士國民擁有控制利益，即使該公司位于締約國以外的第三國仍被視為投資者。另一種如美國、荷蘭，美國BIT范本是在成立地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上采納實際控制作為排除條款，以排除第三國國民或在締約國境內(nèi)無實質(zhì)性營業(yè)活動的公司的投資。[4]荷蘭并非完全依據(jù)控制標(biāo)準(zhǔn)，而是在承認(rèn)某項認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上與實際控制結(jié)合適用。這與我國《外國投資法》草案的規(guī)定如出一轍，也正是國際立法趨勢所向。

（二）一些國家國內(nèi)法對控制標(biāo)準(zhǔn)的采納

各國在國內(nèi)法中確立實際控制標(biāo)準(zhǔn)來識別投資者以擴(kuò)大外資的管轄權(quán)，不得不說是一項有利的選擇。以美國為例，無論通訊、交通還是金融保險等領(lǐng)域，控制標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了相當(dāng)作用。如通訊領(lǐng)域，聯(lián)邦法律對外國企業(yè)投資進(jìn)行嚴(yán)格制約，禁止任何外國控制的公司取得運營許可。若該公司超過四分之一的股本為外國利益所有的公司直接或間接控制，則通常會被視為由外國控制。[6]美國的海外投資保證制度（OPIC）也是控制理論的典型應(yīng)用，要求“合格的投資者”依美國法所設(shè)立且美國國民擁有的資本比例達(dá)到51%以上，及依外國法設(shè)立且比例達(dá)到95%以上。投保者范圍的寬泛意味著成本相應(yīng)增加，然而排除非代表美國利益者被又會減少負(fù)擔(dān)，實際可最大限度地維護(hù)投資利益。

三、外國投資者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改革中的現(xiàn)實問題及前瞻

（一）控制標(biāo)準(zhǔn)的界定問題

現(xiàn)代股份公司的復(fù)雜性決定了實際控制的操作本非易事。草案雖然肯定了實際控制的地位，但界定問題卻成為改革的焦點，由此也發(fā)現(xiàn)立法的拙劣所在。

首先，控制的形式如何界定。一般而言，公司的實際“控制”主要指資本控制（多股權(quán)控制）。1973年泰國政府出臺法令，“在泰國經(jīng)營三角貿(mào)易（即）第三國貿(mào)易的企業(yè)須擁有當(dāng)?shù)刭Y本50%以上”。日本商社為保證控制權(quán)轉(zhuǎn)設(shè)子公司將股權(quán)分散至50%以下。[7]80年代開始，瑞典、丹麥、美國等以“實際影響力、控制利益”等非股權(quán)方式施加控制。除資本控制外，實踐還應(yīng)考慮對公司產(chǎn)生決定性影響的其他形式，如對財務(wù)、人事、管理等方面的控制。美國調(diào)整外國投資的一些法規(guī)中就“控制”進(jìn)行了界定，如《Exon-florio修訂案》指出：“控制”系直接或間接決定、指導(dǎo)或影響實體的事項的權(quán)力，而無論該權(quán)力是否通過擁有發(fā)行人全部表決權(quán)的多數(shù)或決定性少數(shù)來行使，或通過表決代理、協(xié)議安排等其他方式行使。[8]實際控制的形式和因素并不唯一，且存在相當(dāng)?shù)撵`活性。

其次，控制的程度如何掌握。就我國《公司法》而言，通常非上市公司達(dá)到50%以上方可實現(xiàn)控制，上市公司基于自身的特殊性達(dá)到10%時即為控股。當(dāng)以實際控制界定外國投資者的身份時，究竟如何確定出資比例是值得商榷的。不同國家立法針對外資構(gòu)成均有不同的標(biāo)準(zhǔn)，即便同一國家不同法律領(lǐng)域的股權(quán)控制比例也并非一致?！锻鈬顿Y法》（草案）第十八條⑦在總結(jié)了公司法、反壟斷法及各類法規(guī)的基礎(chǔ)上設(shè)定了50%的比例標(biāo)準(zhǔn)。但許多實踐問題并不能就此解決。首先，此處的企業(yè)是否涵蓋上市公司？上市公司規(guī)模宏大涉及面廣，其股份達(dá)到10%、甚至不到10%即能實現(xiàn)“控制”，如果以50%作為限制標(biāo)準(zhǔn)顯然不當(dāng)；另外是否還囊括合伙企業(yè)等其他企業(yè)組織形式下的“控制”？其次，假若中外雙方股權(quán)均為50%時，采取何種層次標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步認(rèn)定？這都是需要細(xì)化的問題，又是實踐中無法回避的難題。

（二）外國投資者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改革之前瞻

1.循序漸進(jìn)地修改不相適應(yīng)的法律法規(guī)、投資協(xié)定及貿(mào)易協(xié)定

在一體化全面推進(jìn)的浪潮下，一方面要有選擇地納入外國模式的有益規(guī)則，另一方面，要因地制宜，將其內(nèi)化為與我國國情相融合的規(guī)則?！豆痉ā贰ⅰ睹穹ㄍ▌t》及相關(guān)法規(guī)等均需加以規(guī)范，以成立地標(biāo)準(zhǔn)為原則、實際控制標(biāo)準(zhǔn)為輔助的方式加以明確外國法人的地位。譬如《公司法》第192條應(yīng)當(dāng)增加“將依中國法律在中國境內(nèi)注冊成立，但實際受外國股東控制的公司，視作外國公司”。至于控制比例的問題，上市公司應(yīng)當(dāng)區(qū)別于50%單獨列明，多少比例還需立法機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎考察。

截止到2015年6月，據(jù)《投資措施第十三期報告》統(tǒng)計，中國已對外簽訂了130個BITs。[9]2015年6月與韓國、澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定等，均涉及投資的相關(guān)安排。而作為《維也納條約法公約》締約國，公約規(guī)定：“當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為由而不履行條約。”國內(nèi)法不得不承認(rèn)雙邊投資條約的拘束力。因此，投資、貿(mào)易協(xié)定中涉及投資者的認(rèn)定應(yīng)及時調(diào)整，保證與外資法體系的銜接，鞏固國內(nèi)法的變革成效。

2.為海外投資保險制度奠定基礎(chǔ)

海外投資保證制度是保護(hù)母國投資利益的一項重要制度，合格的投資者則是其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。以美國的海外投資保證制度為典型為我們提供了良好的借鑒，其以資本控制關(guān)系來界定投資者，并排除了非代表美國利益的投資者，維護(hù)美國的國家利益。雖然我國也加入了一些國際公約分散海外投資風(fēng)險，能力卻非常有限?？紤]到日益興盛的海外投資形勢，我國應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)以“資本輸出國”的身份重視保護(hù)海外投資利益，這就需要著眼于為制定未來的海外投資保險制度作準(zhǔn)備，實際控制標(biāo)準(zhǔn)的引入正為催生我國的對外保險制度奠定基礎(chǔ)，在結(jié)合本國國情的情況下追求最大化利益。

3.設(shè)立類似外國投資委員會的機(jī)構(gòu)

基于法律的局限性，它不可能在一部《外國投資法》中包羅萬象地窮盡所有復(fù)雜的現(xiàn)實性問題，而有關(guān)“控制利益”“決定性影響”的解釋、“股權(quán)比例”的確定等這些分歧點又不可忽略。筆者認(rèn)為立法中能夠涵蓋的問題要竭盡所能予以明確，提供司法指導(dǎo)。而立法觸及不到的細(xì)微領(lǐng)域，同樣需要加以明晰，這時可以考慮設(shè)立一個類似外國投資委員會的機(jī)構(gòu)。在對外開放程度逐步深化、投資自由化程度漸進(jìn)提高的形勢下，無論是考慮宏觀的外商投資管理體制亦或是細(xì)致的外國投資者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不論是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的趨勢還是國際通行做法，有必要設(shè)立類似外國投資委員會的機(jī)構(gòu)，通過規(guī)范相應(yīng)的細(xì)則標(biāo)準(zhǔn)來對外資進(jìn)行管理，推進(jìn)今后的投資進(jìn)程。

四、結(jié)語

國際投資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)趨于多元化和復(fù)合化，我國外資法順應(yīng)國際投資管理的形勢納入實際控制標(biāo)準(zhǔn)，有助于解決單一標(biāo)準(zhǔn)所帶來的外資保護(hù)不利問題，有助于吸引外資和對外投資的規(guī)范化，但控制標(biāo)準(zhǔn)的實施存在諸多操作層面的問題，需慎重思考和解決。

（注：本文系山東科技大學(xué)研究生創(chuàng)新基金項目“外國投資者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)革新之探究”，項目編號：YC150227）

注 釋：

① 本文所用 “外國投資者”，包括外國投資者和港澳臺等境外投資者，具體類型涵蓋中國大陸境外的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和自然人。

② 《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，第十一條。

③ 《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，第十五條。

④ 聯(lián)合國國際法委員會：《外交保護(hù)條款草案》（2006年），第三章第9條：“當(dāng)公司受另一國或另外數(shù)國的國民控制，并在成立地國沒有實質(zhì)性商務(wù)活動，而且公司的管理總部和財務(wù)控制權(quán)均處另一國時，那么該國應(yīng)視為國籍國?！?/p>

⑤ John Dugard提出七種方案，經(jīng)斟酌采納方案六：“成立地國，其次再是經(jīng)濟(jì)控制所在國”。

⑥ 《中華人民共和國政府和瑞士聯(lián)邦委員會關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定及其議定書》，第一條第二款。

⑦ 《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》第十八條。

[1]陳杰.公司國籍判斷標(biāo)準(zhǔn)之評析——兼論我國公司國籍判斷標(biāo)準(zhǔn)的完善[J].天府新論，2006，（6）：86-88.

[2]張磊.論我國公司國籍制度的改革——以上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單為視角[J].東方法學(xué)，2014，（1）：108.

[3]史曉麗.國際投資法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.23.

[4]Mr. John Dugard（Special Rappoteur）.Fourth Report on Diplomatic Protection [J].InternationalLaw Commission，2003，（55）：530.

[5]徐曾滄，李華.論“資本控制說”在國際投資法中的新應(yīng)用[J].國際商務(wù)研究，1998，（2）：55-60.

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[7]賀執(zhí)中.跨國公司管理運作[M].貴陽：貴州人民出版社,1994.78.

[8]Philip I.Blunbery,Kurt A.Stransser.The Law of Cooperate Groups,Statutory Law-Specific[J].Little,Brown and Company，1992.778-780.

[9]聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織 （UNCTAD），經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）.Thirteenth Report on G20 Investment Measures[R].2015.