姚志偉（廣東金融學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510521）

訴訟代理抑或訴訟代替
——清代抱告制度的表達(dá)與實(shí)踐

姚志偉
（廣東金融學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510521）

雖然近代學(xué)者多將抱告制度理解為中國古代的訴訟代理制度，但從制度設(shè)計(jì)上而言，兩種制度是不同歷史和制度環(huán)境下的產(chǎn)物，差異十分巨大，抱告為訴訟代替制度。需要指出的是，制度的表達(dá)和制度的實(shí)踐并不相同，在司法實(shí)踐運(yùn)作中，抱告制度也會呈現(xiàn)出訴訟代理的特性。訟師能夠通過以抱告的身份參與到訴訟中來，這使得表達(dá)意義上的訴訟代替制度成為事實(shí)上的訴訟代理制度，正是在這個(gè)意義上，抱告與訴訟代理在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出一致性。同時(shí)，以往對于訟師的研究認(rèn)為訟師僅僅是居于幕后的人物，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)訟師是有可能在公堂上出現(xiàn)的，而抱告正是為訟師上堂提供了一條“暗渡陳倉”之策，這也是一個(gè)重要的發(fā)現(xiàn)。

抱告；訴訟代理；表達(dá)與實(shí)踐；父母官型訴訟；競技型訴訟

所謂“抱告”，指的是官員、士人、婦人以及老幼、殘疾（指廢疾和篤疾）等在訴訟時(shí)，除少數(shù)特定案件外，他們不能自己獨(dú)立告呈，而必須由他人代為告呈。①此處參見徐忠明和本人合寫的《清代抱告制度考論》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2008年第2期。本文多處運(yùn)用了此文的觀點(diǎn)，恕不一一注明。

以往的研究中，通史性的訴訟制度史往往會提及抱告制度，并且一般是將其視為中國古代的訴訟代理制度。臺灣學(xué)者戴炎輝在所著《中國法制史》的“訴訟法史”部分，以“訴訟代理人”為名目簡要介紹了抱告制度。②參見戴炎輝：《中國法制史》，臺北三民書局，1966版。他對元明清的抱告律例進(jìn)行了簡要概括，并按訴訟能力將抱告主體分為“須遣抱告”和“得遣抱告”兩大類，前者是指老幼篤疾等無訴訟能力的人，后者是指官員、生員、婦女等有訴訟能力的人。

臺灣學(xué)者徐朝陽在研究中國古代訴訟時(shí)，也將抱告制度視為訴訟代理制度，并認(rèn)為這種制度起源于元代。③參見徐朝陽：《中國訴訟法溯源》，臺灣商務(wù)印書館，1973版。張晉藩先生主編的《中國民事訴訟制度史》持同樣的觀點(diǎn)，并對抱告制度的原型——元代的代訴制度進(jìn)行了一定的分析，還指出元代的代理訴訟主要限于民事訴訟領(lǐng)域。④參見張晉藩：《中國民事訴訟制度史》，成都巴蜀書社，1999版。近年來，有學(xué)者對抱告制度的研究也以訴訟代理制度為題。⑤參見鄧建鵬：《清代訴訟代理制度研究》，《法制與社會發(fā)展》，2009年第3期。

作為一個(gè)傳統(tǒng)中國時(shí)期的訴訟制度，抱告制度的設(shè)計(jì)意旨和功能與訴訟代理制度存在巨大的差異，其是一種訴訟代替制度，與訴訟代理制度存在根本的不同。那為何抱告制度會被認(rèn)為是現(xiàn)代的“訴訟代理”制度？如果從方法論的角度看，這是一種“西方中心論”式的解讀，是用現(xiàn)代法學(xué)視角誤讀傳統(tǒng)中國法律現(xiàn)象的產(chǎn)物。進(jìn)一步的問題是：為何抱告制度會被認(rèn)為是現(xiàn)代的“訴訟代理”制度而不是其它的制度？或許是因?yàn)檫@兩個(gè)制度都要求他人代為參加訴訟活動(dòng)。對抱告和訴訟代理的誤讀，早在清末西方法律思想傳入時(shí)就已發(fā)生，例如嚴(yán)復(fù)譯《法意》時(shí)，就把訴訟代理人譯為抱告。①參見［法］孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（下），嚴(yán)復(fù)譯，北京商務(wù)印書館，1981版。當(dāng)然，這種知識上的誤讀還存在一個(gè)原因，即在當(dāng)時(shí)民眾的意識中，抱告這一詞語使用的范圍已超出其原來的制度框架。清代筆記小說《三異筆談》中記載：“蟋蟀為我抱告，訟城隍得直?！保?］（p298）蟋蟀為人抱告一方面是小說的想象，另一方面也說明了抱告這一詞語使用的擴(kuò)大化。不僅筆記小說是如此，連大臣的奏折也出現(xiàn)了這種擴(kuò)大化的情況，袁世凱在一個(gè)奏議中言：“竊照開平礦產(chǎn)及秦王島口岸，迭次欽奉渝旨，責(zé)成張翼設(shè)法收回，不準(zhǔn)稍有虧失等因欽遵在案。嗣因張翼以開平礦案遣抱告洋員慶世理在英京興訟，請前往對質(zhì)?！保?］（p1118）將派代理人到英國起訴說成是遣抱告赴英國興訟，一方面是抱告這詞語使用的擴(kuò)大化，另一方面也意味著袁世凱是以抱告來理解英國的訴訟代理。詞語使用范圍的擴(kuò)大使得抱告與訴訟代理之間的共通性更強(qiáng)，從而抱告被誤讀的可能性也就越大。

但將抱告理解為訴訟代理，或者將訴訟代理理解為抱告，僅僅只是一種誤讀嗎？也許問題沒那么簡單。黃宗智在清代民事法律和審判的研究中提出了著名的“表達(dá)與實(shí)踐”的命題，②參見［美］黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2007年版。這一命題同樣適用于抱告制度上。通過考察可以發(fā)現(xiàn)，在表達(dá)上，抱告制度確實(shí)與訴訟代理制度迥異，僅是一個(gè)訴訟代替制度；但在實(shí)踐上，由于民眾對制度的“濫用”，抱告制度成為一個(gè)事實(shí)上的訴訟代理制度，而這恰恰是官府所盡力避免的。正因?yàn)檫@種表達(dá)與實(shí)踐的差異，抱告制度與訴訟代理之間的關(guān)系也就更加復(fù)雜。本文正是對抱告制度的表達(dá)與實(shí)踐，及與訴訟代理的復(fù)雜關(guān)系就行探討，并引申出對日本學(xué)者關(guān)于傳統(tǒng)中國訴訟模式的反思。

一、表達(dá)：訴訟代替而非訴訟代理

對于抱告制度的內(nèi)容，筆者已有專文論述，簡述如下：“抱告制度涉及老幼、婦女、殘疾、官員、生員等六種主體，他們告狀都需要有人為其抱告。換句話說，只有他們以外的人才能充任抱告者……抱告人所起的作用是做告呈人之‘替身’，他們代替告呈人呈狀，接受官府的訊問和羈押，代替告呈人承受訴訟可能導(dǎo)致的刑罰。抱告制度的適用基本上沒有案件性質(zhì)方面的限制，但是卻有主體上的限制，即如若不是上述老幼等六種特殊主體的人，那就不能使用抱告?！保?］

在制度設(shè)計(jì)或者說表達(dá)層面，訴訟代理制度和抱告制度完全是在兩種不同歷史和制度環(huán)境下的產(chǎn)物，兩者之間有著巨大的差異，筆者曾將這兩個(gè)制度的主要差異歸為四點(diǎn)，簡而言之：

第一，制度設(shè)置目的不同，訴訟代理制度的設(shè)置目的是為當(dāng)事人提供專業(yè)的法律服務(wù)，其功能在于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益及保證訴訟順利進(jìn)行；而抱告制度設(shè)立的主要目的是防止“誣陷”，防止老幼、殘疾、婦女、士人和官員等人利用法律上減免刑罰的特權(quán)，誣陷他人，其主要功能是由抱告人代受訴訟帶來的法律責(zé)任——羈押和刑罰。

其二，主體不同。訴訟代理制度面向所有人開放，聘請?jiān)V訟代理人是一種法定權(quán)利。抱告制度僅向特定主體開放，派遣抱告可以說是一種法定義務(wù)。此外，訴訟代理制度適用于原被告雙方，而抱告制度僅適用于原告方（告呈方）。

其三，主體之間的關(guān)系不同。抱告制度中，對告呈人和抱告人之間的關(guān)系有嚴(yán)格的規(guī)定，要求惟有家人（包括親屬和仆役）才能充任抱告；而在訴訟代理制度中，則無此要求，除近親屬外，沒有親屬關(guān)系甚至是作為陌生人的律師、法律服務(wù)工作者、社區(qū)推薦的公民等都可以成為訴訟代理人。

其四，主體地位不同。訴訟代理人與訴訟之間沒有利害關(guān)系，其僅作為代理人參與訴訟活動(dòng)，當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與其無關(guān)；而抱告則是告呈人的替身，代替告呈人呈狀、遭受羈押乃至代替告呈人承擔(dān)訴訟產(chǎn)生的責(zé)任。要之，訴訟代理人的主要功能給是代理，而抱告人的主要功能是代替。

經(jīng)過這種比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，訴訟代理制度和抱告制度是兩種差異極大的制度，至于產(chǎn)生這種差異的根本原因，則要到兩種制度背后去尋找。日本學(xué)者滋賀秀三將傳統(tǒng)中國的訴訟原理概括為“父母官型訴訟”，與西歐的訴訟原理“競技型訴訟”相對照。①參見［日］滋賀秀三：《中國法文化的考察》，梁治平、王亞新編《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，北京法律出版社，1998年版。在“父母官訴訟”的模式下，審判官員是父母，而當(dāng)事人則為子女。訴訟的目的并非維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，而是父母保護(hù)受欺負(fù)的子女，訓(xùn)斥、懲罰不良子女，調(diào)停子女間的矛盾。當(dāng)事人（百姓）在審判中處于一種被動(dòng)消極的地位，他們只能通過訴冤的方式，請求“青天大老爺”為其作主。而審判官員則是訴訟活動(dòng)的核心，他主導(dǎo)著訴訟程序的進(jìn)行，他負(fù)責(zé)決定案件是否受理，受理后又要發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相（是否有冤屈，誰對誰錯(cuò)），最后要提出滿意的解決方案（或責(zé)罰，或調(diào)停）。要之，傳統(tǒng)中國的理想訴訟模式是審判官員的積極主動(dòng)和當(dāng)事人（百姓）的消極被動(dòng)相結(jié)合。

與此相反，競技型訴訟意味著訴訟是解決兩個(gè)主體爭議的活動(dòng)，審判官員的任務(wù)是承認(rèn)兩個(gè)相對立的主張某一方為正當(dāng)。在這個(gè)審判模式中，當(dāng)事人處于主導(dǎo)地位，他要積極主動(dòng)的在訴訟程序中證明自己主張的正當(dāng)性，而審判官員則處于一個(gè)消極被動(dòng)的地位，他只負(fù)責(zé)在當(dāng)事人的競技型對抗中進(jìn)行裁決。如果用一個(gè)比喻的話，競技型訴訟就類似于現(xiàn)代的足球運(yùn)動(dòng)，當(dāng)事人是運(yùn)動(dòng)員，而審判官員是裁判，運(yùn)動(dòng)員的對抗才是球場上的主角，而裁判只是一個(gè)消極的仲裁者。

可以看到，在兩種訴訟模式下，當(dāng)事人的地位完全不同，一個(gè)為積極主動(dòng)對抗，一個(gè)為消極被動(dòng)接受。在前者的模式中，可以允許訴訟代理的存在，既然訴訟是當(dāng)事人的對抗，那么當(dāng)事人當(dāng)然能夠?qū)で髮鼓芰Ω鼜?qiáng)的人幫助自己對抗，來謀求訴訟的勝利。而在后者的模式中，當(dāng)事人只能請求審判官員為其申冤作主，在這種訴訟模式中，當(dāng)然不允許訴訟代理的存在，而訟師這種幫助訴訟者更是被認(rèn)為挑戰(zhàn)了官府的權(quán)威，所以被嚴(yán)厲禁止。允許存在的只有抱告，抱告僅僅只是代替，起著替身的作用。所以，抱告和現(xiàn)代訴訟代理的相同點(diǎn)是“代”，而不同點(diǎn)在于一個(gè)是“替”，一個(gè)是“理”，雖然僅一字之隔，但背后反映了中西訴訟理念的重大差異。

二、危險(xiǎn)的口子：訴訟代替的風(fēng)險(xiǎn)及官府的防范

為了實(shí)現(xiàn)“父母官型訴訟”的理念，使百姓在訴訟中處于一種消極被動(dòng)的狀態(tài)，官府強(qiáng)調(diào)百姓“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜”，因?yàn)闊o關(guān)之人介入既使得訴訟的數(shù)量增多，又使百姓可能在訟師的教唆之下，增加誣告行為的幾率。所以從宋代開始，隨著健訟現(xiàn)象普遍出現(xiàn)，官府控制訴訟的加強(qiáng)，法律規(guī)定百姓訴訟只能告“切己之事”。清代繼承了此項(xiàng)政策，《大清律例》卷30“誣告”條下所附例文規(guī)定：“凡實(shí)系切己之事，方許陳告?！保?］（p484）同時(shí)，又進(jìn)一步規(guī)定：

如敢妄捏干己情事聳準(zhǔn)，及至提集人證審辦，仍系不干己事者，除誣告反坐，罪重者仍從復(fù)位擬外，其余無論所告虛實(shí)、詐贓多寡、已未入手，俱不分首從，先在犯事地方，枷號三個(gè)月，滿日，發(fā)近邊充軍。旗人有犯，銷除旗檔一例問發(fā)。［5］（p689、p696-697）

在這樣的情勢下，合法的訴訟代理是不可能發(fā)生的。但是抱告制度的運(yùn)行，使得法律對無關(guān)之人介入訴訟的禁止打開了一個(gè)口子，通過這個(gè)口子，訟師有可能突破官府的封鎖，以抱告人的身份正式參與到訴訟中來，這是官府所極不愿意看到的。

為了防止這種風(fēng)險(xiǎn)，官府對能夠使用這種制度的主體做了嚴(yán)格的規(guī)制，只有告呈人為老幼、婦女、殘疾、士人、官員等特定身份時(shí)，才允許抱告，“并非老幼殘疾，輒令抱告投呈者、除不準(zhǔn)外，將告人及抱告究處?！保?］同時(shí)，對告呈人和抱告人的關(guān)系做嚴(yán)格規(guī)定，要求抱告人必須是告呈人的家人，并且在訴狀中必須列明告呈人與抱告人之關(guān)系。官府的這種嚴(yán)防死守能不能有效呢，接下來我們來考察抱告制度的實(shí)踐。

三、實(shí)踐：訴訟代理對訴訟代替的滲入

瞿同祖曾經(jīng)指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事?！保?］（p2）雖然官府在條文上對于抱告變成訴訟代理做了嚴(yán)格的規(guī)制，但落到司法實(shí)踐中，這些條文往往失效。

首先，我們來看對官府“危害”較小的訴訟代理。因?yàn)楸Ц嫒擞锌赡茉馐苄特?zé)，在家人不愿意為抱告或意圖避免家人承擔(dān)抱告風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，告呈人往往出錢雇傭不相關(guān)之人為抱告?！短贞豆珷匪洝镑鹂h封婦胡余氏呈批”載：

該氏前月具呈，當(dāng)經(jīng)本府提訊，該抱告胡升茫然不知，并不悉該氏為何村人。此次具呈，該抱告又貿(mào)貿(mào)而來，再三詰問，始悉該抱告為府城人，抱告一次得錢四百文，由雇頂而來。［8］（p519）

從該案中我們可以得知：第一，請不相關(guān)之人抱告需要花錢，抱告一次的費(fèi)用為四百文，如果這一價(jià)格反映的是當(dāng)時(shí)行價(jià)的話，可以說當(dāng)時(shí)花錢請人抱告的代價(jià)并不高。既然價(jià)格不高，那為何有人甘冒如此風(fēng)險(xiǎn)呢？因?yàn)楫?dāng)時(shí)貧寒之人太多，如“婺源縣民人王成們控朱宗煌等藉尸抬詐”案，革書朱宗煌等人藉尸敲詐，金納梨貪賄充任抱告，所幸有司網(wǎng)開一面，批：“金納梨得贓無多，其受雇作抱，察系迫于貧寒，不無一線可原，應(yīng)管押六個(gè)月?！保?］（p529-530）因?yàn)樨毢扔跓o奈，才甘愿冒險(xiǎn)受雇抱告。

第二，為防止雇人抱告的事情發(fā)生，政府會要求抱告人回答告呈人的有關(guān)信息，以確認(rèn)抱告人是否確系告呈人之家人。前引《出山草譜》載：

或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告，如或雇人代替，問未能答，及問有年貌居住不符，即將呈詞擲還不準(zhǔn)。［9］

政府通過問及年貌、居住等信息來甄別抱告人是否為告呈人之家人，但這種甄別方法應(yīng)該是很容易被規(guī)避的，抱告人只要在事前作好準(zhǔn)備即可。所以，很多案件中抱告人雖然名義上是家人，而事實(shí)上卻很有可能是雇傭的無關(guān)之人，只是官府沒有發(fā)覺而已。

第三，該案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言，“抱告為府城人”，而該案恰恰由府衙所處理，也就是說抱告正好是處理該案衙門所在地之人。這僅僅只是巧合嗎？筆者認(rèn)為不是，如果去府城控告，由于路途較遠(yuǎn)，必定會耗費(fèi)一定的財(cái)力和人力，所以即使請家人抱告，其必要開支仍然要由原告承擔(dān)。為了節(jié)省這些費(fèi)用，不如花錢在府城請人抱告。如此一來，雖然花了錢，但卻規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)，甚至還節(jié)省了路費(fèi)、食宿費(fèi)以及來回的時(shí)間。在其他案件中也有這種情況，如《陶甓公牘》所錄“黟縣從九銜胡承椿呈批”載：

漁亭距縣祗三十里，何必舍近就遠(yuǎn)，赴分府衙門控追，豈縣屬捕役皆坐地分贓？分府差役皆不名一錢之好百姓乎？殊不可解。且該商赴屯控告，至跋涉二百里之遙，何以來府控告，僅飛一來稿？雇一抱告？該商并未出里門一步，本府放告日期皆當(dāng)堂研訊，以察情偽，似此荒謬，本不準(zhǔn)理。［8］（p521）

告呈人通過“雇一抱告”，“并未出里門一步”就實(shí)現(xiàn)了告呈之目的，雖然支付給抱告一定的報(bào)酬，但節(jié)約了相應(yīng)的時(shí)間和食宿、路費(fèi)，規(guī)避了家人抱告的風(fēng)險(xiǎn)。

這種雇人抱告的作法在省控和京控案件中也很常見，因?yàn)槿ミ@些地方控告的路途更加遙遠(yuǎn)，花費(fèi)的金錢和時(shí)間將更多，所以雇人抱告是更劃得來的。光緒時(shí)，給事中郭從上奏：“近來京控案件往往有濫列多名，意存傾陷，并有頂替、包攬、教唆等弊?！保?0］所謂“頂替”，也就是他人頂替代告，并且這種代告都已經(jīng)專業(yè)化了，往往是由訟師主持的。這些訟師住在省城或京城附近，他們與各地的訟師相聯(lián)系，由各地的訟師為其提供案源，他們則負(fù)責(zé)處理一切與京控相關(guān)的問題，①參見［日］夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，梁治平、王亞新編《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，北京法律出版社，1998年版。所以才會被稱為“包攬”，從這個(gè)意義上說，頂替也是包攬的一項(xiàng)，這種包攬一方面利用訟師的專業(yè)技能，增大打贏官司的幾率。另一方面，降低了當(dāng)事人自身來告（或派抱告來告）的成本（以頂替的方式）。對這種現(xiàn)象，當(dāng)時(shí)的申報(bào)有載：

聞江北有所謂京控局者，專以攬此項(xiàng)生意以為利源，且其價(jià)頗廉，一紙京控所費(fèi)不過數(shù)千文，可以直達(dá)天聽，即抱告原告亦由該局倩雇，至解回原省時(shí)，中途另易，故京控之案近來日多。［11］

針對這種情形，光緒時(shí)制定新例：

叩閽案件，除所控之案尚未訊結(jié)者，仍發(fā)回原省審訊外，其余戶婚、田土、錢債等項(xiàng)細(xì)故，牽涉人命，情節(jié)支離，顯系捏砌聳聽者，照例立案不行，仍治以沖突仗衛(wèi)之罪。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長，婦女罪坐夫男，雇工罪坐家長，抱告之卑幼、婦女、雇工從寬免議。至不相干之人扛幫受雇，應(yīng)嚴(yán)究有無包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪。［12］

按該例文之意，常規(guī)之抱告被從寬處理，而受雇之代告則要被嚴(yán)懲。例文后的按語解釋了這么做的原因：

若受財(cái)雇寄之犯以不干己之事挺身作抱，輒敢叩閽，已屬不安本分。況其中包攬教唆等項(xiàng)情弊，更難保其必?zé)o，自應(yīng)與主使之人一體治罪，以示懲儆。［12］

既不是家人，又以不干之己事作抱，顯屬不安本分，同時(shí)也違反了抱告的規(guī)定，理應(yīng)受罰。當(dāng)然，官府也注意到受雇抱告的后面，往往有訟師包攬的情形存在，所以更應(yīng)嚴(yán)懲。

抱告限制被突破最惡劣的情況是訟師通過抱告制度參與到訴訟中來，這是百姓對抱告制度最大的濫用（至少在官府看來是如此），這種濫用導(dǎo)致了官府對訟師圍追堵截的失敗；訟師以抱告身份出現(xiàn)在公堂之上，無疑是對官府權(quán)威的挑戰(zhàn)，可審判官員卻很有可能被蒙在鼓里，并不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁鉆訟師。

在司法實(shí)踐中，確實(shí)有這樣的案例。在一個(gè)爭產(chǎn)案件中，寡婦徐張氏控夫弟徐杏春霸產(chǎn)：

徐張氏供本邑南鄉(xiāng)人，年四十三歲，故夫徐天順系故翁螟蛉之子，杏春系翁姑親生子，翁故后遺有房屋五間，田十七畝，盡被杏春獨(dú)覇。小婦人現(xiàn)有八歲幼子，勢難度日，向分田產(chǎn)，置之不理，無奈央女壻之寄父胡蘭谷作抱投案控求?！煨哟汗?，張氏之夫雖屬父親螟蛉之子，先己由父親分給房屋一間，田二畝，此后即各無干涉。今徐張氏因聽從訟棍胡蘭谷唆使投案……并非親戚，挺身作抱，實(shí)系肇訟之人，尙求明察?！腥眨瑥埵现驍得?，原不能與親生之子均分遺產(chǎn)，前既分過田房，己屬公允，不準(zhǔn)再分。胡蘭谷旣非親族，顯系多事之徒，判責(zé)二百板，飭具不再唆使張氏纏訟，切結(jié)存卷，案遂結(jié)。［11］

此案中，被告徐杏春指控抱告胡蘭谷為訟棍，因?yàn)槠渖矸莘窃嬷H戚，挺身作抱乃是其肇訟的證據(jù)。雖然胡蘭谷否認(rèn)唆訟的指控，但由于有其他兩個(gè)證人的證詞，判官接受了唆訟的說法，以其為“多事之徒”為由判責(zé)二百板，飭具不再唆使張氏纏訟。從這個(gè)案例可以明顯看出，在當(dāng)時(shí)人的意識中，訟棍以抱告的名義參與到訴訟中是完全有可能的，而原告與抱告關(guān)系的疏遠(yuǎn)，則是抱告系訟棍懷疑的合理來由。

在以往的研究中，訟師往往被認(rèn)為是居于幕后策劃的人物，而很難在公堂上出現(xiàn)。在這種情況下，訟師要影響堂審，只能在事前把應(yīng)答的內(nèi)容教與當(dāng)事人牢記，應(yīng)付審判官員的詢問。這一招有一定作用，但如果審判官員較有經(jīng)驗(yàn)，或者當(dāng)事人不夠聰明的話，很容易露餡?？梢赃@樣說，如果訟師不在場的話，公堂上的審判將完全被審判官員主導(dǎo)，當(dāng)事人因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)、知識方面的因素很難應(yīng)變，訴訟策略不一定能實(shí)現(xiàn)。所以，盡管清代法律嚴(yán)厲打擊訟師，訟師不能公然出現(xiàn)在公堂之上，但他們還是可能通過其他辦法“暗度陳倉”，進(jìn)入公堂，而抱告正是一條可以“暗度陳倉”之策。請看案例：

某日，二街河口巡檢某君升堂理事時(shí)，階下囚晶頂輝煌，滔滔清辯，少尹怒，厲聲拍案，喝令左右責(zé)手心，甲聞言蹶然，以興飛奔而出，少尹無奈退堂，旋以其人恃符架訟，毀案逞兇等詞，稟諸縣宰，閱日，己方盤托出大西瓜矣，有知其事者謂其人保有軍功，此次因戚串某孀掃負(fù)債涉訟，托為抱告，致有此辱然，則衣冠中人果可輕預(yù)公事哉。

“晶頂輝煌，滔滔清辯”的描述無疑反映了訟師上堂后，其知識和經(jīng)驗(yàn)的發(fā)揮打破了判官對審判的主導(dǎo)，這極可能是引起其發(fā)怒的原因所在，而“托為抱告”之語，則是極佳地說明了抱告乃是訟師上堂的“曲徑”。

文學(xué)作品中也有同樣有訟師為抱告的記載，并且其描寫更為詳細(xì)，提供了更多的細(xì)節(jié)，有助于我們更進(jìn)一步了解訟師上堂后的作用。《野叟曝言》載：

任知縣把棋鼓一擊，合堂差役齊聲一喝，嚇得洪儒渾身色勒勒抖個(gè)不住。又李道：“老父臺問你這狀子是誰人叫你告的？”洪儒聽得明白，方回過來去指著計(jì)多，道：“就是這計(jì)老哥叫我告得。”知縣道：“計(jì)多是家人，怎這等稱呼？”洪儒道：“他不是家人，他是會寫狀子得，與我賭錢相好，是他叫我告的?！敝h大怒，喝帶這光棍上來。差人把計(jì)多帶上，知縣罵到：“你這奴才，充做未家家人，在本縣跟前再三頂說，坐實(shí)這奸情。原來你是開賭，寫狀、包打官司的光棍！左右！與我扯下去，先打四十！”……計(jì)多供道：“那一日未洪儒在小的家賭錢，他說這兩日精晦氣，賭錢又輸，家里又有人坐著要分一百畝田去。小的問他是何等人，為何事要分田？未洪儒說忘記他姓名勒，單把未老爺遺囑分田的緣故說明。小的說外人怎得分你未家產(chǎn)業(yè)？我和你去拜他，若是個(gè)稚兒，便可賴起這田做賭本。未洪儒說他躲在姐姐房里，我也沒見他面，你如何得見他。小的想著一個(gè)男人怎躲在女人房里？……小的只道白又李奸情是真，才敢代洪儒抱告，希圖賴田瓜分，只此便是實(shí)情，若有半句虛辭，愿甘受死?！保?3］（p228-229）

最后的判罰是抱告計(jì)多被判處“枷號三個(gè)月，滿日責(zé)四十板釋放”，而洪儒則因白又李求情未加責(zé)罰，只是交與族長處理。

在這個(gè)故事中，計(jì)多本是訟師，同時(shí)又開設(shè)賭場，為圖未家田產(chǎn)，唆使不懂事的洪儒誣告。洪儒年幼無知，計(jì)多為使誣告成功，自己通過抱告制度，以家人的名義走上公堂。知縣說：“（計(jì)多）在本縣跟前再三頂說，坐實(shí)這奸情?！睆倪@句話可以看出，計(jì)多利用其經(jīng)驗(yàn)和知識，極大地影響了知縣對案件事實(shí)的看法，“坐實(shí)了這奸情”。如果沒有計(jì)多在堂上的鼓吹，知縣不會開始深信奸情是實(shí)。在堂審的過程中，計(jì)多的靈活應(yīng)變也顯示了訟師的作用。白又李被押上堂后，馬上質(zhì)疑知縣犯了濫準(zhǔn)詞狀之條，該告乃是指奸，無確鑿證據(jù)，按律例不應(yīng)準(zhǔn)狀。知縣面對白又李的質(zhì)疑，無法應(yīng)對。與計(jì)多勾結(jié)的胥吏急忙讓計(jì)多上堂，計(jì)多回避實(shí)際問題，提出白又李與婢女素娥同床共寢一個(gè)月就是確鑿證據(jù)了，知縣認(rèn)可了計(jì)多的說法，因此才提素娥上堂。后穩(wěn)婆驗(yàn)明素娥系童體，局勢對洪儒不利時(shí)，計(jì)多又立即反應(yīng)：

只見計(jì)多跪上來，稟到：“老爺不可信！他家小姐現(xiàn)差未能在外揮金四布，這穩(wěn)婆是受他買囑混供的?！保?3］（p226）

雖然，最終知縣在家人的協(xié)助下確認(rèn)了穩(wěn)婆的鑒定，但計(jì)多的作用并不能因此而否定。這個(gè)故事中訟師計(jì)多策略失敗主要有二個(gè)原因：第一，此案受關(guān)注程度很高，旁邊聽審的百姓、生員很多，縣官不敢枉斷。第二，該案的案情可以用較為簡單的辦法查清楚，驗(yàn)明素娥是否系童體，就可以證明是否有奸情的存在。我們可以設(shè)想，如果案情不能這么簡單查清，白又李是否能如此容易的脫罪。案情越是復(fù)雜，訟師越是有施展空間，影響判決結(jié)果的可能性也就越大。所以，可以這樣認(rèn)為，這個(gè)故事中訟師計(jì)多雖然失敗了，但訟師在堂上的作用十分重要和明顯，而正是抱告制度為訟師提供這樣一條上堂之路，但這顯然是官府不愿意看到的。

為了防止訟師利用抱告制度鉆空子，官府才會明確規(guī)定抱告只能為特定主體所使用。另外，政府會反復(fù)重申律例中的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)抱告人必須是告呈人的家人。清末修律時(shí)制定的《法部所擬之各級審判廳試辦章程》，更是明確規(guī)定積慣訟棍不得為代訴，①參見尤陳?。骸蛾幱跋碌恼?dāng)性：清末民初的律師職業(yè)和律師制度》，《法學(xué)》，2012年第12期。而此處之代訴乃抱告制度與西方近代之訴訟代理制度的混合體。

官府設(shè)計(jì)抱告制度的本意在于防止誣告，但法律一旦制定出來后，其運(yùn)行就并不一定按照政府設(shè)計(jì)的軌道進(jìn)行。法律雖然反映的是政府的意志，但卻不妨礙被統(tǒng)治者將其作為反抗的工具，恰如約翰·科瑪洛夫所說：“法律既能服侍當(dāng)權(quán)者，也一樣可以成為反抗者們的臣仆?！保?4］（p553）從司法實(shí)踐中反映出來的情況來看，抱告制度正是如此，一方面它是官府用來防止百姓誣告的工具；另一方面也成為百姓利用訟師為自己維護(hù)利益的武器，而被官府壓制的訟師也由此具有了走上公堂的可能性。訟師通過抱告進(jìn)入訴訟也就意味著抱告制度成為事實(shí)上的訴訟代理制度，制度的表達(dá)與制度的實(shí)踐呈現(xiàn)出巨大的差異。

四、小結(jié)

在制度表達(dá)上，抱告制度是一種訴訟代替制度，與現(xiàn)代的訴訟代理是完全相異的兩種制度。但事實(shí)上，在制度實(shí)踐過程中兩種制度的區(qū)別也許并沒有這么大。也就是說，雖然清代在制度理念上，將抱告制度設(shè)計(jì)為一種訴訟代替制度，但在司法實(shí)踐運(yùn)作中，抱告制度也會呈現(xiàn)出訴訟代理的特性。正如前文所言，訟師能夠通過以抱告的身份參與到訴訟中來，這使得表達(dá)意義上的訴訟代替制度成為事實(shí)上的訴訟代理制度，正是在這個(gè)意義上，抱告與訴訟代理在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出一致性。

當(dāng)然，這種表達(dá)與實(shí)踐的分離不僅只在抱告制度上體現(xiàn)出來。黃宗智在研究清代民事審判的情況后指出：在清代的官方表達(dá)中，民事案件屬于“細(xì)事”，應(yīng)該主要由社會而不是國家來處理。對清代這樣一個(gè)主要關(guān)心行政和刑事事務(wù)的制度來說，民事訴訟被認(rèn)定為瑣細(xì)的干擾，最理想的狀態(tài)是這類訴訟根本不存在。但司法實(shí)踐顯示出來的信息與官方的表達(dá)并不一致，清代地方法庭實(shí)際上花費(fèi)了大量時(shí)間與精力在民事案件上，民事案件在實(shí)踐中是國家法律制度的一個(gè)重要組成部分。這種不一致可以理解為表達(dá)與實(shí)踐的背離。②［美］黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2007年版。

事實(shí)上，這種表達(dá)與實(shí)踐的背離在清代是普遍存在的。在官府的表達(dá)中，并沒有民事案件的位置，官府的職責(zé)并不是維護(hù)百姓的“權(quán)利”，而是為百姓“申冤”。與此相應(yīng)，在百姓的表達(dá)中，也沒有現(xiàn)代意義的“權(quán)利”概念，百姓告狀的狀紙上滿是冤屈，看上去并不是要求官府維護(hù)權(quán)利，而是向官府“訴冤”，請求官府的保護(hù)。但應(yīng)該看到的是，這些都僅僅只是表達(dá)而已。實(shí)際上，百姓的“訴冤”話語主要是一種修飾手段，通過將權(quán)利的要求包裝成冤屈的請求，百姓滿足了官府對于訴訟的要求，百姓的訴訟在官府話語里獲得了“合法性”。從這個(gè)意義上說，訴說冤屈是表達(dá)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利是實(shí)踐，表達(dá)和實(shí)踐出現(xiàn)了背離。①參見徐忠明：《訴訟與伸冤：明清時(shí)期的民間法律意識——一個(gè)歷史社會學(xué)的考察》，徐忠明《案例、故事與明清時(shí)期的司法文化》，北京法律出版社，2006年版。

如果接著往下思考，我們可以反思滋賀提出的不存在競技的“父母官型訴訟”模式。事實(shí)上，“父母官型訴訟”模式也只是對官府表達(dá)的提煉，在實(shí)踐中，百姓并不會完全受擺布，他們之間也會存在競技，只是這種競技并不是在官府允許的范圍內(nèi)合法的進(jìn)行，而是以一種游擊戰(zhàn)式的策略，秘密的進(jìn)行。誣告就是很典型的訴訟競技行為，以誣告的方式，百姓不僅能求得案件的準(zhǔn)理，還能使案件朝自己有利的方向發(fā)展。②參見姚志偉：《十告九誣：清代誣告盛行之原因剖析》，《北方法學(xué)》，2014年第1期。而請?jiān)A師則是另一種競技的方式，類似于今天訴訟聘請律師，都是為了得到專業(yè)化的服務(wù)，以獲得有利的訴訟結(jié)果。如果說競技型訴訟模型中當(dāng)事人雙方是在法律的框架內(nèi)博弈，那么父母官訴訟模型里，兩造的博弈則是在法律的框架之外展開。如果用比喻的方式說，競技型訴訟的較量是在臺面上，在明處展開；而父母官訴訟模型里，較量是在臺下，在暗地里進(jìn)行。所以我們能夠看到，雖然中西方的訴訟模型在理念上存在重大差異，但在實(shí)踐中，又呈現(xiàn)出一致性，即競技要素的存在，只是競技的方式不一樣，一個(gè)是在法律框架內(nèi)，一個(gè)在法律框架外。進(jìn)一步思考的話，正是由于競技要素的同樣存在，才使得抱告制度內(nèi)的告呈人和抱告人都不會像官府期待的一樣，在訴訟過程中保持被動(dòng)，聽任青天大老爺“做主”，而會積極主動(dòng)的進(jìn)行訴訟競技行為，當(dāng)然，這些競技行為是在暗地里進(jìn)行的。正是這種暗地里的訴訟競技行為使得抱告人由一個(gè)表達(dá)層面的訴訟代替者成為一個(gè)實(shí)踐中的訴訟代理者，從而使抱告制度在實(shí)踐中呈現(xiàn)出訴訟代理的特性。

［1］（清）許仲元.三異筆談：卷四［A］.［清］許仲元，樂鈞.耳食錄·三異筆談［Z］.重慶：重慶出版社，2005.

［2］天津圖書館，天津社科院歷史研究所.袁世凱奏議（下冊）［M］.天津：天津古籍出版社，1987.

［3］徐忠明，姚志偉.清代抱告制度考論［J］.中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2008，（2）.

［4］田濤，鄭秦點(diǎn)校.大清律例［M］.北京：法律出版社，1999.

［5］（清）薛允升.讀例存疑點(diǎn)注［M］.胡星橋，鄧又天點(diǎn)校.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1994.

［6］［日］滋賀秀三.訴訟案件所再現(xiàn)的文書類型——以“淡新檔案”為中心［J］.林乾，譯.松遼學(xué)刊（人文社會科學(xué)版），2001，（1）.

［7］瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京：中華書局，1981.

［8］（清）劉汝驥.陶甓公牘：卷7［A］.官箴書集成（第十冊）［Z］.合肥：黃山書社，1997.

［9］（清）湯肇熙.出山草譜：卷一［Z］.清光緒昆陽縣署刻本.

［10］（清）朱壽朋.東華續(xù)錄（光緒朝）：光緒十四［Z］.清宣統(tǒng)元年上海集成圖書公司鉛印本

［11］佚名.論京控當(dāng)分別辦理［N］.申報(bào)，1882-11-21（1）.

［12］（清）沈家本.大清現(xiàn)行刑律：卷十六［Z］.清宣統(tǒng)二年排印本

［13］（清）夏敬渠.野叟曝言（上）［Z］.北京：人民文學(xué)出版社，1997.

［14］轉(zhuǎn)引自［美］麥柯麗.挑戰(zhàn)權(quán)威——清代法上的寡婦與訴訟［A］.傅建奇譯，蘇亦工校.高道蘊(yùn)，高鴻鈞，賀衛(wèi)方.美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)［C］.北京：清華大學(xué)出版社，2004.

責(zé)任編輯 唐 偉

D929

A

1003-8477（2016）08-0095-07

姚志偉（1981—），男，廣東金融學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士。

教育部人文社會科學(xué)基金項(xiàng)目“國家重建——東周法律變革新論”［（2013）91］。本文的寫作同時(shí)得到廣東省高等學(xué)?！扒О偈こ獭焙蛷V東省高等學(xué)校優(yōu)秀青年教師培養(yǎng)項(xiàng)目的支持。