孔元

近幾年來(lái)，美國(guó)政黨政治的兩極化情形愈加嚴(yán)重，國(guó)會(huì)內(nèi)部的黨爭(zhēng)使其幾乎無(wú)法就任何問(wèn)題達(dá)成決議。這種黨爭(zhēng)混合著派系立場(chǎng)區(qū)分以及政策差異，蔓延于教育、醫(yī)療、移民、伊朗核談判、自貿(mào)區(qū)談判等各領(lǐng)域，已經(jīng)給美國(guó)的政府治理帶來(lái)嚴(yán)重后果。它輕則使得許多法案無(wú)法及時(shí)通過(guò)，從而延誤了最佳的政策時(shí)機(jī)，重則致使國(guó)會(huì)兩黨無(wú)法就財(cái)政預(yù)算案達(dá)成一致，導(dǎo)致政府關(guān)門(mén)的尷尬。這種鬧劇，美國(guó)中央政府自二十世紀(jì)七十年代以來(lái)就屢屢上演，最近的一次則是二○一三年的中央政府的非核心部門(mén)關(guān)門(mén)。而共和黨人對(duì)于現(xiàn)任總統(tǒng)奧巴馬的種族偏見(jiàn)，更是促使其激化為堅(jiān)定而忠誠(chéng)的 “否定黨 ”，對(duì)于奧巴馬希望國(guó)會(huì)通過(guò)的任何草案、法案、政府部門(mén)提名人選等，都毫無(wú)緣由、不給解釋地一律反對(duì)，甚至是那些政策取向符合自己政見(jiàn)和立場(chǎng)的也不例外。為應(yīng)對(duì)各種緊迫問(wèn)題，心急如焚的奧巴馬政府也厭倦了和國(guó)會(huì)各種沒(méi)有結(jié)果的磋商協(xié)調(diào)，干脆單獨(dú)行動(dòng)，而共和黨也不示弱，直言這種行徑是要破壞美國(guó)三權(quán)分立的政治傳統(tǒng)，故而是動(dòng)搖國(guó)本的僭越之舉，對(duì)其進(jìn)行毫不留情的言辭批判和道義指責(zé)。而這種互相謾罵和彼此交惡，致使許多關(guān)乎國(guó)計(jì)民生的重要議題一拖再拖，公眾對(duì)政府的態(tài)度由期望轉(zhuǎn)變?yōu)槭?，業(yè)已失衡的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)變得愈發(fā)糟糕。

對(duì)此種現(xiàn)象，美國(guó)學(xué)者也多有反思。研究美國(guó)政治僵局的專(zhuān)家、紐約大學(xué)法學(xué)院理查德 ·皮爾德斯 （Richard Pildes）教授在一次會(huì)議發(fā)言中指出，美國(guó)長(zhǎng)時(shí)期的政治僵局絕不是什么異?，F(xiàn)象，而是美國(guó)體制催生的必然結(jié)果，有著深刻的歷史文化成因。在他看來(lái)，黨爭(zhēng)問(wèn)題在建國(guó)之后很長(zhǎng)時(shí)期都是隱而不彰的，美國(guó)現(xiàn)代政治兩極化始于二十世紀(jì)七十年代，標(biāo)志性事件是一九六五年 “選舉權(quán)法案 ”（Voting Rights Act）的通過(guò)。該部法案賦予美國(guó)少數(shù)族裔政治投票權(quán)，從而使得美國(guó)的政治體系涌入大量自由派選民，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起現(xiàn)今的兩黨競(jìng)爭(zhēng)的政治體系，并變得日益分化和意識(shí)形態(tài)化。

對(duì)此政治僵局，理查德 ·皮爾德斯教授更多用經(jīng)濟(jì)不平等來(lái)解釋。

而事實(shí)上，避開(kāi)美國(guó)學(xué)者的政治忌諱，我們也可以說(shuō)這多半和美國(guó)的種族問(wèn)題有關(guān)，因此可以將美國(guó)政治極化視為美國(guó)奴隸問(wèn)題的延伸。在此背景下，正是對(duì)于這些非裔美國(guó)人，以及其他少數(shù)族裔群體的政治賦權(quán)，激化了美國(guó)傳統(tǒng)的白人政治，并促使白人群體進(jìn)一步向共和黨靠攏。由于美國(guó)政治實(shí)行三權(quán)分立，總統(tǒng)、國(guó)會(huì)、最高院都不可能一家獨(dú)大，這給這種極端形態(tài)的黨爭(zhēng)提供了各種表現(xiàn)自己的機(jī)會(huì)和舞臺(tái)，也使得任何試圖跨越黨爭(zhēng)分野，真正做事的努力完全泡湯，而正是這種 “否決政治 ”，促使福山反思美國(guó)體制，呼吁國(guó)家治理，并提醒美國(guó)精英不要走入政治衰敗的死循環(huán)之中。

對(duì)治理問(wèn)題的重視啟發(fā)美國(guó)學(xué)者挖掘繞開(kāi)政黨惡斗的新路徑，在此背景下，行政權(quán)的作用愈發(fā)重要起來(lái)。對(duì)此，芝加哥大學(xué)法學(xué)院波斯納教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院桑斯坦教授在合著文章《制度翻轉(zhuǎn)》（Institutional Flip-Flops）中有更深入的分析。為了解決黨派主義導(dǎo)致的制度翻轉(zhuǎn)，擺脫國(guó)會(huì)兩黨惡斗帶來(lái)的政治僵局，二者將焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到行政權(quán)，主張對(duì)于行政權(quán)采取更加信任的態(tài)度，以便在權(quán)力不明晰或不確定的場(chǎng)合下，得以使行政機(jī)構(gòu)憑借廣泛的裁量權(quán)采取行動(dòng)。

這種觀(guān)點(diǎn)事實(shí)上是要在無(wú)法根本改變美國(guó)三權(quán)分立的政治體制的前提之下，通過(guò)一種對(duì)于行政權(quán)更具接納性的路徑，讓它能夠積極行動(dòng)而有所作為，而這種路徑具體落實(shí)下來(lái)，其實(shí)就是桑斯坦教授一直提倡的規(guī)制國(guó)理論，即采行成本 —收益分析，提倡技術(shù) —官僚 —專(zhuān)家治國(guó)。

當(dāng)然，這種技術(shù) —專(zhuān)家治國(guó)自然也有它的問(wèn)題，比如是不是過(guò)于理性和生冷？一切只講利益考量？如果代議制不再是問(wèn)責(zé)政府的主要形式，那么該如何問(wèn)責(zé)政府？事實(shí)上正是在如何看待后一個(gè)問(wèn)題上，能夠彰顯出美國(guó)保守派和自由派憲法學(xué)者的區(qū)別。保守派的憲法學(xué)者不接受這樣一種 “全能政府 ”的理念，哥大法學(xué)院菲利普·漢堡（Philip Hamburger）教授就是這方面的代表。在其二○一四年的新著《行政法合憲嗎？》（Is administrative law unlawful？）一書(shū)中，漢堡不同意人們關(guān)于現(xiàn)代行政權(quán)是在美國(guó)新政時(shí)期發(fā)展起來(lái)的說(shuō)法，認(rèn)為這一具備法外立法（extralegal legislation）、法外裁判（extralegal adjudication）和法上權(quán)力（supralegal power）的權(quán)力，其實(shí)是歐洲絕對(duì)主義王權(quán)在現(xiàn)代政治下的復(fù)活，其矛頭直接針對(duì)的就是桑斯坦發(fā)展起來(lái)的規(guī)制國(guó)。在美國(guó)，持有漢堡教授這種觀(guān)點(diǎn)的人也不在少數(shù)，他們所生根的土壤是美國(guó)建國(guó)早期的地方自治傳統(tǒng)，正是這一傳統(tǒng)培養(yǎng)出美國(guó)保守黨人的宗教情感和社區(qū)意識(shí)，乃至更為勇敢和冒險(xiǎn)的白人精神，以致與此相關(guān)的對(duì)一個(gè)管理者 /政府，尤其是統(tǒng)一的中央政府，更為狐疑或不屑的態(tài)度。正是基于這種擔(dān)憂(yōu)，在建國(guó)早期圍繞一七八七年憲法問(wèn)題的辯論中，反聯(lián)邦黨人誓死捍衛(wèi)州權(quán)，對(duì)于這些接續(xù)了美國(guó)獨(dú)立之前的殖民地政府機(jī)構(gòu)的各州來(lái)說(shuō)，一個(gè)統(tǒng)一的聯(lián)合國(guó)家聞所未聞，也毫無(wú)必要，它除了會(huì)逐步吞噬人們的自主和自由，毫無(wú)益處。而正是這種聯(lián)邦和州之間的利益抗衡，才催生出國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的牽制機(jī)制。在這種機(jī)制下，國(guó)會(huì)議員自然地和自己的選區(qū)發(fā)生聯(lián)系，也自然更多傳達(dá)自己所在社區(qū)的利益訴求，地方主義理所當(dāng)然。而甚至是美國(guó)總統(tǒng)，也并不比這強(qiáng)多少，要記住在美國(guó)制憲的原初設(shè)計(jì)下，美國(guó)總統(tǒng)其實(shí)不是人民直選，而是各州的選舉人團(tuán)選舉產(chǎn)生的。

可以說(shuō)美國(guó)憲制的精神就在于試圖在代表一統(tǒng)的中央政府與代表多元的州政府之間保持平衡，相較而言司法權(quán)以及司法審查反倒變得很其次。這正是一心要捍衛(wèi)行政權(quán)的自由派憲法學(xué)家要破除的人們對(duì)美國(guó)司法審查的迷信和神話(huà)。耶魯大學(xué)法學(xué)院阿馬爾（Amar）教授在《美國(guó)憲法傳記》（Americans Constitution： a Biography）一書(shū)關(guān)于司法權(quán)的章節(jié)中指出，司法審查不是美國(guó)憲法實(shí)施的唯一機(jī)制，美國(guó)法官在殖民地時(shí)期根本無(wú)足輕重。一七八七年新憲法雖然授予法院更多權(quán)力，但仍然次于其他分支，以至于雖然它在人民主權(quán)框架之下，憑借憲法的守護(hù)者的地位獲得司法審查權(quán)力，但在一七八九至一八五○年間，該權(quán)力很少被使用。在此基礎(chǔ)上，阿馬爾給出了自己關(guān)于司法審查在美國(guó)憲制中獲得顯要地位的解釋?zhuān)菏紫仍谟谠诿绹?guó)早期領(lǐng)土擴(kuò)張的過(guò)程中，巡回法庭不斷更新，美國(guó)法院規(guī)模變得搖擺不定，但之后隨著領(lǐng)土基本確定，最高院的規(guī)模才逐漸穩(wěn)定下來(lái)，有了自己生存和發(fā)展的制度基礎(chǔ)；再次就是美國(guó)國(guó)會(huì)和總統(tǒng)長(zhǎng)期的權(quán)力分立，使得他們淪為政黨政治的工具，無(wú)法體現(xiàn)對(duì)人民的代表性，使得法院的中立性和誠(chéng)實(shí)性凸顯出來(lái)。

由此可見(jiàn)，美國(guó)最高院，以及圍繞最高院發(fā)展起來(lái)的司法審查實(shí)踐，也不是什么板上釘釘?shù)蔫F律，它有一個(gè)歷史發(fā)展和形成的過(guò)程，受制于整個(gè)美國(guó)的政治機(jī)制和政治過(guò)程，受制于和其他權(quán)力分支此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，再借助一些機(jī)緣巧合才發(fā)展成今天這樣顯赫的地位。而且即便是它作為一個(gè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)確立，并擁有了至猛高大的“護(hù)憲 ”權(quán)力和地位，在自由派學(xué)者看來(lái)，它也不過(guò)是彰顯了保守派的憲法價(jià)值而已，根本不是什么永遠(yuǎn)偉大、光榮、正確的。當(dāng)然，除了否定最高院在美國(guó)憲制體制中的舉足輕重作用，自由派也沒(méi)有放過(guò)最高院這個(gè)舞臺(tái)，而是通過(guò)積極獲得最高院法官的職位，以及發(fā)展活憲法等憲法理論來(lái)爭(zhēng)奪憲法審查的話(huà)語(yǔ)權(quán)。

由此看出，美國(guó)憲法是中央和地方博弈的結(jié)果和產(chǎn)物，這種博弈在初期表現(xiàn)為作為地方利益代表的國(guó)會(huì)對(duì)于總統(tǒng)權(quán)的牽制，之后在紛亂的黨爭(zhēng)歲月中，最高院作為另外一支力量異軍突起，并很快發(fā)展為兩股力量撕扯的新舞臺(tái)。而在這種相互撕扯中，美國(guó)自建國(guó)以來(lái)就蘊(yùn)含的一個(gè)內(nèi)在矛盾更是凸顯出來(lái)，那就是分離主義：到底我們要的是一個(gè)統(tǒng)一國(guó)家，還是諸如聯(lián)邦黨人當(dāng)年警醒的 “國(guó)中之國(guó)”？而正是這個(gè)牽涉一個(gè)政治統(tǒng)一體存續(xù)的大問(wèn)題，一直潛伏在美國(guó)憲法辯論的各種言論中伺機(jī)而動(dòng)。如果說(shuō)在美國(guó)建國(guó)初期，北美十三個(gè)殖民地在列強(qiáng)環(huán)伺的險(xiǎn)惡地緣格局中，以及垂涎西北部的廣大領(lǐng)土，還能如紐約大學(xué)法學(xué)院史蒂芬 ·霍姆斯教授所言的那樣，結(jié)合成一個(gè)緊密團(tuán)結(jié)、擴(kuò)張性的政體結(jié)構(gòu)，從而使這一矛盾并沒(méi)有完全彰顯出來(lái)，那么隨著領(lǐng)土的大致確定，美國(guó)南北雙方所發(fā)展起來(lái)的不同的生產(chǎn)模式和貿(mào)易體制，最終將美國(guó)制憲所未能解決的 “合

眾為一 ”的政治危機(jī)完全凸顯出來(lái)，并最終通過(guò)訴諸戰(zhàn)爭(zhēng)的方式，對(duì)此來(lái)了個(gè)徹底了斷，進(jìn)而在這個(gè)基礎(chǔ)上，重新締造了美利堅(jiān)合眾國(guó)，實(shí)現(xiàn)了自由派所言的 “二次建國(guó) ”。自此之后，如何糾偏就成為留給新的中央政府的重要使命，而這種糾偏的努力，在羅斯福的新政歲月中，更是隨著中央政府對(duì)于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的全面介入而進(jìn)一步加強(qiáng)。而正是從美國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)中，美國(guó)中央政府習(xí)得了自己的新使命，那就是保衛(wèi)民權(quán)，對(duì)抗種族主義，規(guī)制經(jīng)濟(jì)，倡導(dǎo)社會(huì)正義，二者指向一個(gè)共同的敵人：以自由主義之名實(shí)行的白人分離主義。

當(dāng)然，桑斯坦教授或許并沒(méi)有想得如此長(zhǎng)遠(yuǎn)，因?yàn)樗岢恼麄€(gè)規(guī)制理論，是希望通過(guò)增設(shè)一些職能性的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)的規(guī)制，主要處理的是自由放任的資本主義經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的諸多市場(chǎng)失靈和社會(huì)破裂的問(wèn)題。對(duì)于該問(wèn)題，更合適的解釋框架是西方的批判理論，尤其是哈貝馬斯在《正當(dāng)性危機(jī)》中提到的福利國(guó)家導(dǎo)致的管制危機(jī)，以及哈貝馬斯在此基礎(chǔ)上為了緩和政府權(quán)力過(guò)度延伸、代議政治萎逆帶來(lái)的合法性危機(jī)，而提倡的公民參與學(xué)說(shuō)。這一承襲了西方左派對(duì)資本主義生產(chǎn)方式的反思和批判精神的思想路徑，能充分說(shuō)明資本主義和公共權(quán)力之間既相互構(gòu)建，又相互拆臺(tái)的悖論，因而可以發(fā)展成為有力的思想武器。但事實(shí)上諸如哈氏等人的理論，本身也是西方啟蒙以來(lái)理性主義的產(chǎn)物，因而蘊(yùn)含著試圖建構(gòu)一切的理性萬(wàn)能主義、試圖抹平一切差異的普遍主義，而這偏偏卻忽視了多元和差異這些潛在的要素，彰顯了理性的價(jià)值卻忽略了人與人、國(guó)與國(guó)之間的自然、地理差異。

從這一視角出發(fā)，我們才能從美國(guó)的憲制困境中發(fā)現(xiàn)一個(gè)更重要的理論命題，即一個(gè)超大型國(guó)家如何整合和治理的問(wèn)題。西方現(xiàn)代政治建構(gòu)政治體的基本原則是社會(huì)契約和人民主權(quán)，在這種理論模式下，個(gè)體權(quán)利獲得其天然正當(dāng)性，權(quán)力重心是自下而上的，其集合形式就是人民主權(quán)學(xué)說(shuō)或民主政治。但事實(shí)上人民主權(quán)蘊(yùn)含著巨大的危機(jī)，那就是幾乎所有歐洲古典作家都會(huì)提及的問(wèn)題：黨爭(zhēng)和內(nèi)亂。而如果我們?cè)賹⑽鞣絾⒚芍蠼?gòu)起來(lái)的抽象公民權(quán)概念拉進(jìn)來(lái)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)另一層危機(jī)：進(jìn)入政治體的抽象的公民身份和私人生活中作為自然人二者之間的張力，自由主義講求公共政治，通過(guò)法律賦權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)所有公民的形式平等，但這并不能抹除人和人之間最自然的差異，比如財(cái)產(chǎn)和膚色。自由主義總是幻想能夠打造一個(gè)普遍的、自主的、理性的個(gè)體，但卻總是遺忘了人天生德行的差異、能力的高低不同，以及自己的社會(huì)處境帶來(lái)的各種局限。而正是這兩場(chǎng)危機(jī)的混合發(fā)酵，使得民主政治隨時(shí)可能因?yàn)樯鐣?huì)的利益分化而產(chǎn)生各種黨派主義，嚴(yán)重時(shí)就是政治體的分崩離析，分家單過(guò)。

正是在這種權(quán)力下移的重力作用下，歐洲完成了從帝國(guó)向現(xiàn)代政體的轉(zhuǎn)變，也最終在歐洲文明向全球擴(kuò)散的過(guò)程中導(dǎo)致其他古老帝國(guó)的分崩離析，本來(lái)多元、和諧共生的帝國(guó) /文明理想被民族主義的話(huà)語(yǔ)摧殘得支離破碎，帶給世界的是彼此的殺戮和一次次的種族清洗，而其罪魁禍?zhǔn)拙褪撬^的契約論，及其延伸出的種種。那我們?cè)诖嘶A(chǔ)上發(fā)展聯(lián)邦制不就可以了嗎？或許有人會(huì)問(wèn)，但事實(shí)上，正如阿馬爾教授指出的那樣，美國(guó)制憲者其實(shí)更心儀的是一種國(guó)家性（national）的政治體制，而之所以改用聯(lián)邦（federal），其實(shí)主要是為了安撫各州的疑慮。而如果我們將目光更多投向 “反聯(lián)邦黨人文集 ”，這種對(duì)全國(guó)性政府體制的批判更是比比皆是。但在美國(guó)，這種國(guó)家性的體制最終屈從于契約建國(guó)的政治原則，從而為之后的內(nèi)戰(zhàn)悲劇埋下伏筆。在此背景下，其實(shí)孟德斯鳩業(yè)已指出的大國(guó)不適宜共和體制的論斷并沒(méi)有過(guò)時(shí)，而曾經(jīng)自信地宣稱(chēng)美國(guó)通過(guò)代議制破除了這一魔咒的麥迪遜如果看到后來(lái)發(fā)生的種種，恐怕也會(huì)不寒而栗。

這正是美國(guó)行政權(quán)加強(qiáng)的內(nèi)在動(dòng)因，事實(shí)上也是大國(guó)能夠維系住自己存在的唯一確實(shí)保障。而如果我們將歐洲啟蒙時(shí)期對(duì)于東方專(zhuān)制主義的論斷聯(lián)系起來(lái)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，剝除其對(duì)于東方政體的偏見(jiàn)，他們事實(shí)上深刻指出了大國(guó)一統(tǒng)的連接點(diǎn)，那就是王權(quán) /行政權(quán)。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，再聯(lián)系前述漢堡教授的擔(dān)憂(yōu)，其實(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他關(guān)于美國(guó)行政權(quán)和歐洲中世紀(jì)絕對(duì)主義王權(quán)的對(duì)比絕非聳人聽(tīng)聞。如果我們將歐洲絕對(duì)主義的興起視為歐洲現(xiàn)代國(guó)家再造的歷史過(guò)程，那么我們也可以說(shuō)美國(guó)行政權(quán)的集中也事實(shí)上正是美國(guó)現(xiàn)代國(guó)家構(gòu)建的必然結(jié)果。而像歐盟整合，主導(dǎo)性思想是所謂的功能主義，也就是借助精英的頂層設(shè)計(jì)，通過(guò)貨幣體系和機(jī)構(gòu)建設(shè)，來(lái)完成對(duì)歐盟的機(jī)械整合，而在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的歐盟結(jié)構(gòu)，必定是民主性缺失的，因而民主赤字將成為它永遠(yuǎn)的痛。

正因此，我們可以說(shuō)現(xiàn)在世界范圍內(nèi)都在經(jīng)歷新一輪的 “國(guó)家再造 ”運(yùn)動(dòng)，而其試圖超越者，就是我們之前業(yè)已熟識(shí)的歐洲發(fā)展起來(lái)的民族國(guó)家的權(quán)力形式，以及與此相關(guān)的代議政治。而由于我們通常將民族國(guó)家的對(duì)稱(chēng)形態(tài)稱(chēng)為帝國(guó)，因此也說(shuō)這是一個(gè)帝國(guó)回歸的時(shí)代或曰大空間政治。而為了能夠超脫出復(fù)雜的多元利益格局，超脫出人和人的各種自然差異，為新的結(jié)合尋找一個(gè)堅(jiān)實(shí)根基，人們開(kāi)始尋求日益被黨爭(zhēng)和派系所困擾的代議政治的替代方案，重新將希望寄托在行政權(quán)身上。這所有的現(xiàn)象，凝結(jié)成一個(gè)問(wèn)題，其實(shí)就是在新的時(shí)代重新思考如何 “合眾為一 ”。整個(gè)自由主義和民族國(guó)家的思考，就是在否定差異性基礎(chǔ)上的合眾為一，就是科耶夫所謂的“同質(zhì)性普遍化國(guó)家 ”（民族國(guó)家的全球版本），目標(biāo)就是康德的永久和平。而這個(gè)在平等掩蓋下的差異通過(guò)政黨政治，不斷瓦解著共同體本身，結(jié)果要么是美國(guó)的政黨惡斗，要么就是歐盟問(wèn)題，而目前的解決思路無(wú)非是歐盟的民主赤字和美國(guó)的行政權(quán)重構(gòu)。