李瑩瑩，郭　萍

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

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法學研究

論侵權責任首次分配規(guī)則的拓展性構建

李瑩瑩，郭萍

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

侵權人與被侵權人并非零和博弈，此乃傳統(tǒng)侵權法矯正正義之不足。分配正義要求侵權法對加害人給予同等關注，將侵權責任在包括被侵權人在內(nèi)的當事人間進行分配。從侵權責任分配層面，我國立法僅對涉及受害人過錯時的責任分配規(guī)則有初步規(guī)定，而缺乏責任人與被侵權人賠償義務劃分標準和侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)的對應性規(guī)則，更沒有處理致害人不明案件責任分擔的特殊規(guī)則。侵權責任首次分配規(guī)則的拓展性構建，須借鑒普通法的司法實踐經(jīng)驗，從明確侵權責任分擔規(guī)則、整合受害人過錯制度、確定責任人與受害人責任劃分標準和填補特殊領域規(guī)則空白等角度著手，繼而將侵權損害賠償責任在包括被侵權人在內(nèi)的當事人之間根據(jù)一定標準、因素進行分配，最終實現(xiàn)侵權責任由矯正正義到分配正義的過渡。

侵權責任；助成過失；比較過失；比較有責性

侵權責任分擔規(guī)則在侵權法研究領域可謂剛剛勃興，20世紀以前侵權法主要關注被侵權人的救濟，甚少關注加害人的責任承擔，而現(xiàn)代侵權法也僅僅主要關注的是，如何充分的賠償被侵權人，對于加害人責任承擔的范圍和形式則鮮有涉獵。被侵權人的損失額并不一定等于加害人的賠償額，被侵權人獲得的索賠額也不一定等于加害人的賠償額，這是侵權人和被侵權人責任劃分標準和方式?jīng)Q定的。亞里士多德的正義觀作為侵權責任正當性解釋基礎，獲得越來越多人的認可，事實上，侵權法是兩極結(jié)構，被侵權人和侵權人是兩極結(jié)構的端點，任何一面過重或過輕都會致使天平失衡。侵權人與被侵權人的權益并非是零和博弈，這也是矯正正義的不足之處，分配正義要求我們給予侵權人的權益以同樣充分的關注，旨在實現(xiàn)侵權兩極結(jié)構的平衡。實現(xiàn)分配正義的手段是侵權責任分配的闡述，表明了侵權責任依據(jù)一定的原則和因素在包括被侵權人在內(nèi)的兩極主體間進行分配和平衡的過程。

一、侵權責任首次分配規(guī)則的概念再界定

(一)侵權責任首次分配規(guī)則的傳統(tǒng)內(nèi)涵

我國《民法通則》使用“受害人”的概念，《侵權責任法》使用“被侵權人”，學理上亦存在加害人、致害人等混用的問題，為論述的一致性，除法條明確規(guī)定外，筆者在本文中統(tǒng)一使用侵權人和被侵權人的用詞。侵權責任“首次分配規(guī)則”是指由侵權法中確定責任人對被侵權人承擔責任的形態(tài)和方式的一系列規(guī)則組成的制度，相對于侵權責任人內(nèi)部責任承擔，這是外部責任的劃分。侵權責任首次分配規(guī)則主要解決的是責任人以何種侵權責任形態(tài)、在多大范圍內(nèi)向被侵權人承擔損害賠償義務，實質(zhì)上解決的是風險責任的負擔問題。侵權責任承擔存在多種方式，例如我國《民法通則》第134條規(guī)定承擔民事責任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產(chǎn)；(五)恢復原狀；(六)修理、重作、更換；(七)賠償損失；(八)支付違約金；(九)消除影響、恢復名譽；(十)賠禮道歉。10種承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。該條使用了不完全舉例的方式，列舉了承擔民事責任的主要方式，其中最重要的方式是賠償損失?！肚謾嘭熑畏ā返?5條規(guī)定承擔侵權責任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產(chǎn)；(五)恢復原狀；(六)賠償損失；(七)賠禮道歉；(八)消除影響、恢復名譽。承擔侵權責任的八種方式，可以單獨適用，也可以合并適用。《侵權責任法》較之《民法通則》少了(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金，這兩種方式多出現(xiàn)于合同違約的情形中。不變的是賠償損失仍然是侵權責任承擔的一種方式，而且在實踐案例中是一種主要和常見的方式。盡管英美法下沒有諸如我國《民法通則》這樣的明文規(guī)定，但是侵權損害賠償是實踐中最能夠有效解決案件糾紛的一種途徑。

賠償損失作為侵權責任最重要的一種責任承擔方式，其適用于大多數(shù)侵權情形，這也使得諸多學者在研究侵權責任理論之時將損失賠償?shù)囊?guī)則擴大適用于侵權責任的其他承擔形式中，事實上，損失賠償?shù)囊?guī)則、構成要件和其他責任承擔形式的規(guī)則、構成要件是不同的。譬如，大多數(shù)侵權損害賠償案件需要滿足過錯、違法行為、損害事實及因果關系等構成才能構成侵權行為的最終認定。然而，根據(jù)《民法通則》第117條的規(guī)定，侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失。返還財產(chǎn)這種侵權責任承擔方式并不問當事人之過錯存在與否，只要原物還存在，有侵占或其他不合法方式占有他人之物的行為，侵權人就負有返還財產(chǎn)的責任。鑒于本文旨在關注侵權責任的財產(chǎn)屬性，所以研究的侵權損害賠償責任首次分配規(guī)則，主要是指加害人承擔侵權損害賠償責任的范圍和方式。

(二)侵權責任首次分配規(guī)則的外延拓展

從致害人角度對侵權類型進行完全劃分可以分為致害人明確案件和致害人不明確案件。與之相對應，侵權責任分擔制度在縱向上包括致害人明確責任分擔制度和致害人不明確責任分擔制度。侵權責任分擔制度適用于存在侵權責任的所有案件類型，區(qū)別于侵權責任數(shù)人分擔理論規(guī)則*王竹：《侵權責任分擔論—侵權損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論》，北京：中國人民大學出版社，2009年版。。由于實踐中致害人明確屬于較為常見的侵權類型，所以致害人不明確案件筆者稱之為特殊領域。在橫向?qū)用?，侵權責任分擔制度包括侵權損害賠償首次分配和最終承擔兩個主要過程，兩個階段的目的不同。首次分配處理的是侵權人與被侵權人之間侵權責任承擔方式和范圍的劃分問題，最終承擔階段處理的是侵權責任人之間內(nèi)部責任轉(zhuǎn)嫁和分攤的問題。侵權損害賠償首次分配和侵權損害賠償最終承擔兩個階段有各自適用的原則和規(guī)則，二者結(jié)合起來實現(xiàn)侵權損害賠償責任在包括原告在內(nèi)的當事人之間實現(xiàn)公平正義的分配和承擔。

根據(jù)侵權責任分擔體系的劃分，侵權損害賠償責任首次分配應該包括侵權人明確責任分配規(guī)則和侵權人不明責任分配規(guī)則，具體包括被侵權人過錯分配責任規(guī)則、責任人與被侵權人賠償義務劃分規(guī)則和侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)的對應規(guī)則。傳統(tǒng)上，“受害人過錯制度”處理的是被侵權人存在過錯時侵權損害賠償責任在侵權人和被侵權人之間劃分的問題，典型的原則包括助成過失、比較過失等。因此“受害人過錯制度”的規(guī)則實際也屬于侵權責任分擔制度的一部分，可以融合在侵權人明確和侵權人不明確兩大類型案件中。后文中使用的“受害人過錯制度”即指傳統(tǒng)習慣上的概念，融合了“受害人過錯制度”的侵權責任首次分配規(guī)則叫“被侵權人過錯分配責任規(guī)則”。侵權損害賠償責任首次分配是侵權損害賠償責任分擔的一個階段。

二、我國侵權責任首次分配規(guī)則的既有法律表達

在侵權法的雙極結(jié)構中，侵權人承擔侵權責任是傳統(tǒng)侵權法和道德要求的必然，但是在分配正義理念的要求下，不區(qū)分具體情形全部由侵權人承擔已經(jīng)無法滿足社會和現(xiàn)實的需要。因此，各國立法都對被侵權人參與損害賠償義務分擔做了相應規(guī)定，傳統(tǒng)上稱為“受害人過錯制度”。如上文所述，“受害人過錯制度”是侵權責任首次分配制度的一部分，侵權責任伴隨“害人過錯制度”的演變經(jīng)歷了“全有或全無”到比例份額的過程。

侵權責任承擔領域最初對待被侵權人過錯，是“全有或全無”((All or Nothing))的態(tài)度，大陸法系和普通法系都存在這樣的規(guī)則。代表“全有或全無”年代的是助成過失(Contributory Negligence)這個古老的普通法原則。依據(jù)助成過失原則(大陸法系稱為“與有過失”)*關于該原則的詳細歷史介紹參看Ernest A.Turk.Comparative Negligence on the March,28 CHI.-KENT L.REV.189&304(1950).筆者按照中國學者使用習慣，將其譯為“助成過失”，參看程嘯：《論侵權行為法上的過失相抵制度》，《清華法學》，2005年第2期第29頁。田科：《法的困境與出路》，北京：中國法制出版社,2003年版，第357頁。張衛(wèi)平主編：《外國民事證據(jù)制度研究》，北京：清華大學出版社，2003年版，第212頁。，如果被侵權人自己的過失導致產(chǎn)生了本可以避免的損害，侵權人將不用承擔任何侵權責任。這個原則可以追溯至英國的Butterfield V.Forrester*[1809] 103 Eng.Rep.926(K.B.).案，美國第一個適用助成過失的案子是Smith v.Smith*19 Mass.(2 pick.)662(1824).。隨著助成過失的發(fā)展，學者和實務屆的人士對該原則的反對也越來越激烈。美國《侵權法第二次重述》的報告人、20世紀最著名侵權法學家之一：加利福尼亞大學赫斯汀法學院的威廉·L·普若瑟(William L.Prosser)教授的觀點具有代表性，他在著作Comparative Negligence,in Selected Topics of the Law of torts中認為助成過失是不公正的，該原則將由雙方過錯共同造成的整個損失完全歸于一方承擔，被侵權人很可能僅具有輕微的過失，侵權人卻可以因此而逃避所有責任，很難說這是一個公平的原則。A.Chalmers Mole 和 Lyman P.Wilson在A study of Comparative Negligence中指出，被侵權人他自己的過錯導致部分的損害，將剝奪其受償?shù)臋嗬?，這是不公正的。Harrell 法官認為，助成過失曾經(jīng)可能是可行的，但它不再與當代的道德、公正概念相符。該原則會造成不公正，已經(jīng)被其他法域丟棄了。Coleman v.Soccer Ass’n of Columbia案的法官指出，助成過失的這種缺陷使得它成為作古的原則，被大多數(shù)的州拒絕適用。對助成過失原則的反對，導致了后來侵權責任在侵權人和被侵權人之間分擔理念的出現(xiàn)。

我國法律并未明確規(guī)定侵權責任首次分配法律制度，但是現(xiàn)有法律中的個別法條表明，我國現(xiàn)在已經(jīng)有了在被侵權人和侵權人之間分配責任的初步規(guī)定。這主要表現(xiàn)在《民法通則》第131條、《侵權責任法》第24條和第26條等。上述規(guī)定屬于傳統(tǒng)上的“受害人過錯制度”規(guī)則，也是侵權責任首次分配制度的一部分。

(一)被侵權人參與損害賠償義務分擔

目前我國體現(xiàn)被侵權人參與損害賠償義務分擔的立法主要是《民法通則》第131條和《侵權責任法》第26條?！睹穹ㄍ▌t》第131條規(guī)定，受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。該條實質(zhì)確立了侵權損害賠償義務可以依據(jù)具體情形在受害人和侵權人之間分配的基本規(guī)則。值得說明的是，該條僅是對賠償義務的分配，減輕侵害人的民事責任并不意味著受害人承擔這部分責任，這源于自己無法對自己侵權的基本法理。只能說，在受害人有過錯的情況下，受害人遭受的一部分損失的賠償義務由自己負擔，侵權人在該范圍內(nèi)減輕賠償義務?！肚謾嘭熑畏ā返?6條規(guī)定，被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。該條延續(xù)了《民法通則》的規(guī)定，再次確定了侵權損害賠償義務可以在侵權人與被侵權人之間分配，與《民法通則》第131條共同達到的法律效果是，在被侵權人存在過錯時，侵權人責任可能會減輕而非免除。

(二)突破責任構成原則分擔責任

在侵權責任構成領域，過錯責任和過錯推定責任是常態(tài)，嚴格責任僅在法律有特殊規(guī)定的時候適用，例如產(chǎn)品責任等領域。但在侵權責任分擔階段，過錯并不能完全決定當事人責任的有無或者說并不是充分必要條件。例如《侵權責任法》第24條規(guī)定，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。該條規(guī)定了不同于《民法通則》第131條和《侵權責任法》第26的情形，在受害人和行為人都沒有過錯的時候，賦予法官自由裁量權，依據(jù)個案的具體情況，將損害賠償義務在受害人和行為人之間分擔，這實質(zhì)是侵權責任法對紛繁蕪雜的侵權現(xiàn)象的妥協(xié)之舉。在這個方面，較之《民法通則》向前邁了一步的是《人身損害賠償司法解釋》第2條第二款，該款規(guī)定，“適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任?！痹撘?guī)定將受害人的過錯具體到重大過失，并未區(qū)別過錯責任侵權、過錯推定責任或是嚴格責任侵權案件，法律效果是減輕賠償義務人的賠償責任。

三、我國侵權責任首次分配法律規(guī)范存在的缺陷

我國法律目前的規(guī)定主要是針對被侵權人存在過錯或者被侵權人和行為人均不存在過錯時，侵權損害賠償義務的分配處理方式。但上述規(guī)定本身只能作為原則性規(guī)定，缺乏可操作性，而且現(xiàn)有規(guī)定實際上是對大陸法系和普通法系“受害人過錯制度”的繼承和發(fā)展，僅是首次責任分配制度的一部分，并不是全部。侵權責任首次分配制度除了被侵權人過錯分配責任規(guī)則，還應該包括責任人與被侵權人賠償義務劃分規(guī)則、侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)對應規(guī)則和特殊領域分配規(guī)則等。具體而言，我國現(xiàn)有立法存在以下不足之處：

(一)被侵權人過錯分配責任相關法條適用范圍模糊

盡管我國目前針對被侵權人過錯責任分配規(guī)則已經(jīng)有了一些規(guī)定，但是現(xiàn)有法律規(guī)定的適用范圍并不清晰。《民法通則》第131條的措辭非常模糊，有學者認為該條既然規(guī)定在第六章民事責任第三節(jié)侵權的民事責任下，應該適用于包括嚴格責任侵權案件在內(nèi)的所有侵權案件類型。但有學者認為該條中用了“受害人也有過錯的”這樣的措辭，這個“也”字意味著只有在過錯責任案件和過錯推定責任案件中，才適用該條減輕責任的規(guī)定*王竹：《侵權責任分擔論—侵權損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論》，北京：中國人民大學出版社，2009年版，第377頁。。《侵權責任法》第26條并沒有將上述模糊解決掉，這使得受害人過錯減輕責任人責任的規(guī)定適用的模糊和爭議一直存在。

《民法通則》和《侵權責任法》法條一個使用了“侵害人”一個使用了“侵權人”的措辭，實踐中，侵權人不一定是承擔侵權責任的人，承擔侵權損害賠償義務的人也不一定是侵權責任人。例如，在雇員對第三人侵權的情況下，雇主對外承擔侵權責任。此時，如果第三人存在過錯，按照《民法通則》和《侵權責任法》的規(guī)定，侵害人或侵權人可以減輕責任，也就是雇員可以減輕責任，那么是否意味著雇主也在同等范圍內(nèi)減輕賠償責任還是在雇主對雇員追償?shù)臅r候，雇員可以以此作為抗辯理由呢？再比如，海上油污損害賠償責任的案件，根據(jù)1969年《國際油污損害民事責任公約》及其議定書和1971年《建立國際油污賠償基金公約》及其議定書，目前國際范圍內(nèi)建立了船舶所有人和保險人承擔首要賠償，相關受益人承擔次位賠償義務的體制。而事實上，承擔次位賠償義務的主體是受益人，并非侵權行為人也并非侵權責任人。他們僅僅是分擔了侵權賠償義務的人。按照《民法通則》和《侵權責任法》現(xiàn)有規(guī)定，就會產(chǎn)生同樣的問題，在侵權人或侵害人可以減輕責任的情況下，侵權賠償義務人是否也能在同等范圍內(nèi)減輕賠償義務成為了模糊和存在爭議的問題。除此之外，《民法通則》和《侵權責任法》僅對損害產(chǎn)生階段進行了規(guī)定，并未明確損害擴大部分的處理方式。由于被侵權人過錯導致?lián)p害擴大的案件實踐中非常常見，現(xiàn)有法律對此卻沒有規(guī)定。

(二)責任人與被侵權人賠償義務劃分標準不健全

侵權責任首次分配規(guī)則處理的是責任人與被侵權人賠償責任劃分的問題。我國《民法通則》和《侵權責任法》僅規(guī)定了被侵權人存在過錯時，可以減輕責任人的賠償責任。但是，被侵權人的過錯可以在多大程度上減輕責任人的賠償責任范圍，法律并沒有具體規(guī)定，過錯比例并不一定等于責任份額比例，在這一點上英美普通法下比較過失(也稱為過錯相抵原則)的發(fā)展是值得對比和參考的制度。比較過失原則推翻了助成過失對待侵權損害賠償責任全有或全無的態(tài)度，將責任在侵權人與被侵權人之間按照一定標準進行劃分。此種做法可以為我國建立責任人與被侵權人之間責任的劃分標準提供模板。

美國第一個采用比較過失原則的聯(lián)邦立法是《聯(lián)邦雇主責任法》(Federal Employers Liability Act)*45 U.S.C.§51 et seq.(1908).，第一個采納這個立法改革的州是密西西比州*1910.Miss.Code Ann.§11-7-15.。但是大多數(shù)州采納比較過失的進展較為緩慢，直到70年代才開始*參看：A.Chalmers Mole & Lyman P.Wilson.A study of Comparative Negligence,17 Cornell L.Q.604,633(1932).調(diào)研報告參看 John W.Wade,A Uniform Comparative Fault Act-What Should It Provide?10 U.Mich.J.L.Reform 220,220-222(1977);John W.Wade,Comparative negligence—its development in the united states and its present status in Louisiana.40 La.L.Rev.(1979-1980):p299.采納比較過失替代助成過失原則較為大膽嘗試的判例參看密歇根州高院在Kirby V.Larson案中的判決,256 N.W.2d 400(Mich.1977).。英國在1911年頒布了《海事公約法令》(Maritime Conventions Act),該法第一條規(guī)定海上碰撞的當事人之間依據(jù)過錯進行責任分擔，如果無法進行過錯大小的比較才進行平均分配，建立了海上侵權比較過失制度的雛形*王竹：《侵權責任分擔論—侵權損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論》，北京：中國人民大學出版社，2009年版，第8頁。。被侵權人過失的直接結(jié)果不再是侵權人免于承擔任何責任，取而代之的是，法官和陪審團根據(jù)被侵權人過失的存在，將造成的可避免的損失在雙方之間分配。這樣的分配通過確定每一方對于相關損害的發(fā)生應該承擔的責任份額(通常是比例)來確定。

與普通法系的做法對比，我國目前法律下，責任人與被侵權人賠償義務劃分的標準局限于被侵權人存在過錯，并沒有規(guī)定其他因素，例如可責性、原因力等，而普通法的司法實踐表明，這些因素已經(jīng)被廣泛認可是影響侵權責任分配的重要因素，在劃定兩個陣營責任時，應給予充分考量。我國現(xiàn)有立法并沒有體現(xiàn)這一點。

(三)侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)對應規(guī)則缺失

《民法通則》第131條、《侵權責任法》第24條和第26條僅針對被侵權人存在過錯以及被侵權人和行為人都不存在過錯時，侵權責任如何分配的問題進行了規(guī)定。事實上，侵權案件的情形并不僅限于此。侵權責任首次分配規(guī)則除了劃分責任人和被侵權人承擔責任的范圍外，還確定責任人承擔責任的形式，即責任人是承擔個人責任、按份責任、連帶責任或補充責任的問題，這涉及到風險責任的分配，將會在實質(zhì)上影響各方當事人的權益，我國現(xiàn)有法律忽略了這一點。

以共同侵權連帶責任為例?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。假設某個案件中，二個人A和B共同實施了侵權行為，造成C的人身傷害，但是C對于自身損害存在60%的過錯，而A和B僅各存在20%的過錯。那么根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，A和B應該對C承擔連帶責任，而由于C存在過錯，可以在一定范圍內(nèi)減輕A和B的賠償責任。目前法律規(guī)定就只能將該案解決到此了，該案尚存的問題是，C、A和B的過錯比例將如何對應各自的責任份額？在C的過錯遠遠高于A和B時，依然讓A和B對C承擔連帶責任造成了實質(zhì)的不公。目前很多國家在這樣的案件中往往適用按份責任而非連帶責任，來解決此種不公現(xiàn)象。該類案件之所以在我國無法得到充分解決，主要是因為我國法律尚未對侵權行為形態(tài)和侵權責任形態(tài)在侵權責任首次分配的角度建立對應規(guī)則。

(四)特殊領域責任分配規(guī)則空白

侵權責任構成問題上，有一個領域非常特殊，即致害人不明案件，各國對此類案件都進行了特殊規(guī)定。該類案件之所以特殊，其實是證明特定責任人與特定損害存在因果關系、存在過錯的困難。同樣，在侵權責任分擔領域，致害人不明案件也需要給與特別的關注。我國《民法通則》第131條和《侵權責任法》第26條的規(guī)定，是針對被侵權人和致害人明確時的規(guī)則，在被侵權人明確，而致害人不明確時，如何處理被侵權人的過錯與責任分配的問題，我國立法是空白的。在致害人不明的案件中，如果被侵權人存在過錯，是否可以類推適用現(xiàn)有規(guī)則，這是亟待法律或司法解釋解決的問題。除此之外，目前學理上針對致害人不明問題的研究多局限于共同危險行為等類型，以點帶面，忽略了該領域的類型化研究。

四、侵權責任首次分配規(guī)則法律構建

盡管我國現(xiàn)存立法中存在一些零散的首次分配法律規(guī)則，但是存在諸多問題，而且主要是針對被侵權人過錯分配責任，其他方面缺乏系統(tǒng)規(guī)定。為了改善我國現(xiàn)有立法不足及完善處理侵權責任分擔案件規(guī)則體系，從立法層面構建侵權責任首次分配制度刻不容緩。借鑒普通法的發(fā)展經(jīng)驗，可以從以下幾個方面著手：

(一)明確侵權責任分擔原則，形成侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)對應規(guī)則

正如前文所述，侵權責任首次分配制度的上位概念是侵權責任分擔制度，侵權責任分擔制度是與侵權責任構成制度對應的。侵權責任構成制度主要解決的問題是基于不同理論和責任基礎，判定侵權責任是否存在的問題。而侵權責任分擔制度解決的問題是在同一個訴訟中，超越侵權行為類型的復雜性，歸責原則的多樣性，建立與侵權責任形態(tài)相對應的侵權責任統(tǒng)一協(xié)調(diào)的分配和承擔的規(guī)則。二者具有獨立性，但同時又密不可分，是解決問題的兩個階段，互相影響。侵權責任構成是侵權責任分擔的基礎，只有存在侵權責任，才涉及到侵權責任如何分擔的問題。同時，侵權責任構成中對于事實的認定，例如被侵權人是否存在過錯、當事人之間的過錯比例、因果關系等，也會影響侵權責任分擔。反過來，侵權責任分擔也會影響侵權責任構成。正如《美國侵權法第三次重述》的報告人指出的，當被告僅對損害的一部分負責時，法庭傾向于適用更寬松的責任規(guī)則。

侵權責任分擔制度的建立有助于理清侵權責任形態(tài)的層次，將被侵權責任形態(tài)割裂的被侵權人過錯和共同責任的內(nèi)在聯(lián)系充分挖掘出來。侵權責任分擔制度主要包括侵權責任首次分配規(guī)則和侵權責任最終承擔規(guī)則。從時間順序上說，他們是組成侵權責任分擔的兩個階段，首次分配規(guī)則主要確定責任人與被侵權人責任范圍劃分和承擔方式，即外部問題。最終承擔規(guī)則是處理責任人之間風險責任的轉(zhuǎn)移和實現(xiàn)問題，即內(nèi)部問題。明確侵權責任分擔原則，是從大方向和根本上為首次分配提供依據(jù)，將侵權行為形態(tài)和侵權責任形態(tài)對應。

(二)整合受害人過錯制度，建立被侵權人過錯分配責任規(guī)則

傳統(tǒng)上，“受害人過錯制度”主要解決的是被侵權人過錯對于責任人侵權損害賠償義務承擔的范圍問題。全有或全無的理念使被侵權人的損失要么由侵權人承擔，要么由被侵權人承擔。這實質(zhì)是侵權損害賠償責任最早的分配原則，全有全無的思想也就是侵權損害賠償責任最早的分配原則。侵權責任分擔制度實際是以“受害人過錯制度”的發(fā)展為開端的。因此，侵權責任分擔制度和“受害人過錯制度”是無法分割開的。我國現(xiàn)有法律規(guī)定僅規(guī)定了被侵權人存在過錯時，減輕侵權人責任。事實上，被侵權人行為與侵權人行為結(jié)合的類型并不限于此，而這些問題都可以納入進侵權責任分擔制度中解決，即在首次分配階段的被侵權人過錯責任分擔規(guī)則中處理。同時，被侵權人的過錯不僅影響責任人損害賠償義務承擔的范圍，也影響責任人承擔損害賠償義務的方式，即決定案件適用的侵權責任形態(tài)。

有學者認為，理論上“受害人過錯制度”可以使用“三分法”，第一類稱之為受害人責任，即受害人的行為是損害發(fā)生惟一的、法律上排他的原因的侵權行為形態(tài)稱為受害人自損，其對應的受害人侵權責任分擔形態(tài)，加害人責任的免除稱為受害人責任。第二類，將因受害人的過錯導致的加害人責任減輕的侵權行為形態(tài)稱為受害人過失，其對應的受害人侵權責任分擔形態(tài)即減輕加害人的責任，稱為“過失相抵責任”；將法庭的特殊侵權行為類型中，因雙方或者多方過錯導致責任分擔的受害人侵權責任分擔形態(tài)稱為“比較責任”，其法理與過失相抵責任類似，但應直接適用法律規(guī)定的比例分擔損害*王竹：《侵權責任分擔論—侵權損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論》，北京：中國人民大學出版社，2009年版，第307頁。。這種分類法是從受害人過錯的法律效果上即免除和減免進行區(qū)分的，很好地和我國現(xiàn)有法律規(guī)定進行了對應，值得借鑒。

(三)確定責任人與被侵權人責任劃分標準

根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，只能得出被侵權人的過錯影響責任人侵權責任的范圍，但是在多大程度上影響，法律并沒有明確規(guī)定。事實上，這是確定責任人與被侵權人外部責任劃分標準的問題。這一點上，普通法司法實踐主要有以下做法：第一，當事人的不當行為的相對過錯程度(例如，偏離通常的合理性的程度)。美國許多州法律規(guī)定了比較的是被侵權人和侵權人的過錯程度，例如威斯康星州(Wisconsin)、密西西比州(Mississippi)、緬因州(Maine)、俄勒岡州(Oregon)和特拉華州(Delaware)；*Harper,James and Gary on Torts §22.16(3d ed.2006).State v.Kaatz案*572 P.2d 775,782(Alaska 1977).中，法庭認為確定各方賠償數(shù)額時，比較的是過錯(negligence),包括行為、過失、可責性，但絕不是因果關系(即明確反對下文提到的三種做法)，無論是事實上的因果關系還是法律上的因果關系。第二，考量各方對于損害的貢獻(因果關系)。Miller v.Am.President Lines,Ltd.案*989 F.2d 1450,1459(6th Cir.1993).，法庭認為，在海上人身傷害案件中，應該比較相對因果關系來確定侵權人承擔的損害賠償額；Moffitt v.Carroll案*640 A.2d 169,175(Del.1994).認為，Delaware的比較過失法律分配責任是基于“每個當事人對于損害結(jié)果的貢獻程度，例如近因”。第三，通過不當行為造成被侵權人損失的因果關系的影響和程度來確定過錯比例?！霸跊Q定過錯的百分比時，事實審理者應該同時考慮有過錯各方的行為性質(zhì)和行為與主張的損害之間的因果關系程度?！?譯文修改基于王竹譯：美國統(tǒng)一州法委員會《統(tǒng)一比較過錯法案》(1979修訂版),可見于http://cc.scu.edu.cn/G2S/Template/View.aspx?courseId=2402&topMenuId=176430&action=view&type=&name=&menuType=1&curfolid=180310)。原文來自Uniform Comparative Fault Act,§2(b)(1977).美國一些州的立法也采用了類似表述，參看§Iowa Code 668.3(3).第四、綜合考量過錯、因果關系因素?！睹绹谌吻謾喾ㄖ厥觥芬?guī)定，確定責任比例時應該考量侵權人和被侵權人“造成風險行為的性質(zhì)和造成風險的行為和損害結(jié)果間因果聯(lián)系的強度”。同時，因果關系是指一方過錯引起的風險與損害之間的法律上的關系程度，而不是任何事實因果關系*Restatement(Third)of torts:apportionment of liability.§8(2000).。目前，主流趨勢是采納第四種觀點*Donald G.Gifford,Christopher J.Robinette.Apportioning liability in Maryland tort cases:time to end contributory negligence and joint and several liability.Maryland Law Review,Vol.73,2014:p.709.。

從侵權責任分擔的角度分析，普通法司法實踐的做法最大的貢獻是將侵權責任依據(jù)一定因素在侵權責任人和被侵權人之間進行分配。同時，綜合考量過錯、因果關系來將責任份額在侵權人和被侵權人之間進行分配，這樣的標準較之我國現(xiàn)有單純依據(jù)被侵權人過錯來進行分配的標準更為科學，未來我國立法應該借鑒普通法的思路，確定劃分責任的依據(jù)，并且將侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)對應起來。

(四)填補特殊領域責任分配規(guī)則的空白

從侵權責任分擔制度構建的角度講，特殊領域主要是致害人不明的案件類型?！肚謾嘭熑畏ā泛汀睹穹ㄍ▌t》對致害人不明案件責任的構成和分擔沒有總則性規(guī)定，僅在個別法條中針對建筑物拋擲物責任等類型進行了列舉式規(guī)定。致害人不明案件需要特殊的責任分配和承擔規(guī)則，這已經(jīng)得到了各國司法實踐的普遍認可。例如，英國“仙童”案*Fairchild v.Glenhaven Funeral Homes Ltd [2002] UKHL 22.的判決代表英國法下允許以被告制造了風險為依據(jù)對被告施加責任。美國的“市場份額”責任原理也是針對致害人不明案件形成的責任分配和承擔的特殊規(guī)則。

筆者認為，致害人不明確是指實際造成損害后果的侵權行為人不明確。鑒于侵權責任法的局限性，侵權法領域研究的侵權行為人不明確承擔責任規(guī)則僅指侵權行為人范圍確定，只是致害行為人不確定的情況。概括來說，在致害人不明案件中面臨的主要是兩方面問題，即責任份額劃分和責任人內(nèi)部關系。如果承擔侵權責任的人為一人，那么只涉及到侵權人和被侵權人之間責任份額的劃分。如果侵權責任人有兩人或兩人以上，他們之間利用例如美國“市場份額理論”等方式確定責任份額比例。在侵權責任人為兩人或兩人以上時，如果責任人之間承擔的是按份責任，各自在賠償了被侵權人之后，就消滅對被侵權人的債權債務關系；如果責任人之間承擔的是連帶責任，支付超出自己份額的責任人可以依照確定的份額比例向其他責任人要求分攤，這是最終承擔階段需要解決的問題。在致害人不明案件中，所有侵權責任人從法律的角度說都是擬制的，故而在此類案件中，首次分配階段需要解決的問題是如何確定侵權責任人范圍、侵權責任人的份額比例和與侵權責任形態(tài)的對應。理論上，越接近實然可責難性和原因力比例份額的分擔責任方案就越符合正義要求，有學者稱之為“實質(zhì)同等性”*同5：259.標準。同時，致害人不明案件不僅僅是共同危險行為，有可能涉及按份責任或連帶責任等多種責任形態(tài)。因此，我國未來在制定侵權責任分擔規(guī)則時，需要在一般規(guī)則的基礎上，針對致害人不明案件責任的構成和分擔單獨規(guī)定。

每個年代有它應有的法律*Mary J.Davis.Individual and institutional responsibility:a vision for comparative fault in products liability.39 Vill.L.Rev.281,*350.，侵權法的改變是不斷調(diào)整和限制當事人的權利和義務*Jeff L.Lewin.Article:Comparative nuisance.50 U.Pitt.L.Rev.1009,*1011.。英美法系自19世紀末期的“全有全無”原則發(fā)展至21世紀的比較有責性原則是為了更公平地制定侵權責任的分配原則，體現(xiàn)了正義由模糊到精細的過渡，這種特點正如侵權責任構成由過錯體系到嚴格責任體系的發(fā)展一樣，需要從大局著眼，發(fā)現(xiàn)整體趨勢，再從細節(jié)著手，尋找線索和軌跡。分配正義要求在確定侵權損害賠償責任時，平等地考量包括被侵權人在內(nèi)有關當事人的主客觀因素，將侵權損害賠償責任公平地劃分，尤其是在現(xiàn)代社會保障法與侵權責任法更廣范圍銜接的趨勢下，責任份額的科學性和公正性是社會保障法滲入的基礎。侵權責任首次分配規(guī)則實質(zhì)是在被侵權人和侵權人之間更平衡地分配風險，讓實然正義無限的接近應然正義成為可能。我國立法應該與國際接軌，建立侵權責任分擔制度，制定首次分配規(guī)則，平衡侵權人和被侵權人的權益。

[責任編輯：畢可軍]

本文獲得2015年度遼寧省省社科基金重點項目(L15AFX008)以及中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金(3132014313)項目資助。

李瑩瑩(1989-)，女，大連海事大學法學院博士研究生，美國杜蘭大學訪問學者；郭萍(1968-)，女，大連海事大學法學院教授，博士生導師，國際海事法律研究中心主任。

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