竺彩華(教授)　李　諾

(作者單位：外交學院國際經(jīng)濟學院;責任編輯：白宇)

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全球投資政策發(fā)展趨勢與構建一帶一路投資合作條約網(wǎng)絡

竺彩華(教授)李諾

一、引言

自20世紀90年代以來，國際直接投資(FDI)呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展之勢，其增長速度超過了同期世界工業(yè)生產(chǎn)和國際貿(mào)易的增速，成為世界經(jīng)濟中最為活躍的因素之一。但迄今為止，尚沒有一個全球性的多邊投資協(xié)定。因此，規(guī)范全球直接投資的國際投資協(xié)定(International Investment Agreements，IIAs)實際上是由各種雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaties，BITs)以及含投資條款的協(xié)定(Treaties with Investment Provisions，TIPs)組成。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會發(fā)布的《2016年世界投資報告》，截至2016年4月底，全球投資規(guī)則由3313個IIAs所構成(包括2953個BITs和360個TIPs)。其中，最引人矚目的就是美國主導的跨太平洋伙伴關系協(xié)定(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)，12個成員國于2016 年2月正式簽署協(xié)議。美國在2012年公布了新的BIT范本，被認為是其重塑國際投資規(guī)則的藍本。通過對比發(fā)現(xiàn)，美國2012 年BIT范本23 項條款中，有14 項出現(xiàn)在TPP 投資章節(jié)中，5 項與TPP 其他章節(jié)相對應，重合率高達83%。因此，TPP 投資規(guī)則主要體現(xiàn)了美國意志，必然成為美國主導亞太地區(qū)乃至世界投資規(guī)則的有利平臺。

相較于美國2012年BIT范本和TPP投資條款的相關內(nèi)容，中國目前參與的國際投資規(guī)則無論從所涉深度和廣度上來說都存在很大差距。從深度來說，無論是中國所簽訂的BITs還是自由貿(mào)易協(xié)定(FTAs)，在投資準入和保護程度方面都無法與美國的BIT范本或TPP匹敵；從廣度來說，中國所簽的BITs和FTAs還有很多未觸及美國BIT范本和TPP中所涉及的內(nèi)容，如環(huán)境保護與勞工條款等。中國現(xiàn)有的國際投資條款大多都是在20世紀80年代和90年代所簽，那時更多考慮的是作為發(fā)展中國家的東道國利益保護問題。如今，中國不僅是引資大國，同時也已成為對外投資大國，因此，如何兼顧東道國與母國身份下的國家以及企業(yè)利益成為當前中國參與國際投資規(guī)則構建時必須考慮的問題。

以基礎設施互聯(lián)互通為核心的一帶一路倡議，既是中國新時期全方位擴大對外開放戰(zhàn)略的重要組成部分，也是致力于推動各國擴大相互開放和貿(mào)易投資便利化、促進全球發(fā)展合作的“中國方案”。自倡議提出以來，中國對沿線相關國家的直接投資快速增加。2014年年末，中國對一帶一路沿線國家投資存量達1億美元以上的國家有37個，其中10億美元以上的國家16個，主要包括新加坡、俄羅斯、哈薩克斯坦等。2014年，中國對一帶一路沿線國家投資流量高達136.6億美元，占中國對外投資流量的11.1%，是2008年的3倍多。2015年對一帶一路非金融類投資達到148.2億美元，同比增長18.2%，占總額的12.6%，主要流向新加坡、哈薩克斯坦、老撾、印度尼西亞、俄羅斯和泰國等。此外，截至2015年11月底，中國企業(yè)正在建設75個境外經(jīng)貿(mào)合作區(qū)，其中已確認通過考核的13個。在建的75個合作區(qū)中，53個分布于一帶一路沿線國家；已通過考核的13個合作區(qū)中，10個位于一帶一路沿線國家。因此，總體上來看，中國未來在一帶一路的投資發(fā)展空間很大。然而，一帶一路沿線很多國家不僅是高腐敗和高政治風險地帶，而且是低法治水平區(qū)域，存在較高的制度風險。雙邊投資協(xié)定則提供了一種異于國家制度的投資保護，能夠替補東道國制度的缺位，東道國的制度環(huán)境越差，簽署雙邊投資協(xié)定對于促進和保護投資的作用就越大。目前，一帶一路沿線還有17個國家沒有加入WTO；同時，在TPP完成簽署、新一輪全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則將從理念變?yōu)楝F(xiàn)實的背景下，絕大多數(shù)一帶一路沿線國家又面臨再次被新經(jīng)貿(mào)規(guī)則邊緣化的風險。事實上，中國企業(yè)在一帶一路沿線國家投資也同樣面臨一些新經(jīng)貿(mào)規(guī)則所涉及的挑戰(zhàn)，如雇傭當?shù)貑T工、技術和服務以及環(huán)境管理等問題。為此，《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》已明確提出，要“圍繞政策溝通、設施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通，健全‘一帶一路’雙邊和多邊合作機制”。在全面簽署帶有投資條款的一帶一路FTA尚無可能、雙邊FTA仍極其有限的條件下，健全和發(fā)展雙邊投資協(xié)定將是實現(xiàn)促進和保護一帶一路沿線國家投資的最佳政策工具。因此，本文擬以國際投資政策及發(fā)展新趨勢為切入點，深入分析中國與一帶一路沿線國家簽署的BITs(含TIPs)現(xiàn)狀及存在的主要問題，并針對新時期出現(xiàn)的新變化和新要求提出相應政策建議。

二、全球投資政策發(fā)展趨勢

根據(jù)《2016年世界投資報告》，2015年全球FDI達到1.76萬億美元，比上年增長38%，是2008年金融危機以來的最高水平。其中最值得關注的是：發(fā)達國家吸引FDI比重從2014年的41%上升到2015年的55%，扭轉了五年來發(fā)展中國家和轉型經(jīng)濟體吸收大部分全球FDI的發(fā)展趨勢。在全球經(jīng)濟復蘇仍然乏力、總需求持續(xù)疲弱、跨國公司利潤水平下滑以及政府出于反避稅目的而對反轉交易(inversion deals)采取更嚴格的政策措施的背景下，全球范圍的投資政策及相應規(guī)則也正在出現(xiàn)一些新的變化，主要反映在兩個層面：一個是國家層面，另一個則是國際層面。

(一)各國投資政策發(fā)展趨勢

各國投資政策總體上來說繼續(xù)朝著投資自由化和便利化方向發(fā)展。2015年，有46個國家共出臺了96項外資政策措施，其中85%(71項)都有利于投資的自由化和便利化，高于2010—2014年的平均水平75%；亞洲發(fā)展中經(jīng)濟體出臺的政策最多(占總數(shù)的42%)；非洲、亞洲和北美的政策大多有利于促進投資自由化和便利化，而大洋洲、拉丁美洲和加勒比的一些國家出于對土地和自然資源所有權的擔憂，政策多屬限制性的。

1.投資自由化政策

各國投資政策總體上向更加開放的方向發(fā)展。例如，中國不僅向外資開放銀行卡結算業(yè)務、放松對外資投資房地產(chǎn)市場的限制，而且還允許外資設立獨資電子商務企業(yè)并指定北京“試點”開放特定服務業(yè)；重新修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，與2011年的目錄相比，限制類由79條減少到38條，禁止類由38條減少到36條，尤其制造業(yè)開放力度很大。印度采取了各種自由化措施，如外資投資保險和養(yǎng)老基金市場的持股比例從26%提高到49%、允許外資百分之百參股醫(yī)療器械制造業(yè)等。2015年11月，印度還實施了一項FDI全面自由化戰(zhàn)略，放松了包括農(nóng)業(yè)、民航、建筑、國防、制造業(yè)和采礦業(yè)等15個部門對外資的管制。此外，巴西全面放松了保健行業(yè)的外商投資；馬爾代夫首次允許外資擁有土地所有權；緬甸通過了新的采礦法，為外資提供了更加有利的投資環(huán)境，同時還允許外國投資者在與當?shù)仄髽I(yè)合資的前提下從事農(nóng)產(chǎn)品和醫(yī)療產(chǎn)品的進口和貿(mào)易活動；菲律賓解除了對外資在借貸公司、房產(chǎn)投資以及各類融資企業(yè)的所有權限制，同時還減少了必須雇傭當?shù)厝说穆殬I(yè)的數(shù)量；越南開始允許外國投資者購買機場以及提供部分地面服務，最高股權比例為30%，同時也放松了對外資購買房產(chǎn)的限制。

投資自由化政策的另一個表現(xiàn)就是私有化。2015年發(fā)達國家在私有化方面最活躍，尤其在諸如交通和通信等基礎設施服務領域。例如，法國出售了空間衛(wèi)星發(fā)射公司(CNES)；希臘與外國投資者簽訂了轉讓14個地區(qū)機場的私有化協(xié)議；意大利對國家郵政服務進行了部分私有化——出售了意大利郵政公司38.2%的股份；日本郵政也首次公開發(fā)行股票；西班牙則對其國家機場運營公司Aena 49%的股份實行了私有化；烏克蘭則在透明和競爭的基礎上對其約300家國有企業(yè)進行了私有化。

2.投資促進和便利化政策

很多國家實施了投資促進或便利化政策。其中一項政策就是實施新的投資法。如智利出臺了新的《外商投資框架法》，設立了外商投資促進機構，并為外國投資者進入外匯市場、自由匯出資本和收入、免受歧視等提供擔保。埃及則修改了投資法，設立了庭外論壇以友好解決投資者和國家之間的爭端，并為特定行業(yè)和地區(qū)的投資提供激勵。緬甸也通過了新的投資法，整合并替代了《2012年外國投資法》和《2013年市民投資法》，其目的之一就是加快投資審批速度。還有些國家出臺了各種激勵措施。如，印度尼西亞增加了作為創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)享受稅收優(yōu)惠的經(jīng)濟部門；韓國允許外資小企業(yè)在開業(yè)頭兩年雇傭非韓國籍雇員；俄羅斯為特定產(chǎn)業(yè)最低投資額超過7.5億盧布的外國投資設立了特殊投資合同程序，以給外國投資者提供包括融資激勵在內(nèi)的各種支持措施；美國也給投資房地產(chǎn)的外國投資者降低了稅收，使他們能夠享受和美國投資者同樣的稅收待遇。

3.新的投資限制和管制措施

對戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)或國家安全因素的擔憂導致各國也出臺了很多新的投資限制和管制措施。發(fā)達國家在這方面的傾向更加明顯，如澳大利亞降低了外資投資農(nóng)業(yè)的審查門檻；匈牙利限制外資購買被私有化之后的國有農(nóng)場；波蘭要求外國投資者在購買諸如發(fā)電、化工以及通信等戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)達到或超過20%股權時就需要經(jīng)過政府審批；俄羅斯于2016年將外資在媒體行業(yè)的最高持股比例從50%降至20%。尤其自2006年以來，與國家安全審查相關的投資法律和監(jiān)管措施不斷增加，迄今至少有8個國家(加拿大、中國、芬蘭、德國、意大利、韓國、波蘭和俄羅斯)基于國家安全理由頒布了外國投資審查法。同期，還有很多國家通過增加新的行業(yè)、指導原則以及門檻修訂了與國家安全相關的外國投資審查機制。盡管其中有部分國家是為了厘清程序要求從而提高國家安全審查機制的透明度，但大多數(shù)修訂都增加了對外國投資的限制，尤其對國家安全定義和應用范圍的泛化使得東道國在審查過程中擁有了充分的自由裁量權。

(二)國際投資協(xié)定發(fā)展趨勢

1.IIAs數(shù)量下降，但大型區(qū)域性協(xié)定的重要性提升

2015年全球共簽署了31個IIAs(包括20個BITs和11個TIPs)。其中最活躍的國家包括巴西(6個)、日本和韓國(各4個)以及中國(3個)。截至2016年5月末，仍有接近150個國家正在談判57個IIAs，其中包括超大型區(qū)域協(xié)定如跨大西洋貿(mào)易投資協(xié)定(TTIP)和區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定(RCEP)。盡管新的IIAs的數(shù)量以及達成協(xié)定國家的數(shù)量持續(xù)下降，但一些大型的協(xié)定(如TPP、RCEP)由于參加者眾多，因此具有非常重要的經(jīng)濟和政治意義。另外，23個國家參與的服務貿(mào)易協(xié)定(TISA)談判也在緊鑼密鼓地進行，其內(nèi)容包括國內(nèi)監(jiān)管、立法程序透明、金融服務等，預計于2016年9月完成最終文本的談判。

2.《投資仲裁透明度公約》向各國開放簽署

2013年7月，聯(lián)合國貿(mào)法會(UNCITRAL)通過了《聯(lián)合國貿(mào)法會基于條約的投資者和國家間仲裁的透明度規(guī)則》(簡稱《貿(mào)法會透明度規(guī)則》)，從仲裁申請的公開、雙方陳述和證據(jù)的公開、非爭議締約方(投資者母國)提交陳述、其他第三人提交陳述、聽證會公開舉行等幾方面加強了投資仲裁的透明度。但除非另有約定，該規(guī)則僅適用于基于2014年4月1日之后所締結的條約提起的投資仲裁，即絕大多數(shù)投資仲裁在實際上很難適用該規(guī)則。為此，聯(lián)合國貿(mào)法會于2014年審議通過了《基于條約的投資者和國家間仲裁的透明度公約》(簡稱《投資仲裁透明度公約》)，并于2015年3月開放給各國簽署，目前已經(jīng)有16個國家簽署。公約的主要目的就是將《貿(mào)法會透明度規(guī)則》適用到2014年4月1日之前締結的條約，包括兩種情況：投資者的母國和東道國均加入該公約且均未做出保留；東道國加入該公約未做出保留，且投資者同意適用。值得注意的是，符合以上條件之一的仲裁，即使不是依據(jù)《聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則》提起，也適用《貿(mào)法會透明度規(guī)則》。公約還規(guī)定，投資者不能援引最惠國待遇條款來主張《貿(mào)法會透明度規(guī)則》的適用或不適用。

3.依據(jù)IIAs發(fā)起的投資爭端案件趨于上升

2015年投資者依據(jù)IIAs共發(fā)起了70件公開的投資者—國家爭端解決(ISDS)仲裁案件，為歷年之最。自1987年以來，80%以上的仲裁案件由發(fā)達國家的投資者發(fā)起。2015年發(fā)起仲裁案件最多的投資者主要來自英國、德國、盧森堡和荷蘭。絕大多數(shù)投資仲裁是根據(jù)BITs發(fā)起的，其次是《能源憲章條約》(Energy Charter Treaty)和北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)。被利用最多的BIT是阿根廷—美國BIT，從而也使阿根廷成為國際投資爭端解決中心(ICSID)訴訟數(shù)量最多的國家。2015年外國投資者挑戰(zhàn)最多的國家行為主要包括可再生能源的立法改革、直接征用、歧視性待遇、撤銷或禁止許可等，也包括一些環(huán)境問題，如本土保護區(qū)、反腐敗與稅收甚至政府政策信息的可獲得性問題。

4.國際投資協(xié)定處于改革進程

在傳統(tǒng)國際投資政策面臨嚴峻挑戰(zhàn)和南北國家的國際投資地位發(fā)生顯著變化的背景下，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會從2010年就開始倡導以系統(tǒng)性和可持續(xù)發(fā)展為導向的投資政策改革，并于2012年發(fā)布了“可持續(xù)發(fā)展投資政策框架”(IPFSD)。IPFSD的主要創(chuàng)新表現(xiàn)在從“偏重保護外資權益”到“促進東道國可持續(xù)發(fā)展”,從“偏重保護外資”到“平衡當事雙方權利義務”,保護外資和管制外資從“各行其道”到“一體化”三個方面。2015年聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展峰會確定了可持續(xù)發(fā)展目標(SDG)，為世界的包容性和可持續(xù)發(fā)展確立了優(yōu)先領域。根據(jù)《2014年世界投資報告》估計，要實現(xiàn)SDG，僅發(fā)展中國家每年就存在2.5萬億美元的投資缺口。為此，2015年聯(lián)合國第三次發(fā)展籌資國際會議通過了《亞的斯亞貝巴行動議程》，在科技、基礎設施、社會保障、衛(wèi)生、微型及中小型企業(yè)、外國援助、稅收、氣候變化以及針對最貧困國家的一攬子援助措施方面均提出了創(chuàng)造投資的大膽金融改革措施，其中包括建立“技術促進機制”和“全球基礎設施論壇”等，為資助SDG提供了全球性投資政策框架。同時，《2015年世界投資報告》還設計了包括六項指導原則、五個領域和四個層面政策行動選擇的改革路線圖。這一路線圖得到了發(fā)達國家和發(fā)展中國家的普遍認同，各國在國家、雙邊、區(qū)域和多邊層面上做出了很多努力。

在國家層面上，目前約有100個國家使用IPFSD對其現(xiàn)有的國際投資協(xié)定進行了審查，約60個國家據(jù)此設計了相關協(xié)定的具體條款。例如，巴西出臺了重在投資促進和便利的新BIT范本，并用到了與安哥拉、智利、哥倫比亞、馬拉維、墨西哥和莫桑比克等簽訂的合作與便利投資協(xié)定(CFIAs)中。加拿大則基于新出現(xiàn)的問題和仲裁裁決持續(xù)更新了國際投資協(xié)定政策，最主要的變化就是強化了管制權利并創(chuàng)建了新的投資法庭制度。埃及更新了BIT范本，力圖平衡投資保護和國家管制權利，同時也包含了反貪、可持續(xù)發(fā)展、投資者責任以及改良后的ISDS機制等。印度也通過了一個新BIT范本，其中包括了投資者義務章節(jié)，要求投資者遵守東道國法律并自覺堅持國際公認的企業(yè)社會責任標準；另外，還包括了ISDS機制，規(guī)定在發(fā)起仲裁之前必須窮盡當?shù)鼐葷侄我约皩幾h提交仲裁的嚴格時間范圍。印度尼西亞的BIT范本草案的特點也是試圖在保留政策空間的同時，努力平衡國家管制權利和投資者權利。蒙古國于2016年1月成立了一個工作委員會來制定新的BIT范本，以將它的國際投資協(xié)定政策與國內(nèi)法律和發(fā)展戰(zhàn)略相對接，之后蒙古國將對之前與相關國家簽訂的BIT進行修訂或重新談判。南非也正在根據(jù)可持續(xù)發(fā)展和包容性增長目標重新制定投資政策，并出臺了新的《投資促進和保護法》。美國在廣泛聽取來自國會、私人部門、商業(yè)協(xié)會、勞工和環(huán)保組織以及學術界的意見的基礎上，對2004年BIT范本進行了重新修訂，并出臺了2012年BIT范本。

在雙邊層面上，最主要的改革行動就是談判新的IIAs，大多數(shù)最新談判的協(xié)定都包含了有利于可持續(xù)發(fā)展的條款。除了談判新的協(xié)定，其他雙邊層次的改革努力還包括對現(xiàn)有IIAs的共同磋商或共同審查。但目前來看，對現(xiàn)有數(shù)量龐大的協(xié)定進行重新談判、修訂或解讀的國家并不多。而這一點實際上是整合國際投資政策及規(guī)則中最為迫切的一項任務。

在區(qū)域?qū)用嫔希琁IA改革行動將有助于擴大現(xiàn)代IIA條款并整合現(xiàn)有的協(xié)定網(wǎng)絡。在非洲，非洲聯(lián)盟(AU)正致力于制定《泛非洲投資準則》，試圖通過引入創(chuàng)新規(guī)定來實現(xiàn)非洲東道國和投資者之間的權利和義務的平衡；在非洲大陸自由貿(mào)易協(xié)定(CFTA)以及東部和南部非洲共同市場(COMESA)投資協(xié)定的第二階段談判中，也將引入現(xiàn)代的IIA元素；南部非洲發(fā)展共同體(SADC)也正在制定一個區(qū)域性的投資政策框架。在亞洲，東盟在2008—2014年間分別與印度、中國、韓國、澳大利亞和新西蘭、日本簽訂了5個TIPs，其中也有改革導向的規(guī)定，例如基于經(jīng)濟發(fā)展水平差異、通過技術援助和能力建設給予東盟國家特殊與差別待遇，或通過特定、明確的各種活動來促進和便利投資等。在歐洲，歐洲委員會將很多政策注意力投向了投資保護的新方法上，尤其將重點放在了管制權利和設立永久性投資法庭上。這一新方法已經(jīng)在歐盟—越南FTA和加拿大—歐盟綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議(CETA)中得以實施。TPP中的投資章節(jié)是以美國2012年BIT范本為基礎而制定出來的，包含了很多改革導向的特征。例如，保證政府管制包括健康、安全和環(huán)境保護等公共利益的權利規(guī)定，防止濫用ISDS機制的保障措施等。目前，各種雙邊BITs與區(qū)域性協(xié)定并存的局面加劇了各種條約相互交織的“意大利面碗”效應，不利于形成條理清晰的國際投資政策體系。例如，歐盟—越南FTA就與歐盟成員國與越南之間的21個BITs相重疊，CETA則與歐盟成員國與加拿大之間的7個BITs相重疊，TPP與12個成員之間的39個雙邊或區(qū)域性IIAs相重疊。這種重疊帶來了許多系統(tǒng)性的法律和政策問題。

在多邊層面上，IIA改革是最具有挑戰(zhàn)性的，盡管多邊改革可以避免碎片化并使改革利益?zhèn)鬟f給所有利益攸關方。在《亞的斯亞貝巴行動議程》中，各國已經(jīng)認識到，要實現(xiàn)SDG議程，就必須進行IIA的多邊磋商，并授權聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會繼續(xù)就投資協(xié)定舉行相關會議和磋商。但毫無疑問，目前離建立統(tǒng)一的新一代投資規(guī)則體系還相差甚遠。

三、中國與一帶一路國家現(xiàn)有IIAs中存在的主要問題

目前，中國與不同國共簽署了129項BITs，其中與一帶一路沿線國家共簽署57項BITs和2項TIPs，還未與中國簽訂任何IIA的一帶一路沿線國家共有9個，分別為黑山、印度尼西亞、老撾、不丹、馬爾代夫、伊拉克、東帝汶、尼泊爾和阿富汗。從內(nèi)容上來看，目前有文本可循的BITs共37份，其中包括中國分別與新加坡和巴基斯坦簽署的FTA中的投資相關條款。但是，由于中國—新加坡FTA中聲明“中國—新加坡投資促進與保護條款完全依照中國—東盟投資協(xié)定(2009)執(zhí)行”，故文本只過對36份BITs文本內(nèi)容進行了梳理，借鑒美國2012年BIT范本，從中國對外直接投資角度，結合當前國際投資政策發(fā)展新趨勢，總結了中國與一帶一路相關國家簽訂的國際投資協(xié)定存在的主要問題。

(一)在投資促進方面過于籠統(tǒng)，導向作用不足

中國與相關國家簽訂的BITs中涉及投資促進的內(nèi)容主要包括公平待遇、政策鼓勵、工作便利和利潤保障等。但幾乎都是千篇一律的抽象性條款，即聲明雙方在資本的開放性流動方面達成一致性意見，允許對方國家資本以各種規(guī)定形式進入本國等，總體上仍缺乏對投資流動的導向作用。例如，企業(yè)注冊成立跨國子公司時，應遵守哪些法律法規(guī)，受何級政府管轄，以及不同行業(yè)是否存在差異等問題，在中國簽訂的BITs中均沒有涉及。

另外，結合雙方產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢實現(xiàn)共同繁榮是一帶一路倡議的重要支點，但是中國目前簽署的BITs沒有任何一則具有行業(yè)趨向性的條款。一帶一路倡議的核心是基礎設施建設，設施的聯(lián)通才能更好地帶動商品、服務、文化和人員的交流，從而促進歐亞經(jīng)濟圈的形成，將各地區(qū)的資金、技術、市場、資源和中國的高制造力納入統(tǒng)一體系當中。作為投資潛力較高的國家代表，俄羅斯、越南、波蘭、巴基斯坦與中國簽訂的BITs中卻均沒有涉及針對基礎設施中任何一個領域的投資促進條款。近年來，中國一直在增加對東南亞和南亞地區(qū)的電信領域投資，以及對中亞和歐洲的鐵路建設投資，但是投資協(xié)定的更新明顯沒有跟上中國企業(yè)“走出去”的步伐，導致中國企業(yè)在進行對外直接投資時對東道國的相關政策和制度的先期了解缺乏透明渠道，徒增了各種搜尋成本。同時，作為能源消耗大國，中國在與俄羅斯、巴基斯坦這類能源儲備大國簽署的BITs中也沒有任何關于能源領域的合作條款。中國企業(yè)在申請市場準入、選址設立加油站以及設計運輸渠道時，應參考哪些制度條款，應與何級政府進行溝通，在目前的BITs中均未有提及。因此，需要盡快對原有BITs進行升級、補充和完善，以真正起到促進一帶一路投資的作用。

(二)在投資保護方面明顯滯后，不能滿足新形勢

BITs中涉及投資保護的內(nèi)容主要包括政策保護、財產(chǎn)保護、損失補償、爭端解決四項內(nèi)容，其中最主要的就是投資者與東道國投資爭端解決機制。目前，中國與相關國家簽訂的BITs絕大部分都簽署于20世紀90年代初期，根據(jù)其中生效期限的條款，一般生效時限為10年，且可無限延期。所以，隨著越來越多的中國企業(yè)開展對外直接投資，目前大部分仍在生效的中國BITs都已過時，無法應對當今復雜的投資環(huán)境變化。

政局動蕩、腐敗以及法律制度不健全是很多發(fā)展中國家投資環(huán)境的現(xiàn)狀，也是中國企業(yè)對外投資面臨的主要風險。以中東為例，此地區(qū)的政治穩(wěn)定性較低，在政府無力保證國家政策穩(wěn)定性的情況下，就會致使外來投資企業(yè)利益受損，人身安全受到威脅。另外，當東道國法律制度不健全時，外來企業(yè)也同樣會受到東道國當?shù)卣虿块T的干擾甚至罰沒等行為，致使企業(yè)資產(chǎn)蒙受損失。中國現(xiàn)有BITs在東道國發(fā)生上述風險時對企業(yè)的保護已明顯不力。

以投資爭端解決機制為例，根據(jù)《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》(簡稱《華盛頓公約》)而成立的ICSID的仲裁機制因其非政治化解決爭議方式而不斷受到投資者的青睞。中國政府于1993 年向ICSID 交存批準加入書，在批準文件中，中國指出“僅考慮把由征收和國有化產(chǎn)生的有關補償?shù)臓幾h提交ICSID 管轄”。所以長期以來，中國對國際投資仲裁持非常謹慎的態(tài)度，具體表現(xiàn)為，在早期簽署的BITs中均為限制性同意仲裁條款，即要求投資者在仲裁之前需窮盡當?shù)鼐葷绞?，可仲裁的爭端范圍僅限于征收的數(shù)額而非征收的責任本身?；谶@一保守做法，中國政府在一段時間內(nèi)確實極少成為ICSID 仲裁案件的被訴方，但這一做法的缺陷是阻礙了中國企業(yè)利用國際仲裁保護自身利益。1998 年之后,中國簽訂的BITs開始擺脫爭端的限制性定義束縛，采取開放式允許“任何投資爭端”被提交至ICSID的做法。但是，在中國與一帶一路沿線國家簽署的57項BITs中，有40多項都簽署于1998年之前，其中包括哈薩克斯坦、老撾、泰國等主要投資對象國。因此，這些陳舊的BITs已經(jīng)很難切實保護中國在當?shù)氐耐顿Y。以蒙古國為例，雖然其政局和經(jīng)濟發(fā)展較為穩(wěn)定，但是其礦產(chǎn)政策的變化反復無常，在投資者開發(fā)礦產(chǎn)的過程中反復調(diào)整其相關法律政策，如臨時將大型礦產(chǎn)列為國家控股的戰(zhàn)略礦點等。這些政策變化使我國投資者蒙受巨大損失而不能得到補償。這是因為，一方面，中國與蒙古國BIT中“損失補償”提及的危機情況包括戰(zhàn)爭、武裝沖突、革命、起義、動亂、暴動等將國家置于緊急狀態(tài)的事件，而不包括由“變更法律或政策條款以保障本國利益”導致的風險，所以我國企業(yè)不能因法律或政策變更引起的損失直接向蒙古國提出國有化補償；另一方面，中國與蒙古國簽訂的BIT于1993年生效，迄今也未重新修訂，因此，中國投資者在窮盡當?shù)鼐葷绞街昂茈y提起國際仲裁。在這種情況下，投資者在東道國往往處于弱勢，很難通過東道國的司法救濟途徑維護自己的權益。

(三)在政策新議題方面略顯落后，時代感不足

現(xiàn)有BITs大多是在20世紀90年代到21世紀初締結，屬于斯皮爾斯所謂的第一代投資條約，缺乏“如何在保護和促進外國投資的原則與保護社會和環(huán)境的原則之間保持平衡”的制度設計。在“可持續(xù)發(fā)展”框架下設計具有包容性的投資制度是當今國際投資政策發(fā)展的新趨勢。

在環(huán)境方面，主要涉及“環(huán)境保護”問題。一帶一路倡議的目標之一“設施聯(lián)通”需要大量高耗能的技術以及對自然資源的開采并帶來生態(tài)環(huán)境的變化，如何通過投資協(xié)定，在保護投資者權利的同時，不破壞生態(tài)環(huán)境，保護自然資源也是中國面臨的首要問題之一。目前從中國已經(jīng)簽署的BITs來看，僅在與新加坡和東盟簽訂的BITs中提到了環(huán)境保護的條款，但是仍較為籠統(tǒng)，并且缺乏監(jiān)督機制。而從當前全球國際投資政策發(fā)展趨勢來看，環(huán)境保護已經(jīng)成為不可回避的問題，TPP和RCEP中都包含有環(huán)境條款。在美國BIT范本第十二章“投資與環(huán)境”中就明確規(guī)定：締約國雙方必須尊重且遵守各國的環(huán)境法和環(huán)境保護政策，以及雙方參與的多邊環(huán)境保護組織框架下的各項協(xié)定；不能以鼓勵投資為目的來降低對環(huán)境保護的要求；根據(jù)本國的環(huán)境法和環(huán)境保護政策對違規(guī)投資者進行處罰。相信隨著各大國際環(huán)保組織和各國政府環(huán)保部門的協(xié)作，在國際投資政策中的環(huán)境保護條款也將更加細化。

在社會管理方面，主要涉及勞工問題。隨著國際投資條約和國際投資爭端解決實踐越來越多地涉及公共利益保護的內(nèi)容，近年來世界上許多國家都在反思和修訂國際投資條約政策。中國在締約實踐中，傳統(tǒng)上是不將勞工和環(huán)境問題納入BIT中的。近年來對投資與環(huán)境的規(guī)范有一定松動，但對投資與勞工的規(guī)范尚未有松動跡象，在締約實踐中對投資與勞工問題也沒有清晰的認識和發(fā)展脈絡。但是基于中國所倡導的“命運共同體”理念，一方面作為東道國，中國需要逐步推進勞工保護標準，實現(xiàn)人的可持續(xù)發(fā)展；另一方面作為投資者母國，中國不應該也不會復制西方國家過去甚至現(xiàn)代的發(fā)展模式，即以剝削、犧牲東道國勞工權利的代價來實現(xiàn)自己的繁榮和富足。因此，中國需要在BIT立法和締約實踐中對投資與勞工問題予以更多關注。尤其在一帶一路沿線國家，中國越來越以投資者母國的形象出現(xiàn)，因此，更需要在投資利益保護和公共利益保護之間取得平衡。中國現(xiàn)有的129項BITs中僅有極個別BITs在序言中涉及健康問題，如2002年中國—特立尼達和多巴哥BITs序言中規(guī)定“同意在不放松對健康、安全和環(huán)保措施的普遍適用情況下實現(xiàn)這些目標”；又如2003年中國—圭亞那BIT序言中規(guī)定“同意上述目標的實現(xiàn)不影響普遍適用的健康、安全、環(huán)境措施”；2000年中國—文萊BITs在序言中也含有與勞工保護相關的措辭。但對勞工權利的保護范圍沒有明確的規(guī)定，也沒有在BITs正文或議定書中明確規(guī)定權利義務，更沒有如美國BIT范本那樣納入磋商程序。而且，據(jù)可循的文本對照來看，在序言中對投資與勞工問題進行規(guī)范更多是締約相對國的締約傳統(tǒng)，而非中國的BIT締約實踐慣例。目前在勞工與投資問題上，中國一方面需要應對來自發(fā)達國家尤其是美國的壓力，正在談判中的中美BIT很可能涉及勞工保護條款，因為美國BIT締約實踐中納入勞工問題已形成慣例，美國政府希望通過將勞工保護納入BIT，進而強化中國在勞工法方面的國際義務。另一方面，作為投資者母國，中國在一帶一路沿線以及其他地區(qū)的投資也需要關注海外勞工保護、維護當?shù)貏诠嘁娴葐栴}。

(四)與相關國家進一步發(fā)展國際投資條約面臨一定阻力

通常認為，締結投資條約能夠為跨國投資提供國際法層面的保護，從而可以促進外國投資，帶動東道國經(jīng)濟發(fā)展。一帶一路相關國家的實踐也證明了這一點。域內(nèi)締結投資條約較積極的國家也是吸引外資較多、經(jīng)濟發(fā)展較好的國家，例如中國與印度等；而締結投資協(xié)定最少的國家，如阿富汗，也恰恰是本區(qū)域內(nèi)最不發(fā)達國家。近年來投資仲裁案不斷增長，而發(fā)展中國家作為東道國則成為被起訴的主要對象，且多數(shù)敗訴。有學者統(tǒng)計，截至2013年1月，中亞五國涉訴的全部38個被訴案件中，除了未決和保密案件外，2/3的案件是以東道國敗訴而告終的。再加上一帶一路沿線主要是發(fā)展中國家，而發(fā)展中國家本身的條約談判能力就普遍不足，所以導致各國對簽訂投資條約變得更為謹慎。這一事實要求未來的締約活動必須立足于各國發(fā)展特點，更具包容性，體現(xiàn)締約雙方的共同利益。

四、構建一帶一路投資合作條約網(wǎng)絡的政策建議

伴隨著一帶一路合作倡議的全面深化落實，中國企業(yè)越來越多地走進相關國家落地生根。作為投資母國，中國需要更好地承擔起保護本國投資者的責任；同時，伴隨經(jīng)濟崛起，中國的制度性話語權構建也日益提上日程，一帶一路正是中國參與全球經(jīng)濟治理、構建經(jīng)貿(mào)新規(guī)則和新秩序的主要試驗場。另外，發(fā)展和完善投資條約網(wǎng)絡也是域內(nèi)國家發(fā)展經(jīng)濟的政策工具之一。因此，立足于各國發(fā)展特點和利益需求，繼續(xù)發(fā)展完善與相關國家的投資條約網(wǎng)絡成為推動一帶一路投資合作的關鍵制度保障。在此，主要政策建議如下：

(一)更新中國BIT模版以構建“中國式”投資規(guī)則

中國唯一一份BIT模版發(fā)布于1994年，當時中國對外直接投資經(jīng)驗較少，而且投資戰(zhàn)略以“引進來”為核心，因此，模版中的內(nèi)容到今天來看已經(jīng)嚴重滯后于形勢發(fā)展，亟待升級。今天，中國作為世界第二大經(jīng)濟體，無論引進外資還是對外投資，都已經(jīng)進入世界前列，中國對國際投資的態(tài)度和政策也必將對世界投資政策發(fā)展趨勢帶來深刻影響。尤其一帶一路建設將為世界經(jīng)濟創(chuàng)造更多的市場和投資機遇，中國的BIT模板本身也能為世界投資規(guī)則的確立貢獻中國智慧。因此，中國應盡快適時推出BIT新模版，以適應一帶一路建設以及參與國際投資規(guī)則構建的需要；同時，也有利于打破BIT模板被發(fā)達國家壟斷、發(fā)展中國家被動接受的局面。一方面，要根據(jù)聯(lián)合國IPFSD對現(xiàn)有的BITs以及TIPs進行審查，并據(jù)此設計相關協(xié)定的具體條款和定義范圍，使保護外資和管制外資從“各行其道”走向“一體化”，從而兼顧利用外資和對外投資的需要，在保護投資者利益和東道國利益之間實現(xiàn)真正的包容。另一方面，要積極主動納入與投資相關的新議題(如環(huán)境、勞工、知識產(chǎn)權等)并確立“中國式”新規(guī)則。以勞工條款為例，美國2012年BIT范本中的內(nèi)容就包括：強調(diào)締約方在國際勞工組織中的各自承諾；擴大保護的勞工權利范圍；強化保護力度；關注有效執(zhí)行勞工法；強化磋商機制；鼓勵公眾參與等。這些規(guī)則對于廣大發(fā)展中國家來說，顯然很難一下子完全適用。所以，中國主導的BIT規(guī)則必須注重現(xiàn)階段各國對勞工保護水平的差異性，強調(diào)具體勞工標準應由東道國國內(nèi)法確定，堅決反對所謂的國際標準，以免勞工法被濫用。如此，至少可以與發(fā)展中國家通過條約形式對抗美國BIT在世界的推行和濫用，從而避免發(fā)展中國家的競爭優(yōu)勢被過早地剝奪。

(二)基于BIT新模板靈活提升現(xiàn)有BITs水平

由于不同國家比較優(yōu)勢不同，因此投資的重點領域也會不同。為了使簽訂的BIT更加有效、更具可操作性，在BIT模板基礎上必須加上靈活性條款，以實現(xiàn)“一國一策”目標。美國簽署B(yǎng)ITs時的一些做法值得借鑒，即在不同BITs中附加行業(yè)區(qū)別化對待的相關條款，內(nèi)容與合作目標領域密切相關，真正做到有的放矢。其主要做法就是在BITs最后附有雙方的執(zhí)行計劃。以美國與盧旺達簽署的BIT為例，在其附錄1“美國計劃”中就包含了四方面內(nèi)容：明確政策鼓勵類型，包括國民待遇、最惠國待遇，以及最低標準待遇；設定不同行業(yè)部門可能享受到的不同政策鼓勵，其中，最低標準待遇常見于全行業(yè)(All Sectors)，國民待遇和最惠國待遇則分布于各個不同行業(yè)，例如原子能、礦業(yè)、空中運輸、通信等，其中的對應關系主要受兩國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)影響，雙方的執(zhí)行計劃中相同行業(yè)的政策鼓勵有可能會有所不同；確定法律法規(guī)及執(zhí)行主體，包括政府級別和法律級別，例如中央政府、州立政府或地區(qū)政府，國際法、國家法律法規(guī)或地區(qū)法律法規(guī)等，此項內(nèi)容也與行業(yè)一一對應，例如原子能行業(yè)直接由中央政府管轄，遵守國際法，而礦業(yè)部門則由州立政府甚至是地區(qū)政府管轄，遵守相應州或某一地區(qū)的法律法規(guī)；對投資者的權利和責任的具體描述，例如，對于礦業(yè)行業(yè)，外來投資者不得私自修建天然氣或石油管道以搶占天然氣和石油的先行使用權等。雖然不是面面俱到，但重點行業(yè)導向非常明顯：雖然與不同國家的附錄中的計劃涉及的產(chǎn)業(yè)不盡相同，但是均為雙方優(yōu)勢稟賦部門，例如盧旺達的礦業(yè)，美國的原子能部門(技術領先)、通信、空運等。因此，中國也可以運用這種靈活性條款，將中國在一帶一路建設中的重點投資領域(如基礎設施、能源等)和對方的優(yōu)勢部門納入與相關國家的BIT談判中或以這一目標來重新修訂原來的BITs，以形成互利共贏的新條約網(wǎng)絡。

(三)在BIT網(wǎng)絡基礎上逐步實現(xiàn)投資條約的區(qū)域化

雙邊投資條約盡管具有利益需求明確、矛盾沖突易于協(xié)調(diào)、談判機制簡單、規(guī)范內(nèi)容更契合兩國國情等優(yōu)點，但每次只與一個國家談判，導致締約成本高、對發(fā)展中國家的談判能力要求也高(不像多個國家談判能搭順風車)等不足，更重要的是帶來了“意大利面碗”效應。因此，伴隨著區(qū)域性FTA的發(fā)展，投資條約的區(qū)域化也將是未來的發(fā)展趨勢。目前，中國與韓國、日本簽訂了《關于促進、便利和保護投資的協(xié)定》，中國—東盟FTA中也涵蓋了投資條款。未來，可以考慮以上海合作組織為依托，在絲綢之路經(jīng)濟帶建立一個示范性的區(qū)域性投資合作條約，然后再逐步擴大合作的深度和廣度。

(四)加強和完善對外投資的法律和信息服務體系

一方面，立法部門應加快建立適應新形勢的法律法規(guī)體系，通過一整套系統(tǒng)完整的法律法規(guī)及政策安排來保障和促進對外直接投資，從而為中國確立BIT新模板提供相應的國內(nèi)法依據(jù)。目前我國還沒有一部完整的、與國際慣例接軌的境外企業(yè)投資法，對于境外投資主體、投資形式、審批程序、資金融通、技術轉讓、利益分配、企業(yè)管理、爭議解決等問題還缺乏明晰的系統(tǒng)性規(guī)則。

另一方面，要努力構建一帶一路投資的信息服務體系?？梢試L試建立一帶一路投資信息中心來收集、整理和發(fā)布各種投資政策信息，構建起以政府服務為基礎、中介機構和大型企業(yè)充分參與的信息網(wǎng)絡，使各地區(qū)和企業(yè)能在第一時間抓住一帶一路沿線的投資商機，并獲得相應的可行性研究服務，最終建成強大的一帶一路投資信息庫，為促進和保護我國對外直接提供關鍵信息幫助。

[本文受“中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金”重大項目“中國特色大國經(jīng)濟外交理論與實踐”(3162014ZYKA03)和“‘一帶一路’建設中的經(jīng)濟合作機制研究”(3162015ZYKA01)資助。]

(作者單位：外交學院國際經(jīng)濟學院;責任編輯：白宇)