胡雪梅(教授)　胡抗抗

(作者單位：①華東師范大學法學院、上海海峽兩岸法學研究中心，②上海依恩公司管理咨詢有限公司;責任編輯：白宇)

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上海自貿區(qū)外商投資公司普通清算機制研究

胡雪梅(教授)①胡抗抗②

2013年9月29日上海自貿區(qū)正式掛牌成立,之后各項制度創(chuàng)新措施陸續(xù)出臺。其中，以“準入前國民待遇”和“負面清單”為核心的外商投資管理制度作為上海自貿區(qū)建設的亮點，吸引了大量境外資金的涌入。據上海自貿區(qū)管委會提供的數(shù)據，掛牌后不到兩個月的時間，工商辦理完成設立登記手續(xù)的外資公司數(shù)為33家，注冊資本約5.6億美元。然而，其中不乏盲目跟風者。在上海自貿區(qū)寬松的外資準入機制和相對拖沓、復雜的退出機制這一“寬進嚴出”的現(xiàn)狀下，公司的退出機制等配套法治建設問題值得深思。本文結合目前上海自貿區(qū)內外商投資公司的普通清算程序之現(xiàn)狀，探究上海自貿區(qū)內外商投資公司普通清算中遇到的流程不明、審批繁雜等問題，從完善立法、優(yōu)化行政審批流程等方面，進行法律分析并提出合理化建議。

一、外商投資公司普通清算之含義解析

公司普通清算是公司清算的下位概念。根據《布萊克法律詞典》的解釋，清算是指結算或將原來不確定者予以理清、確定的行為和過程。在公司清算場合，清算是指資產變現(xiàn)、履行債務和分配盈余或分擔虧損的過程。在英美法中，清算是為公司終止而為的財產分配的程序。

我國公司法及相關的法律法規(guī)沒有對公司清算進行明確的定義。理論界的通說認為，公司清算是指公司在決定解散以后，為了了結公司作為法律當事人的各種法律關系，由負有公司清算義務的公司清算主體按照法律規(guī)定的方式和程序對公司未了結的業(yè)務、資產、財產及債權債務關系等公司的狀況做全面的清理和處分，使得公司與其他社會主體之間產生的權利和義務歸于消滅，從而為公司的終止提供合理法律依據的行為。換言之，公司清算是指處理因合并、分立或破產原因外解散的公司的各項未了事務，分配其剩余財產，最終結束解散公司所有法律關系，消滅其法人資格的法律行為。

公司清算依照清算程序是否有相關機關介入，分為普通清算和特別清算。前者系指公司自行組織清算機構依法進行的清算，一般適用于自愿解散且公司資產能夠清償其債務的情況，比如《公司法》第一百八十條第(一)項、第(二)項所規(guī)定的解散。后者系指公司解散時不能自行組織清算，或者在普通清算過程中發(fā)生顯著障礙，由有關政府部門或法院介入進行的清算，一般適用于強制解散的情況，比如《公司法》第一百八十條第(四)項、第(五)項規(guī)定的解散。

本文的研究對象限定為上海自貿區(qū)外商投資公司的普通清算，不包含特別清算。

二、上海自貿區(qū)內外商投資公司普通清算機制之現(xiàn)狀與問題

(一)相關立法單薄

目前，我國外商投資公司清算的法律規(guī)定是以《公司法》為基本法，以其他相關法律、特別法為輔，以相關行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及司法解釋為配套規(guī)范的一體化法律體系。

《公司法》第十章“公司解散和清算”對公司的清算做出了一系列具體的規(guī)定，主要包括：公司清算的原因、公司清算組的組成及其職權、公司清算的具體程序、清算中公司事務的處理、公司財產的分配、清算組的責任和義務等。

特別是在2013年《公司法》修正后，其第一百八十三條規(guī)定：“公司因本法第一百八十條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。”這一修改不僅進一步明確了公司清算組的組成，而且還賦予債權人申請人民法院指定清算組成立的法律請求權，這在一定程度上解決了股東、董事逃避清算責任時公司清算僵局的問題，保護了債權人及社會的廣泛經濟利益。

除《公司法》外，我國多部法律法規(guī)分別從不同角度和位階對于公司清算做出了規(guī)定，其中主要包括《民法通則》、《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等法律，《企業(yè)法人登記管理條例》、《中外合資經營企業(yè)法實施條例》、《中外合作經營企業(yè)法實施條例》、《外資企業(yè)法實施細則》、《外資保險公司管理條例》、《外資銀行管理條例》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》等行政法規(guī)，商務部辦公廳《關于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導意見》，國家工商行政管理總局、商務部《關于外商投資企業(yè)解散注銷登記管理有關問題的通知》等。其中，《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部重要的涉外法律及相關實施細則，對于外商投資企業(yè)的清算做了一些特別規(guī)定，如《外資企業(yè)法實施細則》第七十三條規(guī)定：“外資企業(yè)依照本實施細則第七十二條第(一)、(二)、(三)、(六)項的規(guī)定終止的，應當在終止之日起15天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算?！边@與《公司法》規(guī)定的清算程序完全不同。

然而，在上海自貿區(qū)，上述三部重要的涉外法律并不完全適用。根據全國人大常委會《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，全國人大常委會決定，授權國務院暫時停止上述三部法律的有關規(guī)定在上海自貿區(qū)內的實施，主要包括：在三年內針對這三部涉外法律中關于行政審批的條文進行調整，對外商投資實施放寬法律準入機制等，其主要目的為配合國務院在上海自貿區(qū)內實施行政管理方面的改革。因此，在上海自貿區(qū)內，外商投資公司的清算程序可適用的法律僅有《公司法》，具體包括其第一百八十條至第一百九十條，共10個法律條文；同時輔以《民法通則》中第四十五至第四十七條共3個法律條文，但該3個法律條文僅是從法人角度做出的原則性規(guī)定。對于上海自貿區(qū)內外商投資公司清算這一復雜問題的規(guī)范而言，我國現(xiàn)行立法顯然失之單薄。相比而言，《日本公司法典》對于公司清算的規(guī)定則多達136條。

總之，就目前的現(xiàn)狀而言，我國關于上海自貿區(qū)內外商投資公司清算制度的立法單薄，且缺乏充足的下位法對具體的法律實施細節(jié)加以規(guī)范，直接導致在上海自貿區(qū)內外商投資公司普通清算程序中，自貿區(qū)管委會、工商局和稅務局等核心監(jiān)管部門存在行政自由裁量權過大，容易導致外商投資公司在普通清算的法律實踐中無所適從，引發(fā)矛盾與沖突之問題。

(二)現(xiàn)行清算機制繁復耗時

如同外商投資公司的設立應當規(guī)范一樣，外商投資公司的清算更需要加以規(guī)范。因為清算過程所涉及的內部與外部利益關系更加復雜，矛盾也更加突出，有序而可行的公司清算制度，既可以為公司及其外商投資者退出市場經營提供自由的空間，同時也可以切實維護因公司清算而可能受到損害的第三人的利益。然而，上海自貿區(qū)內規(guī)范外商投資公司清算行為的法律規(guī)定僅散見于《公司法》、《民法通則》的十幾個法律條文中，而其中關于程序性的規(guī)定更是少之又少。正因如此，導致在現(xiàn)實法律實踐中行政自由裁量權過大，從而造成清算機制繁復耗時之問題。對此，筆者將結合上海市范圍內，上海自貿區(qū)外之一般外商投資公司的清算機制予以對比分析。

1.上海自貿區(qū)外，一般外商投資公司的普通清算機制

在上海市內，上海自貿區(qū)外之外商投資公司的普通清算，通常包括以下七個步驟：

(1)成立清算組，10日內通知債權人、60日內刊登公告。

(2)清算組清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，制定清算方案，報股東會確認。

(3)報所在區(qū)或上海市商務委審批，辦理批準證書繳銷，取得繳銷回執(zhí)。

(4)清算公司財產，清算公司所得稅及清理公司發(fā)票，完成稅務清算；編制清算報告，報股東會確認。

(5)辦理稅務注銷手續(xù)。

(6)辦理工商注銷手續(xù)。

(7)辦理組織機構代碼證、外匯、海關等部門的注銷手續(xù)。

2.上海自貿區(qū)內，外商投資公司的普通清算機制

相較于上海市內，上海自貿區(qū)外的外商投資公司，上海自貿區(qū)內的外商投資公司的普通清算流程要復雜得多，主要包含以下步驟：

(1)成立清算組，10日內通知債權人、60日內刊登公告。

(2)清算組清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，制定清算方案，報股東會確認。

(3)向上海自貿區(qū)管理委員會(以下稱“自貿區(qū)管委會”)提交《情況登記表》，由自貿區(qū)管委會安排市場回訪，約1～2個月。

(4)市場回訪完成后，領取《意見征詢函》，報海關、稅務局、出入境檢驗檢疫局、外匯局、工商局、自貿區(qū)公安處、自貿區(qū)計財處等七部門核準后，自貿區(qū)管委會方可啟動公司清算程序，耗時約1.5個月。

(5)辦理公司清算網上備案申報。

(6)審核通過后，繳銷批準證書，領取繳銷回執(zhí)。

(7)清算公司財產，清算公司所得稅及清理公司發(fā)票，完成稅務清算；編制清算報告，報股東會確認。

(8)辦理稅務注銷手續(xù)。

(9)報海關六個小組審核通過后，辦理海關注銷。

(10)辦理工商注銷手續(xù)。

(11)辦理組織機構代碼證、外匯等部門的注銷手續(xù)。

3.比較結論

通過上述對比不難發(fā)現(xiàn)，上海自貿區(qū)內的外商投資公司普通清算機制更加繁復，耗時更長，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，清算程序更加繁雜與拖沓。如較之一般外商投資公司的普通清算，自貿區(qū)內的外商投資公司在報商務委審批之前，額外增加了向自貿區(qū)管委會提交《情況登記表》、領取《意見征詢函》、辦理清算備案三個步驟。此外，存在向同一部門就同一事項重復審批的問題，如在上海自貿區(qū)內啟動普通清算的公司，首先要完成《意見征詢函》，該征詢函涉及海關、稅務局、出入境檢驗檢疫局、外匯局、工商局、自貿區(qū)公安處、自貿區(qū)計財處等七部門聯(lián)合審批，每個部門審批的時間約3～5個工作日，耗時約1.5個月。另外，同樣是海關注銷程序，上海自貿區(qū)的外商投資公司在清算時，需要分別提報海關內部分屬的六個小組審核并蓋章，而自貿區(qū)外的外商投資公司在清算時，只需海關內部流轉后由海關統(tǒng)一核準即可。

第二，清算程序耗時更長。一般外商投資公司的普通注銷程序約6～8個月，而在上海自貿區(qū)內的外商投資公司的普通程序則需要9～15個月。除上文所述的程序繁瑣、拖沓之外，上海自貿區(qū)的“一口受理”(商務委、工商、代碼證一站式處理)的快捷流程并不適用于外商投資公司的普通清算，仍需要一個部門完成后再到另一個部門申請，無形中延長了清算程序的辦理時間。

三、完善上海自貿區(qū)內外商投資公司普通清算機制之意見和建議

(一)宏觀方面的意見和建議

1.改變相關立法思路，完善相關立法

外商投資公司普通清算主要適用的法律有《公司法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及相關實施細則，而上海自貿區(qū)內的外商投資公司僅適用《公司法》的規(guī)定，且其中多為原則性的規(guī)定。換言之，上海自貿區(qū)內關于外商投資公司普通清算立法的思路上，目前仍處于原則立法階段，對外商投資公司清算實踐的適用性較差，有關法律規(guī)范的系統(tǒng)性、精細度都急需加強。

完善外商投資公司普通清算立法，把現(xiàn)行的原則性法律變?yōu)槊鞔_具體的法律，需要在總體上確定完善清算立法的根本準則。建議主要從以下兩個方面入手：

(1)一般立法與特別立法相結合。所謂一般立法與特別立法相結合，是指對外商投資公司普通清算的基本問題，由《公司法》統(tǒng)一規(guī)定，而對于具體清算的程序性問題，則由特別法或單行法加以規(guī)定。該原則既可以使公司清算有明確的立法基礎，具有指導性；又可以使法律實踐中的清算程序在立法上得以展現(xiàn)，保證程序的合法和公正。

在特別法或單行法中對外商投資公司的清算程序進行細化，如外商投資公司普通清算的審批條件、審批機關依據什么事實和條件批準公司進行普通清算，這樣才可以避免在上海自貿區(qū)的法律實踐中，由于審批機關缺乏清算程序的依據而造成的行政裁量權濫用等問題的出現(xiàn)。

(2)強化清算監(jiān)管。普通清算是外商投資公司有序退出市場的必要程序，唯有如此，才能保證債權人、投資人、董事、經理、職工以及社會公眾的利益。從各國的清算立法看，為保證公司清算的順利進行，清算監(jiān)管是最為重要的國家干預制度。行使監(jiān)管權力的機構可以是法院，也可以是行政機關；監(jiān)管措施包括選任清算人、清算人登記、清算事務執(zhí)行的監(jiān)督、清算終結登記或申報、清算爭議的裁判等。

法院監(jiān)管公司清算活動是多數(shù)國家立法規(guī)定的監(jiān)管模式。由于清算涉及公司、投資人、職工、債權人、債務人等多種主體的利益，投資人之間、投資人與債權人之間、公司與職工之間等不同主體相互的利益沖突均需要權威的裁判機關的介入。因而，審查清算活動的合法性、裁斷利害關系人之間以及利害關系人與清算人之間的爭議，是法院不可推卸的職責。上海自貿區(qū)關于外商投資公司普通清算的法律實踐中，僅《公司法》規(guī)定普通清算的公司不能在15日內組織清算組的情況下，法院可以應債權人申請指定清算組成員進行清算；除此之外，并無法院監(jiān)管清算程序的相關規(guī)定。因此，確立和加強法院監(jiān)管是目前最緊迫的完善清算立法之道。

行政機關監(jiān)管上海自貿區(qū)內外商投資公司普通清算在我國立法上并無明確的規(guī)定。實踐中反映出的問題主要是在公司申請普通清算后，行政機關為避免和眾多公司債權人打交道而往往對清算不管不問。同時，有的公司有主管機關，有的公司沒有主管機關，所以，政出多門、相互推諉的現(xiàn)象在清算中也常常出現(xiàn)。因此，與確立法院監(jiān)管不同，強化行政機關監(jiān)管清算，主要是建立相對統(tǒng)一的監(jiān)管機構，明確監(jiān)管職責。在這一原則的實踐上，《深圳經濟特區(qū)公司清算條例》將行政監(jiān)管機關統(tǒng)一為工商行政管理機關的做法值得上海自貿區(qū)借鑒。

2.強化外商投資公司清算登記制度

我國關于外商投資公司清算的登記制度，只有一類：注銷登記。按注銷登記和清算在時間上的關系，注銷登記在公司清算之后，是我國《公司法》規(guī)定的注銷登記，將公司清算終結后制作的清算報告作為申請注銷登記的必備文件。這種注銷登記可以對公司清算起到一定的監(jiān)督作用。

這種注銷登記發(fā)生在普通清算完成之后，在清算啟動之初以及清算過程中并不能全面監(jiān)督清算組的成立和清算工作的開展，導致債權人利益和社會經濟秩序受到嚴重傷害，也不利于發(fā)揮政府干預經濟的優(yōu)勢，優(yōu)化和改進政府職能。所以，在上海自貿區(qū)內應當強化外商投資公司普通清算的登記制度，確立清算中的三大登記制度：解散登記、清算人登記和注銷登記。其中，解散登記是公示公司進入清算程序，清算人登記標志著清算事務確實得到了執(zhí)行，注銷登記則標志著公司終止(消滅)。

(二)微觀方面的意見和建議

1. 取消不必要的程序，簡化與加快清算進度與流程

如前所述，上海自貿區(qū)內外商投資公司的普通清算，較之自貿區(qū)外普通投資公司之清算，程序更為復雜，耗時更長，而這其中很多是沒有實際意義或完全可以簡化的。比如，額外增加的向自貿區(qū)管委會提交《情況登記表》和辦理清算備案的意義都在于將公司清算事由和清算組成員予以備案，而這兩次重復性的備案實際上沒有實質性的效能差別，完全可以簡化。再如，要求擬清算公司分別向海關、稅務局、出入境檢驗檢疫局、外匯局、工商局、自貿區(qū)公安處、自貿區(qū)計財處等七部門報請審批的流程，不需要提交任何材料，完全流于形式，但卻要白白耗費1.5個月的時間，完全可以取消，從而簡化與加快相關程序。此外，合并海關注銷程序的辦理機關，適用上海自貿區(qū)“一口受理”等快捷程序等，均可以達到簡化程序、加快清算進度之目的。

2.建立公開、透明、準確、快速的信息公開機制

上海自貿區(qū)作為區(qū)域經濟發(fā)展的引領品牌，必然會產生品牌的心理作用，“光環(huán)效應”作為品牌效應的一種心理反應自然而生。這種“光環(huán)效應”導致很多盲從者涌入上海自貿區(qū)，造成資源的浪費。造成“光環(huán)效應”的主要原因在于信息傳遞渠道的不通暢，無法全面地展示自貿區(qū)的原貌。因此，上海自貿區(qū)應當以其官方網站為門戶，配合移動媒體等多渠道、多層次、多角度的信息平臺，保證外商投資公司清算機制的信息傳遞過程公開、透明、準確和快速，消除信息傳遞的模糊性和遲延性，破解信息的不對稱性，推動外商投資公司普通清算的普法宣傳。

(作者單位：①華東師范大學法學院、上海海峽兩岸法學研究中心，②上海依恩公司管理咨詢有限公司;責任編輯：白宇)