吳　煦

(大連海事大學國際海事法律研究中心，遼寧大連　116026)

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論雇傭救助在中國法下的適用

吳煦

(大連海事大學國際海事法律研究中心，遼寧大連116026)

雇傭救助是指救助方依據(jù)被救助方的請求實施救助，不論救助成功與否，都按照約定的費用收取報酬的行為。它不具有《1989年國際救助公約》和中國《海商法》第9章海難救助中無效果無報酬原則的構成要件，救助雙方所簽訂的服務合同不具有中國法下海難救助合同的法律屬性。不同的雇傭救助形式所簽訂的服務合同，按其性質，可以適用《海商法》第9章以外的其他規(guī)定和《合同法》等其他上位法的規(guī)定。

雇傭救助；雇傭服務；海難救助；法律適用；救助公約

一、雇傭救助的定義

海難救助是指救助方對遇險船舶和其他海上財產進行救助并按“無效果無報酬”原則獲得救助款項的法律行為。海難救助可以分為純救助、合同救助和雇傭救助。純救助是指在海上財產遭遇危險后，未曾請求他人救援的情況下，由救助人自行提供救助的行為，救助有效果，救助人有權請求救助報酬，救助無效果，無權請求救助報酬。[1]合同救助是指救助方與被救方根據(jù)“無效果無報酬”原則達成協(xié)議而進行的救助。雇傭救助又稱固定費用救助，是指救助方依據(jù)被救助方的請求實施救助，不論救助成功與否，都按照約定的費用收取報酬的行為。[2]

雇傭救助來源于英國的雇傭服務(engaged service)，是在1860年The Undaunted這個先例中得以確立的。雖然救助船舶按照被救助方的請求取來船錨和纜繩對船舶的獲救并無效果，但船舶最終因其自身努力和第二艘船的幫助獲救，故法官判定該船舶可以請求一定的救助報酬。在1883年The Renpor一案中，英國上訴法院在守護在遇難船旁但最終船舶沉沒的案件中沒有支持救助方能獲得救助報酬。Brett M. R.評論說，在The Undaunted一案中，最終遇難船舶獲救了，救助方可以獲得救助報酬，而在本案中船舶并沒有獲救，故不能請求救助報酬。在1889年The Draft一案中，一船拖帶遇難船舶脫險失敗，法院駁回了拖帶方的救助報酬請求。Pillimore J.法官認為在拖航救助中，將遇難船舶拖至安全的港口是合同的應有之義，但是救助方并沒有做到，因而他不能請求救助報酬。[3]117-120由此可見，在英國法下，雇傭服務是在救助方根據(jù)被救助方的請求，從事了請求的服務，但該救助本身沒有效果，財產最終被別人或自行救助成功的情況下，而對救助沒有成效的救助方的一種例外補償。在中國法下，救助效果包括無形效果和間接效果，因此，英國法下的雇傭服務可以被《海商法》中的海難救助所包括，雇傭救助不考慮救助是否最終有效果，故該概念雖然來源于英國法，但其含義和英國的雇傭服務不再相同。

雇傭救助是否適用《1989年國際救助公約》(以下簡稱《1989年救助公約》或公約)和我國《海商法》第9章中的海難救助，理論上一直有爭議。為得出準確的結論，本文先對《1989年救助公約》和我國《海商法》的法律規(guī)定進行立法分析，繼而比對不同國家的司法實踐，最后得出契合我國立法和司法實踐的結論。

二、《1989年國際救助公約》第12條和《海商法》第179條的含義

公約第12條支付報酬的條件第1款和第2款規(guī)定：“(1)有效果的救助作業(yè)方有權獲得報酬。(2)除另有規(guī)定外，救助作業(yè)無效果，不應得到本公約規(guī)定的支付款項?！薄逗Ｉ谭ā返?79條規(guī)定：“救助方對遇險的船舶和其他財產的救助，取得效果的，有權獲得救助報酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二條或者其他法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，無權獲得救助款項?！痹谶@里，公約的規(guī)定和《海商法》的規(guī)定不同。亦即，《海商法》比公約多出了“合同另有約定”，故公約第12條第2款的“另有規(guī)定”是指公約本身的例外規(guī)定，如第14條的“特別補償”，而《海商法》中加上了“合同另有約定”則意味著《海商法》中的當事人可以對救助效果任意約定。

從CMI提交給IMO的草案報告中可以看出，《1989年救助公約》在制定的過程中，對公約的強制性和任意性有過爭論，最終選擇了任意性。亦即，除了一些公法性條款，如人命救助和防止污染外，公約的條款為任意性條款。公約第12條的“另有規(guī)定”(except as otherwise provided)后面既然沒有接by law或herein，那么就可以泛指公約的、一國國內法的和合同的另有約定。這樣的話，該款和《海商法》的規(guī)定實際上是完全一致的。那么，公約這樣規(guī)定的目的是什么呢？

第一，它考慮到公約本身第14條“特別補償”的例外，該條是在實踐中“安全網”的基礎上完善起來的，公約對“無效果無報酬”原則作了例外規(guī)定。第二，它考慮到各國法律規(guī)定的不一致，例如在英國法下，雇傭服務(engaged service)并不考慮該行為本身的救助效果而只考慮最終的救助效果。對人命救助設置了特別補償?shù)幕?，不需要財產的救助效果也可以從基金中受償，也是公約所指的國內法的例外情況。第三，它考慮到當事人可能會對救助效果有和公約相反的約定，那么，這種相反約定的合同款項是否是公約下的救助報酬？公約第12條第2款本身并沒有給出答案。因此，要完整理解它的含義需將公約第12條第1款和第2款放在一起理解。亦即，公約下支付報酬的條件是：有效果的救助作業(yè)方有權獲得報酬，如果約定沒有效果的救助作業(yè)也有救助報酬，那么該報酬就不是本公約下(under this convention)的救助報酬了。[4]368至于這種約定是否有法律效力，就超出了公約所管轄的范圍，要看一國國內法對此問題的規(guī)定。

從對公約第12條的分析可以看出，我國《海商法》在制定時準確把握了公約第12條的內涵，對《海商法》第179條的理解和公約第12條的理解應該一致。只不過目前我國國內法對于合同約定無效果的救助合同并沒有相應的特別法規(guī)定，因此，只能適用《海商法》的上位法《合同法》的規(guī)定。也就是說，目前我國海難救助法律制度還是遵循“無效果無報酬”原則，與此相反的約定并不是我國海商法意義上的海難救助。

進而言之，雇傭救助約定“無效果有報酬”不適用《海商法》第179條，那么能否適用《海商法》第9章的其他規(guī)定呢？《海商法》第9章的核心內容是對救助報酬的確定和計算，由于合同約定的報酬并非《海商法》第9章的救助報酬，如果其要適用，也只能適用一些公法性條款(如《聯(lián)合國海洋法公約》和我國《海洋環(huán)境保護法》的規(guī)定)。這些公法性條款是任何救助行為均需適用的，和《海商法》規(guī)不規(guī)定并無必然的關系。因此，雇傭救助即使適用第9章也并無實質的意義。至于雇傭救助是否能適用《海商法》的其他章節(jié)(如船舶優(yōu)先權、共同海損、海事賠償責任限制等)，筆者認為這是兩個不同的法律問題，需要看雇傭救助是否符合其他章節(jié)法律制度的構成要件，和其約定并無必然的關系。

因此，雇傭救助和一般海難救助的最大差別就是不管救助成功與否，均可以按照約定的費用/費率支付報酬，和《1989年救助公約》或我國《海商法》下的海難救助救助成功才能獲得救助報酬的規(guī)定具有本質的差別，《1989年救助公約》和我國《海商法》并不適用于無效果無報酬原則以外的海難救助。

三、對各國司法實踐的實證分析

常見的雇傭救助形式有拖帶、泊卸、泊移、協(xié)助滅火、守護等，各國法院對此類案件積累了大量的判例。通過分析主要國家判例的判決理由，可以一窺司法實踐對于雇傭救助秉持的態(tài)度。

1.英國的司法實踐

英國加入了《1989年國際救助公約》，并以國內立法的方式將其納入《1995年商船航運法》。英國法下，救助方要想獲得救助報酬，必須具備兩個條件：一是財產(船舶或貨物)的部分或全部獲救，二是請求人對財產的獲救提供了有效的幫助。這就是通常所說的救助要有效果。在1971年“東城丸”(The Tojo Maru)一案中，Diplcok法官的判詞經常被引用：“提供了救助服務的人，除非他成功救助了全部或部分財產，否則無權獲得救助報酬?！?The Valverda [1938] A.C. 173 at 187.作為例外，于“engaged service”和“service at request”的情形，救助方在本身救助沒有效果時，但財產最終獲救，救助方可以請求救助報酬。

在合同約定的情況下，英國法認為在某些情況下(如特別補償和engaged service)，約定沒有救助效果仍然可以獲得報酬并不影響救助合同的性質。原則上救助報酬的請求權是獨立于合同約定的，但是合同的措辭會影響到救助方能否請求救助報酬的權利。例如在1895年The Hestia一案中，救助方和被救助船船東簽訂合同約定支付3000英鎊將失去動力的船舶拖帶到安全的地方，被救船舶成功拖帶至淺水，但它沒有完成整個救助，最終被他船救助成功。Bruce J.法官說：雖然合同約定了報酬，但是海難救助的請求權獨立于合同約定本身，救助方的救助服務對最終的財產獲救有幫助，故可以獲得一定的救助報酬；但他不能主張合同約定數(shù)額的報酬，因為合同的約定否定了他可以根據(jù)合同按照完成工作計酬的假設。[4]17正像Kennedy J.所說，“即使一個救助合同規(guī)定了固定的救助報酬，但是其他支持獲得救助報酬的條件都在，那么它還是一個救助合同”。亦即，除“engaged service”外，海上救助合同的判斷標準仍然需要滿足普通法下的四項要素：救助是自愿的；海上財產遭遇危險；救助標的合法；實行無效果無報酬原則。[5]在這些要素里，并沒有針對救助報酬數(shù)額的規(guī)定，因為救助報酬數(shù)額只是一個初步的約定，雙方當事人可以在救助成功后根據(jù)合同的約定或請求仲裁庭或法院進行增減。因此，判斷一個救助合同是海難救助中的救助合同還是海上服務合同，應當從合同本身的約定來分析是否符合海難救助合同的性質。

Salvesen勛爵認為，除非合同明示或非常清楚地默示排除了海難救助報酬請求權，法院往往會傾向支持救助方可以獲得救助報酬。[4]399例如在合同中規(guī)定某些情況沒有救助效果也要支付報酬，但沒有具體的數(shù)額，并不當然改變海難救助合同的性質，只不過這時會涉及合同是否公平的問題。[3]323

由此可見，英國法下合同救助是否適用海難救助是一個合同的解釋問題，如果合同的約定清楚明白地排除了海難救助的成立要件，除“engaged service”外，則會被法院認為只是普通的服務合同。因此，在雇傭救助合同中明確規(guī)定了固定的費用/費率，同時以非常清晰的字眼表明不管救助成功與否都可以獲得該固定費用，它將不適用于《1989年救助公約》；而且，在普通法上，它還很可能會被法院認為救助方清楚地默示排除了獲得救助報酬的權利，救助方不能依海難救助的法律規(guī)定行使救助報酬請求權，但它仍然可以依照服務合同的規(guī)定獲得合同約定的費用。

2.美國的司法實踐

美國和英國一樣，同屬普通法系，也是《1989年救助公約》的締約國，其關于海難救助的規(guī)定基本一致。美國普通法的一般原則是：要想獲得救助報酬，救助必須要有效果，但是美國在法律適用上有其特殊之處。據(jù)杜蘭大學Martin Davids教授介紹，在美國的海難救助案件中，除了純救助以及當事人在救助合同中約定了適用《1989年救助公約》外，法院只適用普通法來審理海難救助案件。因此，在美國法下，合同救助大多適用美國普通法的規(guī)定，其性質原則上均按照海難救助合同予以對待。不過救助方能否按照普通法訴請救助報酬也需具體看合同是如何約定的。

在1898年The Elfrida一案，Brown法官將海難救助分為三類：(1)無效果無報酬的自愿救助；(2)無效果無報酬的合同救助；(3)任何情況下都要支付一定金額或費率的合同救助(大多發(fā)生在五大湖區(qū))。至于什么是救助合同，Brett M. R.法官在The Renpor一案中說，“救助合同中可以規(guī)定救助費用，除此之外，支持獲得救助報酬的其他條件都不應被觸碰”，*The Renpor [1883] 8 P.D. 115 at 118.這樣的合同一般被認為是海難救助合同。

在The Independence一案中，Curtis法官確立了如下規(guī)則：“處于海上危險中的財產被救助成功，……為了阻止海難救助訴訟的提起，必須證明合同中約定不管救助是否有效果，在任何情況下嘗試救助財產的工作、勞務或服務都必須支付約定的報酬。”在1869年The Camanche一案中這一原則得到重申。在該案中，涉及將貨物從沉船中打撈上來，雙方當事人簽訂的是固定費用的合同。美國最高法院Clifford法官認為，“僅僅簽訂固定費用的合同并不能有效阻止當事人提起海難救助訴訟，除非他在答辯中堅持主張對方支付約定的報酬”，“并不是所有的這類合同都會影響當事人提起海難救助報酬的訴訟，但是在合同中規(guī)定在任何情況下，不管救助成功與否都要支付固定的服務報酬，將會阻礙救助人因救助成功而向被救助人行使救助報酬的權利”。*The Camanche [1869] 75 U.S. 8 wall 448.1855年The Whitaker一案，聯(lián)邦地區(qū)法院法官Sprague認為，如果合同約定了固定費用，即使按照海難救助提起訴訟，救助合同的當事人也很難得到比約定費用更高的報酬。如果是在船上提供勞務的合同，合同中規(guī)定不管救助是否有效果均可獲得救助報酬，則可以按照實際發(fā)生的費用請求補償，但該訴訟不能按照海難救助提起。*The Whitaker [1855] 29 Fed. Cas.946 (District Court).在Lago輪訴Fisher’s Hill輪一案中，法官認為，如果救助合同的條款定得過于籠統(tǒng)，如合同中僅僅約定“任何情況下都能得到補償”，這一約定對救助報酬金額確有影響，但是，不足以否定救助報酬請求權。[6]

美國的司法實踐表明，美國對于合同救助的定性不是特別嚴格，具體要看合同的約定是否明確排除了按照海難救助請求救助報酬的權利。有些案件中，約定無效果但有報酬的合同按照一般合同對價而不是救助報酬得到支付；有些案件中，雖然有這種約定，但是法院并不否認其救助合同的性質。也就是說，美國法院主要看個案中合同的具體約定來確定該合同的性質，從而決定救助方是否有權獲得救助報酬。不過，如果救助合同的條款明確地訂明不論救助成功與否，在任何情況下被救助方均應支付確定報酬的條款，這樣的約定足夠清楚，則可能導致救助方不能請求海難救助的救助報酬，但它可以按照普通法的規(guī)定請求合同項下的約定費用。

3.中國的司法實踐

在我國，實踐中常見的救助合同有三類。一是不約定具體費用，按無效果無報酬方式簽訂的，如“吉星輪”救助案?！八刖?09”輪拖帶“吉星”輪之前，雖未就本次拖航費用達成一致意見，亦未明確將本次拖航定性為“救助性拖航”，但雙方就處于危險狀態(tài)的“吉星”輪及其船載貨物拖航至安全地帶事宜達成協(xié)議，可以認定本次拖航為救助行為，救助合同業(yè)已成立。該案最后判決按照獲救財產的1%計酬。[7]二是約定固定費用/費率的救助合同，但并不提及救助效果等事項，這一類救助合同占目前披露出來判決的大多數(shù)。在這些案件中，法院無一例外地判定救助合同成立，不過救助方獲得的救助款項以約定的數(shù)額為限。例如“冠海208”一案，福建冠海公司所屬的“冠海208”輪發(fā)生擱淺后，廣州打撈局接受福建冠海公司的委托,派遣其所屬的“德進”輪參與救助，并委托交通部南海救助局派遣“南海救169”輪協(xié)助救助，雙方約定，救助費用按2.55元/馬力小時計算，時間從拖船由值班點起航時起計算至回到值班點時止。法院最終支持按照雙方的約定計算救助報酬。[8]三是約定固定的費用/費率，同時規(guī)定不論救助成功與否，均可獲得約定的報酬的救助合同(這是典型的雇傭救助)。例如“加百利”一案，雙方以傳真方式簽訂了救助協(xié)議。協(xié)議相關報酬數(shù)額明確，且不以救助作業(yè)取得效果作為支付條件。該案中，最高院最終認定按照我國《合同法》的規(guī)定，南海救助局有向被救助船東收取約定報酬的權利。

4.三個國家司法實踐的比較

中國、美國和英國都是《1989年救助公約》的締約國，并且都對公約第30條的適用范圍做了保留。在海難救助法律制度上基本一致，但是也有細微差別。在英美法下，海難救助法由其參加的《1989年救助公約》和普通法兩部分構成。在中國法下，除了《1989年救助公約》和與公約一致的《海商法》第9章的規(guī)定，并無其他海上救助法的規(guī)定，只能適用海商法的上位法(如合同法)的規(guī)定。亦即，英美法下，海上救助法由《1989年救助公約》和普通法兩部分組成，我國不存在這種二元體制。

第一，在海難救助報酬上，對未約定救助報酬，或者雖約定了具體救助報酬但意義含糊的，適用《1989年救助公約》或和公約一致的國內法規(guī)定，三國均采取無效果無報酬原則。第二，在約定固定報酬的救助合同的法律適用上，英國和美國均不否定其有適用海難救助法取得救助報酬的可能性，并不改變無效果無報酬原則，不過法院判決往往以合同約定的金額為限。如果當事人在沒有救助效果的情況下按照合同約定的金額請求救助報酬，英美法院可以適用“engaged service”的規(guī)定。在我國，約定固定報酬的救助合同，基本都承認其可取得合同約定的報酬，但法院可以根據(jù)公約或《海商法》的有關規(guī)定進行增減。第三，在合同約定不論救助是否有效果均可獲得固定救助報酬的情況下，在英美，該類合同法院不適用《1989年國際救助公約》而適用普通法來處理。至于對該類合同的定性和能否依據(jù)海難救助行使救助報酬請求權，英美法認為這是一個合同的解釋問題，法院的判決并不統(tǒng)一。有的法官認為該訴求不能按救助合同請求救助報酬，而只能訴請合同約定的款項；也有法官認為當事人有權選擇按海難救助起訴或按一般的服務合同起訴。[4]396-398從我國最高院對“加百利”一案的判決理由來看，該救助合同不適用《1989年救助公約》和《海商法》第9章的有關規(guī)定而適用了《合同法》。第四，對于在內河發(fā)生的海難救助，在英美，可以按照其國內的普通法處理。在我國，沒有相關的內河救助法律規(guī)定，故只能適用民法或合同法處理。

四、結　語

通過對國際公約及各國司法實踐的比較，可以判斷：在我國《海商法》下，救助方采用雇傭救助方式，約定不論救助成功與否都得支付固定費用的合同，不適用《海商法》第9章的規(guī)定。雇傭救助合同一旦不適用《海商法》第9章不能發(fā)生救助合同的效力，其效力就會轉化成其他性質的合同。但是，不適用《海商法》第9章并不等于不適用《海商法》所有的其他規(guī)定，與該合同行為相關的法律規(guī)定(如賠償責任限制、共同海損分攤和海上保險等)也會產生效力。

[1]司玉琢.海商法[M].北京:法律出版社，2012:291.

[2]傅廷中.海商法論[M].北京:法律出版社，2007:334.

[3]REEDER J. Brice on maritime law of salvage[M]. 4th ed. London: Sweet and Maxwell, 2003.

[4]ROSE F D. Kennedy and Rose law of salvage[M]. 7th ed. London: Sweet and Maxwell Press, 2009.

[5]RAINEY S. The law of tug and tow[M]. 2nd ed. London: Lloyd Law Press, 2002: 190-193.

[6]吉爾摩,布萊克.海商法(下)[M].楊召南,毛俊純,王君粹,譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：766.

[7]廣州海上救助打撈局訴J03B號提單項下貨物的所有人等救助報酬糾紛案[EB/OL].(2002-01-07)[2016-03-28].http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=150.

[8]上訴人福建冠海海運有限公司與被上訴人廣州打撈局因海難救助合同糾紛一案[EB/OL].(2012-02-14)[2016-03-28].http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=6686.

2016-05-15

教育部人文社科基金資助項目(11YJC820131)

吳煦(1974-)，男，博士，副教授；E-mail：scott_wuxu@dlmu.edu.cn

1671-7031(2016)04-0046-05

D996.19

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