汪東升

(外交學院 圖書館，北京 102206)

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【法壇論衡】

國外勞務派遣法律規(guī)制比較研究

汪東升

(外交學院 圖書館，北京 102206)

摘要：勞務派遣自產(chǎn)生至今已經(jīng)有近百年的發(fā)展歷程，在此過程中，世界主要國家已經(jīng)形成了較為完善的法律規(guī)制，對于勞務派遣的適用范圍、派遣機構(gòu)準入標準、派遣期限、雇主責任和勞動者權(quán)利保障等內(nèi)容都有明確的規(guī)定，并具有各自的特點。當前，勞務派遣在我國迅速發(fā)展，但由于我國相關(guān)法規(guī)的滯后和不完善，產(chǎn)生了很多問題，借鑒國外主要國家的經(jīng)驗，對完善我國勞務派遣相關(guān)法律規(guī)制具有重要意義。

關(guān)鍵詞：勞務派遣；勞動法；勞動者

“勞務派遣”也稱“勞動派遣”(中國臺灣)、“勞動者派遣”(日本和韓國)、“雇員轉(zhuǎn)讓”(德國)、“員工租賃”(意大利)、“租賃工作/不定性勞動”(美國)、“企業(yè)臨時工作”(西班牙)等。它指的是勞務派遣機構(gòu)依據(jù)用人單位的實際用工需求，選拔、派遣符合用人單位需求的人員到單位工作，勞務派遣機構(gòu)與被派遣者建立勞動關(guān)系，被派遣者接受用人單位的指揮。用人單位使用被派遣者的勞動并向派遣機構(gòu)支付服務費用[1]。這種用工方式最早產(chǎn)生于20世紀20年代的美國，隨后逐漸擴展至西歐和日本。它能夠使用人單位靈活使用人力資源、減少風險，降低相應的人力成本，并能減少或規(guī)避勞動爭議和糾紛，在世界各國勞動力市場受到廣泛青睞。

然而，在勞務派遣活動產(chǎn)生之初，大多數(shù)國家并未將其作為一種合法的勞動形式，而是紛紛對勞務派遣機構(gòu)及其營業(yè)活動加以禁止。隨著知識經(jīng)濟和全球化的迅猛發(fā)展，以及市場競爭日益激烈和用工形式日益多元化，勞動力市場中勞務派遣機構(gòu)逐步擴張，勞務派遣用工規(guī)模逐漸擴大，有關(guān)國家開始對勞務派遣相關(guān)法律規(guī)制進行補充、調(diào)整和完善，以穩(wěn)定就業(yè)秩序。筆者選取德國、法國、日本、韓國、美國、西班牙作為代表，概述其有關(guān)勞務派遣的法律規(guī)制，對其在適用范圍、機構(gòu)準入、派遣期限、雇主責任、勞動者權(quán)利保護等方面的規(guī)定進行比較分析，以期對我國勞務派遣相關(guān)法律制度的完善提供一些有益借鑒。

一、國外主要國家的勞務派遣相關(guān)法律

20世紀70年代，西方主要國家開始通過立法承認勞務派遣活動的合法性并對其進行規(guī)范，而在此之前，國際勞工組織有關(guān)公約明文禁止有償職業(yè)介紹機構(gòu)，因而勞務派遣機構(gòu)也被作為營利性職介機構(gòu)而被各國禁止。1972年8月7日，德國通過了《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》，并在此后經(jīng)歷多次修訂。該法律成為德國勞務派遣活動的主要法律依據(jù)。同一年，法國的《勞動法》對勞務派遣的多方面內(nèi)容進行了規(guī)定。1985年，日本制定了《勞動者派遣法》，在之后幾次較大修改中，逐步放松對勞務派遣的管制。1993年，韓國勞動部擬定了《勞動者派遣事業(yè)的適當運營和派遣勞動者的保護相關(guān)法案》草案，但未通過國會審議，1998年通過了派遣勞動者保護等相關(guān)法律[2]。美國主要通過各州的成文法和判例解釋對勞務派遣進行規(guī)制。此外，美國在《國家勞動關(guān)系法案》、《民權(quán)法案》第7章、《公正勞動標準法案》等一系列聯(lián)邦法案中，也涉及勞務派遣的相關(guān)法律關(guān)系[3]。西班牙最早涉及勞務派遣的法律是1994年頒布的第14號法律，該法律對勞務派遣的含義、勞務派遣機構(gòu)所需滿足的要求、勞動關(guān)系、權(quán)利義務劃分等內(nèi)容作了規(guī)定；1999年頒布的第29號法律對勞務派遣的法律框架進行了鞏固[4]。1997年第85屆國際勞工大會通過的《私營就業(yè)機構(gòu)公約》(第181號公約)，是目前對勞務派遣作出全面規(guī)定的唯一一個國際勞動公約。它首次承認了勞務派遣單位的合法性，并為各國制定勞務派遣法律規(guī)制提供了基本框架和具體建議。

二、適用范圍

對于勞務派遣所使用的行業(yè)種類，各國的規(guī)定各有不同，但總體上經(jīng)歷了一個從嚴格限制到放松管制的過程。德國1972年制定的《雇員轉(zhuǎn)讓法》第1條明文禁止建筑行業(yè)主要領(lǐng)域使用勞務派遣(存在一些例外崗位，如電工)，但2003年出臺的《勞動市場現(xiàn)代服務法》開始允許建筑企業(yè)采用勞務派遣員工[2]。日本1986年實施《勞動者派遣法》時，允許進行勞務派遣的工作只有13種，但很快又增加了3種；1996年，可進行勞務派遣的工作擴大到26種；1999年，《產(chǎn)業(yè)再生法》規(guī)定勞務派遣可以應用于除港灣運輸、建筑、警備保安、醫(yī)療、制造等行業(yè)以外的所有行業(yè)；2003年，允許制造業(yè)實行勞務派遣[5]。法國1972年的《勞動法》禁止在長期持續(xù)性崗位使用派遣員工，并列舉了允許使用勞務派遣的3種情況；1985年，勞務派遣的允許情況擴大為9種。替代罷工雇員、替代職業(yè)健康醫(yī)生、從事特別危險的工作以及裁員后6個月內(nèi)禁止使用勞務派遣[2]。韓國規(guī)定了允許使用勞務派遣員工的26種工作以及禁止使用勞務派遣的10種工作，另外還規(guī)定，企業(yè)如因市場需求、生產(chǎn)或員工傷病等原因造成勞動力(間歇性)短缺，可以再和工會或勞動代表協(xié)商后使用勞務派遣。西班牙對勞務派遣的適用情況及禁止情況都進行了規(guī)定，當企業(yè)需要特殊服務或工作、需要應對偶發(fā)的市場需求或工作量增加或替代有權(quán)保留工作的員工時，可以使用勞務派遣；而替代正在罷工的員工、從事特別危險的工種不允許使用勞務派遣；另外，企業(yè)不能將派遣員工再派到其他公司去，也不能因為使用派遣員工而取消或減少正式雇傭人員的招錄。美國職工協(xié)會指出，勞務派遣是為解決由于曠工、技術(shù)短缺或季節(jié)性員工短缺帶來的企業(yè)用工問題，或完成客戶公司的特殊工作。美國聯(lián)邦法律對于勞務派遣范圍并無具體限制，但各州法律在這方面存在一些差別[4]。

三、勞務派遣機構(gòu)準入

各國對相關(guān)機構(gòu)從事勞務派遣工作的準入標準進行了規(guī)定，勞務派遣主要采取許可證制度或登記(申報)制度。德國實行以許可證為核心的準入制度，規(guī)定未取得許可證的派遣機構(gòu)不能從事經(jīng)營活動，其他企業(yè)也不得與未獲得許可證的派遣機構(gòu)合作。在派遣機構(gòu)設(shè)立要求方面，申請人不僅需要具備足夠的資本額(1萬歐元)和營業(yè)空間，也要具備相關(guān)法律知識，經(jīng)審核后，才有可能獲得派遣機構(gòu)許可證。德國還明確規(guī)定了不具申請資格的三種情況，對派遣機構(gòu)經(jīng)營條件、行為和勞動保護情況進行管理[6]。韓國也采取了許可證制度，規(guī)定勞務派遣企業(yè)必須獲得許可證，而獲得許可證必須達到員工5名以上、資本金1億韓元以上、辦公室專用面積66平方米以上的要求。法國對勞務派遣企業(yè)要求較為嚴格，相關(guān)企業(yè)須向勞動監(jiān)察官提出申報，并存有一定數(shù)目保證金，政府定期對保證金數(shù)額進行調(diào)整[2]。日本勞務派遣分為登記型派遣和雇傭型派遣。前者指勞動者在派遣公司登記，但并非正式員工；后者指勞動者是派遣公司的正式員工，享受公司一切福利待遇。登記型派遣存在的問題較多，日本對這類機構(gòu)的準入審查也相對嚴格。雇傭型派遣采取長期雇傭方式，出現(xiàn)問題的可能性小，因為準入門檻低，勞動省對其采取申請備案方式[7]。美國對勞務派遣準入的規(guī)定主要體現(xiàn)在各州的法律中，比如，有10個州的法律要求雇員租賃公司必須向所在州登記后才能開業(yè)。此外，一些州對于雇員租賃公司的凈資產(chǎn)、代理人或控制人資質(zhì)也有要求[3]。西班牙則要求勞務派遣機構(gòu)滿足相關(guān)法律要求，有條件完成勞務派遣工作，具備必需的行政許可，并能達到支付工作和社會保障義務條件[4]。

四、勞務派遣期限

各國對勞務派遣期限的規(guī)定并不是一成不變的，而是隨著相關(guān)法律的修訂和新法律的出臺不斷調(diào)整和變化。與勞務派遣適用范圍類似，派遣期限也在逐步延長。德國1972年的《雇員轉(zhuǎn)讓法》規(guī)定派遣期限最長為3個月，1994年延長至6—12個月，2002年延長至2年，2004年出臺的新《雇員轉(zhuǎn)讓法》完全取消了派遣期限限制[8]。法國對勞務派遣期限進行了多次調(diào)整，1972年的法律規(guī)定派遣期限不超過6個月，1982年縮短為不超過3個月，1985年延長至最多24個月，而1986年又將期限上限改為18個月[2]。日本對勞務派遣期限的規(guī)定依據(jù)行業(yè)和業(yè)務種類的不同而有所不同，經(jīng)過1996年、1999年、2003年和2007年對相關(guān)法律的修改，目前法律最早許可的“26項業(yè)務”派遣期限無限制，其他派遣工作期限為1—3年。韓國的勞務派遣期限與派遣原因有關(guān)，通常期限不超過1年，若企業(yè)由于臨時性或間歇性人員缺乏而使用派遣員工，派遣期限不超過3個月，若企業(yè)由于生產(chǎn)需要等原因使用派遣員工，派遣期限為企業(yè)人力短缺的時間。與韓國類似，西班牙的勞務派遣期限也與派遣原因有關(guān)，隨派遣原因的不同而不同。相比之下，美國的法律并沒有對勞務派遣期限進行具體限制。

五、雇主責任

勞務派遣活動實際涉及派遣機構(gòu)、用人單位和派遣員工三方的關(guān)系，這種“三方”關(guān)系是勞務派遣的基本特征。一般來說，派遣機構(gòu)承擔雇主的責任，用人單位承擔派遣人員費用，但也有不少國家采用連帶責任制，即用人單位也要承擔部分連帶的雇主責任。德國《勞動基準法》要求派遣機構(gòu)向勞動者提供社會保險和福利，并告知其包括工作性質(zhì)、收入、職業(yè)危害等在內(nèi)的所有工作信息。日本《勞動者派遣法》第30—42條規(guī)定了派遣機構(gòu)和用人單位的職責范圍，派遣機構(gòu)的雇主責任包括保障派遣員工就業(yè)、接受培訓，派遣前向勞動者說明情況并征得其同意，由專人提供必要指導和建議，處理員工申訴及相關(guān)事務，并向勞動省提交必要報告。用人單位承擔工資、安全衛(wèi)生管理等責任[9]。法國勞動法規(guī)定，在支付工作報酬、相關(guān)安全費用、資遣費等方面，派遣機構(gòu)與用人單位負連帶責任。此外，二者還必須共同保障派遣員工享受同工同酬和集體談判等權(quán)利。韓國將派遣機構(gòu)和用人單位均視為雇主，規(guī)定二者對任何一種派遣工作都負有相應的責任，有時是共同責任，有時是單獨責任。美國的法律規(guī)定，派遣機構(gòu)(職業(yè)雇主組織)具有支付派遣員工工資及工資稅、保障派遣員工安全、負責派遣員工賠償請求和失業(yè)保障的義務。此外，在“共同雇主”的概念下，派遣機構(gòu)還需要和用人單位承擔共同及可能的連帶責任，以維護被派遣者的合法權(quán)益[3]。西班牙法律規(guī)定，有關(guān)勞工及社會立法同樣適用于派遣機構(gòu)和被派遣者以及用人單位和被派遣者。派遣機構(gòu)要承擔派遣關(guān)系對派遣員工帶來的所有義務和責任，負責派遣員工的招聘、培訓和薪酬，并保證用人單位用工的及時順暢。

六、勞動者權(quán)利與保護

國際勞工組織通過的《私營就業(yè)機構(gòu)公約》明確了派遣員工具有結(jié)社自由、集體談判、最低工資、工時和其他工資條件、法定社會保障津貼、接受培訓等10項權(quán)利。各成員國依據(jù)自身法律和慣例保障派遣員工的上述權(quán)利。德國勞務派遣相關(guān)法律充分保護勞動者的知情權(quán)，使勞動者有權(quán)獲得有關(guān)自己工作條件、內(nèi)容和待遇的完整信息；鼓勵勞動者與派遣機構(gòu)建立永久勞動關(guān)系；規(guī)定派遣員工應與用人單位正式職工同工同酬，享有同等福利待遇(集體合同有規(guī)定的除外)，否則雇傭合同無效。派遣員工還擁有參加工會和集體協(xié)商的權(quán)利[10]。日本《勞動者派遣法》第33條規(guī)定了限制禁止條款的措施，避免派遣員工因不正當理由失去雇傭機會。日本的工會借助集體談判這一工具，最大限度地保護勞動者權(quán)益。此外，1986年成立的日本人才派遣協(xié)會也致力于為派遣機構(gòu)提供咨詢、推動法律援助、保障被派遣者的各項權(quán)利，已經(jīng)發(fā)揮了重要作用[11]。法國要求派遣員工享有同工同酬待遇此外，法國的法律還保障派遣員工的工作權(quán)和擇業(yè)自由。韓國的勞動合同無固定期限，在沒有法定理由的情況下，派遣機構(gòu)和用人單位不得隨意解除勞動合同。另外，當勞務派遣期限超過法律規(guī)定的派遣期限時，派遣員工有權(quán)成為用人單位的正式員工[12]。美國沒有專門的勞務派遣法律，其聯(lián)邦和州法律中包含了保護派遣人員的相關(guān)法律條款，如《公平勞動標準法》規(guī)定了最低工資與最高工時，《職業(yè)安全與健康法》提供了健康與安全保障，《同酬法》《雇傭年齡歧視法》《美國殘疾人法》禁止雇傭歧視等；各州法律對失業(yè)、工傷的補償和救濟也有不同的規(guī)定和具體措施[13]。

七、對我國立法的啟示

我國的勞務派遣活動始于20世紀70年代末，到90年代初，勞動派遣行業(yè)開始迅速發(fā)展。進入21世紀，勞務派遣規(guī)模迅速擴大，范圍更加廣泛，派遣員工數(shù)量急劇增加。雖然勞務派遣活動在我國已經(jīng)存在了近40年，但直到2008年1月1日《勞動合同法》頒布實施，勞務派遣才真正以法律形式得到規(guī)范。然而，我國勞務派遣相關(guān)法律并不完善，存在種種弊端，如在立法價值取向上仍傾向于放任；制度規(guī)范缺乏系統(tǒng)性，存在不少漏洞和沖突，可操作性不強；缺乏明確的派遣機構(gòu)準入規(guī)制和派遣適用范圍，派遣機構(gòu)和用人單位勞動關(guān)系模糊、責任不清，派遣期限沒有上限；保障被派遣者合法權(quán)益的規(guī)則缺失，同工不同酬；勞務派遣的監(jiān)管和相關(guān)懲罰制度措施不到位，等等。

通過分析可以看出，國外主要國家對勞務派遣的適用范圍、機構(gòu)準入標準、派遣期限、雇主責任以及勞動者權(quán)益保障方面都有明確的法律規(guī)定，達到了較為完善的程度。國外主要國家勞務派遣的產(chǎn)生背景與我國非常類似，因此，我國有必要借鑒這些國家在勞務派遣方面的法律規(guī)制，明確派遣機構(gòu)的準入資格、嚴格規(guī)范勞務派遣市場，促進派遣機構(gòu)規(guī)?；l(fā)展；審慎確定勞務派遣適用的行業(yè)范圍和派遣期限；明確派遣機構(gòu)、用人單位和派遣人員三方的權(quán)利和義務以及彼此的勞動關(guān)系，確定雇主責任；制定嚴格的監(jiān)管機制，定期進行監(jiān)督審查；加強勞動者權(quán)益保障，鼓勵行業(yè)協(xié)會發(fā)展，落實工會組織建設(shè)，采取相應的法律救助措施。只有這樣，才有可能從法律層面保證我國勞務派遣活動持續(xù)健康發(fā)展，維護勞動關(guān)系穩(wěn)定和勞動力市場秩序，并充分發(fā)揮勞務派遣的靈活性和優(yōu)勢。

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A Comparative Research of Legal Regulations of Labor Dispatch Abroad

WANG Dong-sheng

(Library,ChinaForeignAffairsUniversity,Beijing102206,China)

Abstract:Labor dispatch appeared has developed for nearly 100 years since its appearance. During the process, the major countries in the world have established relatively comprehensive legal regulations with their own special features, which clearly state the scope of application, admission standards, dispatching term, employer liability and employees’ rights protection. At present, labor dispatch develops rapidly in our country, however, a lot of problems come into being because our relevant legal regulations are in a late and incomplete status. Therefore, it is important to learn from foreign experiences in improving the legal regulations of labor dispatch.

Key words：labor dispatch; labor law; employee

作者簡介：汪東升(1986— )，男，吉林四平人，碩士，助理工程師，主要從事經(jīng)濟法研究。

收稿日期：2015-07-09

文章編號：1672-3910(2016)01-0109-04

中圖分類號：D912.5

文獻標志碼：A

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.01.021