宋　盈

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

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故意過失位階關(guān)系研究

——罪過位階論的建構(gòu)及倡導(dǎo)

宋盈

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

倡導(dǎo)故意過失之間存在位階等級關(guān)系的罪過位階論，是建立在區(qū)分存在論的故意過失和規(guī)范論的故意過失基礎(chǔ)之上的。在規(guī)范責(zé)任論下，純粹的故意概念的建構(gòu)是不可取的，規(guī)范論的規(guī)范理解在于重視價值判斷的作用但并不能忽視其存在論基礎(chǔ)。故意過失的存在論區(qū)分的界限并非意志因素，而是基于結(jié)果本位基礎(chǔ)之上認(rèn)識程度的差異。通過對我國《刑法》第十四條和第十五條中表面構(gòu)成要件要素的認(rèn)定進(jìn)而為罪過位階論提供規(guī)范支撐。罪過位階論建構(gòu)的實(shí)質(zhì)價值理念則是植根于“量刑反制定罪”。罪過位階論的建構(gòu)包含兩個側(cè)面：一是故意可以評價為過失犯罪；二是過失不能升格評價為故意犯罪。倡導(dǎo)貫徹罪過位階論對個罪罪過形式、結(jié)果加重犯及打擊錯誤的處理具有參考價值。

罪過位階論；存在論；規(guī)范論；量刑反制定罪

故意、過失之間是否存在著位階關(guān)系這一問題，在我國刑法理論學(xué)界一直以來鮮有提及，而在德日刑法學(xué)界，故意、過失之間存在位階等級關(guān)系則是理論界的通說，認(rèn)為故意和過失之間存在著等級關(guān)系。在法益侵害同樣的情形下，歸責(zé)于故意犯罪之不法和罪責(zé)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)比歸責(zé)于過失犯罪之不法和罪責(zé)更多[1]。隨著國內(nèi)刑法學(xué)者對德日刑法理論研究日益精細(xì)，有越來越多的學(xué)者開始認(rèn)同故意、過失之間不應(yīng)當(dāng)簡單界定為非此即彼的對立關(guān)系，而應(yīng)肯定故意、過失之間的位階[2]。從行文的便利性出發(fā)，本文將故意、過失之間存在位階關(guān)系的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，概括為罪過位階論，而將故意、過失之間存在非此即彼對立關(guān)系的傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)歸納為罪過對立論*對于罪過位階論和罪過對立論學(xué)術(shù)用語的使用，盡管李立眾副教授提出批評，認(rèn)為罪過的概念是蘇俄刑法語境下使用，而位階關(guān)系概念則是德日刑法語境下使用，不贊同四不像的罪過位階論和對立論的使用。對此，筆者語境下的罪過的含義僅指故意和過失，而不包括其他罪責(zé)的含義，其使用僅僅是為了行文的簡潔方便，并且刑法理論中已有學(xué)者提出過復(fù)合罪過的概念，筆者所使用的罪過位階論和對立論似乎并無太大的不妥。。對于故意、過失二者關(guān)系的探究，涉及刑法故意和過失認(rèn)定的事實(shí)問題，也涉及故意責(zé)任和過失責(zé)任的價值判斷問題，更涉及行為人最終的歸責(zé)問題。“管中窺豹，可見一斑”，對故意和過失關(guān)系的立場和判斷，不僅關(guān)涉具體罪名罪過形式的認(rèn)定，更關(guān)涉不法和責(zé)任體系的建構(gòu)合理性以及更深層次的存在當(dāng)為二元關(guān)系的理解問題。

在新康德主義在刑法學(xué)理論大行其道的今天，心理責(zé)任論讓位于規(guī)范責(zé)任論已然是明日黃花，而功能責(zé)任論的喧囂塵上更是讓我們在規(guī)范論的建構(gòu)中越走越遠(yuǎn)。我國《刑法》第十四條和第十五條對故意和過失的理解，依然徘徊在對行為人主觀罪過心理的簡單描述之中。我們不去追究立法技術(shù)的問題，而是應(yīng)當(dāng)在教義學(xué)中去彌補(bǔ)填充二者之間的縫隙，讓罪過位階論成為其中一塊彌足珍貴的拼圖則是筆者所最終希冀的。

一、存在還是當(dāng)為？——規(guī)范論的規(guī)范理解

在刑法學(xué)以至于整個法哲學(xué)中最為基礎(chǔ)核心的問題，即存在與當(dāng)為之間關(guān)系的探究。法規(guī)范是現(xiàn)實(shí)生活之實(shí)在化和抽象化，并不意味著規(guī)范可以和事實(shí)等同視之。存在論和規(guī)范論的視角不同，前者是對生活事實(shí)的描述，與價值無涉；而后者是在價值判斷基礎(chǔ)上的評價和建構(gòu)。將存在和當(dāng)為二元對立是康德哲學(xué)以及新康德主義理論基礎(chǔ)，康德早已經(jīng)明確指出，自存在直接推導(dǎo)出當(dāng)為是自然主義的一種謬論[3]。

誠然，康德哲學(xué)倡導(dǎo)的存在當(dāng)為二元對立的觀點(diǎn)認(rèn)為，“道德之法則卻與自然之法則完全不同”[4]，不能從存在之中想當(dāng)然得推導(dǎo)出當(dāng)為。當(dāng)代刑法學(xué)新康德主義的盛行，典型的表現(xiàn)之一就在于功能責(zé)任論的建立。建立在預(yù)防必要性基礎(chǔ)之上的罪責(zé)概念有將規(guī)范論推向登峰造極之勢，以至于偏離法之正常的軌道越來越遠(yuǎn)。行為人的可譴責(zé)性并非是事實(shí)予以回答，而應(yīng)當(dāng)規(guī)范地、功能地予以回答?！耙獜漠?dāng)為的角度，評價所存在的主觀心理是否不應(yīng)該存在，誰應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)消除不應(yīng)該存在的主觀心理，誰就有責(zé)任；同樣，不可能純事實(shí)地、只能功能地回答責(zé)任問題?！盵5]在功能責(zé)任論者那里，心理存在論上的故意過失甚至都是不重要的，重要的是對法規(guī)范的態(tài)度及其預(yù)防的必要性。有學(xué)者已經(jīng)注意到功能責(zé)任論的弊端，即功能責(zé)任論存在將人作為手段而非目的之嫌，有漠視行為人人格尊嚴(yán)之虞[6]。從康德哲學(xué)或者新康德主義存在和當(dāng)為二元對立出發(fā)而建構(gòu)的功能責(zé)任論到頭來卻是康德所極力批判的將人作為手段而不是目的，或許是一種莫大的諷刺。

究竟是功能責(zé)任論的問題亦或是康德思想本身的矛盾性呢？事實(shí)上，關(guān)于存在論和規(guī)范論之間的關(guān)系，一直以來都沒有一個完全令人信服的結(jié)論。新康德主義所倡導(dǎo)的意志自由等思想具有支撐刑法理論無可比擬的優(yōu)越性，但是規(guī)范論的建構(gòu)完全脫離存在論的現(xiàn)實(shí)或者物本邏輯結(jié)構(gòu)，是先驗(yàn)的證明而非經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)知，同樣也并不是完美無缺的。功能責(zé)任論作為新康德主義的產(chǎn)物，發(fā)揮至極，已然滑向純粹法學(xué)之列。越來越多的學(xué)者在表示接受目的理性的刑法理論體系的同時，仍然不放棄刑法之存在論基礎(chǔ)，而是堅(jiān)持在目的理性和存在論基礎(chǔ)之間尋求一種平衡。應(yīng)當(dāng)說，存在論結(jié)構(gòu)直至今日仍然是刑法教義學(xué)不可放棄的基礎(chǔ)*在Roxin教授和Jakobs教授的努力下，刑法教義學(xué)開始向機(jī)能主義的方向邁進(jìn)，存在論傾向終于得到一定克服。但是，越來越多的學(xué)者在樂于接受目的理性之刑法體系的同時，仍然拒絕放棄刑法的存在論基礎(chǔ)，而是堅(jiān)持在目的理性與存在論基礎(chǔ)之間尋求一種平衡，就像Schünemann教授在對刑法教義學(xué)進(jìn)行整體性分析時所指出的那樣：“規(guī)范主義考量與本體論式考量就正確地處理刑法釋義學(xué)而言，彼此之間并不是立于排斥的關(guān)系，毋寧是一種補(bǔ)充的關(guān)系，就像齒輪一樣彼此互相探求，因?yàn)榇_定無疑的規(guī)范性起點(diǎn)固然對何種事實(shí)結(jié)構(gòu)是法律上重要的有所決定，但是在規(guī)范性原則進(jìn)一步的開展與具體化時，也必須回顧關(guān)照在規(guī)范上屬于重要、已經(jīng)厘清的事實(shí)層面的‘緊密的結(jié)構(gòu)’。”參見何慶仁：《共犯中直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)》，《法律科學(xué)》，2014年第5期。。新康德主義作為現(xiàn)行刑法理論通說的哲學(xué)基礎(chǔ)，其思想實(shí)質(zhì)就在于價值判斷滲透到刑法理論之中。正如周光權(quán)教授對新康德主義刑法思想的知識考古之中所歸納的那樣，從古典犯罪論體系盡可能排斥價值判斷到新古典犯罪論體系價值判斷全面進(jìn)入刑法領(lǐng)域再到功能性犯罪論體系將價值判斷的角色推演到極致。歐陸刑法學(xué)者們一致贊同價值判斷方法歸功于新康德主義本體論以及方法論的指引，但是在多大程度上接受新康德主義本身已經(jīng)不再是問題關(guān)注的焦點(diǎn)。原因在于人們此時更為關(guān)注的是價值判斷的方法論如何貫徹到對具體問題的處理上[7]。完成對價值判斷這一方法論的指引，新康德主義已然完成其應(yīng)有的歷史使命，至于新康德主義本身是否需要予以完全的堅(jiān)守則并非必要。解決存在和當(dāng)為的問題或許走中間道路是合適且恰當(dāng)?shù)模磳Ψǖ脑u價需要關(guān)涉一個具體且特定之現(xiàn)實(shí)，而且必須對該種現(xiàn)實(shí)予以關(guān)涉，因?yàn)槿绻啡被蛘邿o視此種現(xiàn)實(shí)關(guān)系，對法的評價也就不存在任何意義*德國學(xué)者舒乃曼教授對“規(guī)范的謬論”的批評。參見許玉秀譯：《“刑法上故意與罪責(zé)之客觀化”問題研討》，《政大法學(xué)評論》1983年第5期。。從客觀主義刑法大行其道的20世紀(jì)以來，刑法學(xué)的核心問題最終成了客觀主義內(nèi)部如何處理事實(shí)和價值、存在和規(guī)范關(guān)系的問題，即人們越來越關(guān)注在何種程度上承認(rèn)“眼見未必為實(shí)”的問題[8]。在規(guī)范論中何種程度上承認(rèn)“眼見未必為實(shí)”則屬必然，但是并不意味著“眼不見也可為實(shí)”也屬于規(guī)范論所關(guān)涉的范圍。在規(guī)范論看來，“眼見為實(shí)”和“眼見未必為實(shí)”的命題是成立的，所不成立的則是“眼不見仍為實(shí)”的純粹規(guī)范建構(gòu)。就連康德自己都承認(rèn)，故意過失在存在論上的差異導(dǎo)致法規(guī)范評價上的區(qū)別，即“當(dāng)事人或行為者的心理狀態(tài)不同，根據(jù)他是懷著強(qiáng)烈的熱情去做或者冷靜地、審慎地去做，對該行為的評價便有所不同”[9]。因此，事實(shí)和規(guī)范的綜合考察是統(tǒng)一而不是分離的。法律規(guī)范必須顧及行為及行為人心理學(xué)的、生物學(xué)的以及社會學(xué)等存在論上的重要事實(shí)，并將其納入法律規(guī)范評價的基礎(chǔ)之上。生活事實(shí)不可能代替規(guī)范進(jìn)行評價，認(rèn)為事實(shí)本身存在著物本邏輯結(jié)構(gòu)，法律只是對生活事實(shí)的描述和解釋的存在論的物本邏輯是難以令人接受的，同樣完全脫離生活事實(shí)，先驗(yàn)或者超驗(yàn)得在規(guī)范目的之下建構(gòu)法律規(guī)范更是無法令人接受的。在存在論和規(guī)范論之后選取一條中庸之道或許是明智的，而這種調(diào)和也同樣是新康德主義下重視價值判斷方法論意義導(dǎo)向的結(jié)果。在這種意義下的新康德主義或許只剩下一件華麗的外衣，但絕不是“皇帝的新裝”，而是維護(hù)“規(guī)范源于事實(shí)”，尋求妥當(dāng)結(jié)論的必然選擇。

正如陳磊博士對馮軍教授“純粹規(guī)范性的故意概念”的批判中所指出的，純粹規(guī)范意義上的故意概念完全脫離具體心理事實(shí)，通過抽象極其模糊的規(guī)范概念構(gòu)建的故意及其罪責(zé)判斷，在方法論上存在循環(huán)論證之嫌。并進(jìn)一步指出，刑法理論關(guān)于犯罪故意的任何界說，如果不能還原為事實(shí)意義上的故意，注定都是失敗的定義[10]。在方法論上將規(guī)范論發(fā)揮至極致所帶來的結(jié)果就在于容易使得將存在論上過失的行為升格評價為故意犯罪。馮軍教授在其《刑法的規(guī)范化詮釋》一文中，舉了“扔啤酒瓶”的例子*行為人在足球場里看一場重要的升級比賽，當(dāng)裁判員在比賽結(jié)束前1分鐘做出的一個有爭議的點(diǎn)球裁判將導(dǎo)致行為人狂熱支持的球隊(duì)降級時，行為人激動地用力摔出了手中的啤酒瓶，但是，在手里的啤酒瓶飛出之后，行為人才意識到會傷人，于是，大聲喊叫“啤酒瓶”，結(jié)果那個被他摔出的啤酒瓶正好刺在聽到叫喊聲后回頭看的觀眾的臉上，將該觀眾砸死。在3個月以前，這個球迷在另一個球場扔出的啤酒瓶砸傷了另一位觀眾的肩膀。盡管說這個球迷在摔出手中的啤酒瓶的那一剎那并沒有認(rèn)識到飛出的啤酒瓶會砸死其他人，但該球迷的行為定性不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成過失致人死亡罪，而是構(gòu)成故意殺人罪。參見馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，《法商研究》2005年第6期。。馮軍教授認(rèn)為，在法規(guī)范層面而言，完全不具有任何理性根據(jù)的“沒有認(rèn)識”就是“不想認(rèn)識”之客觀化，那便是符合我國《刑法》第十四條中所說的“明知”。純粹規(guī)范的故意概念完全脫離了行為人的心理主觀事實(shí)，而是按照所謂的是否具有理性依據(jù)以及文明社會是否能夠容忍寬恕及其程度而“故意”地將過失行為故意犯罪化。這種邏輯思考論證的方式確實(shí)是純粹規(guī)范的判斷，也完全符合康德哲學(xué)先驗(yàn)而非經(jīng)驗(yàn)的判斷，除了以上所言的方法論上的不足，其自身結(jié)論的合理性同樣讓人質(zhì)疑。如果將論證推而廣之，似乎我們可以得出多次過失的犯罪(甚至不需要是犯罪，只需要存在過失的違法行為)是可以累積最終升格評價為故意犯罪的。一個醉酒駕駛機(jī)動車的行為人，在被發(fā)現(xiàn)之后，查詢之前的違章記錄發(fā)現(xiàn)還存在著數(shù)次酒后駕車行為而被行政處罰。那么行為人此次危險駕駛的行為，是否可以從過失抽象危險犯的危險駕駛罪升格評價為以危險方法危害公共安全罪呢？似乎我們找不出理性社會寬恕醉酒駕駛者的任何理由。酒駕者心理意義上的“沒有認(rèn)識”似乎也可以評價為“不想認(rèn)識”而予以故意犯罪升格。無論是“扔啤酒瓶案”還是“醉酒駕車案”，理性告訴我們，這只是一個存在論上的過失行為引發(fā)的犯罪，盡管存在行為人過往的“斑斑劣跡”，但刑法只能將其規(guī)范評價為過失犯罪，而不應(yīng)是故意犯罪，在具體刑罰裁量上可以考慮行為人過往行為所具有的人身危險性而予以適當(dāng)加重。

純粹的規(guī)范論的建構(gòu)所帶來的另一致命缺陷就在于以規(guī)范之名行類推解釋之實(shí)。擴(kuò)張解釋和類推解釋的界限究竟在何處好似刑法之中的一個美好傳說。盡管對二者的界分并沒有一個完全放之四海而皆準(zhǔn)的明確標(biāo)準(zhǔn)，但是仍有許多主張值得借鑒。如馮軍教授主張的以是否超過刑法條文用語的“射程之內(nèi)”作為擴(kuò)大解釋與類推適用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)[11]，而付立慶教授則立足于刑法積極主義立場下，將二者之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)歸納為“明顯突兀感說”[12]。如上述純粹規(guī)范性的故意概念，將完全不具有任何理性依據(jù)的“沒有認(rèn)識”歸入中國《刑法》第十四條“明知”的范疇，顯然超出了刑法“明知”含義的“射程之內(nèi)”，而且給社會一般人帶來明顯突兀感，逾越了罪刑法定原則下擴(kuò)張解釋的藩籬[13]。行為人對胎兒進(jìn)行傷害，使胎兒出生后嚴(yán)重殘疾是否構(gòu)成犯罪的問題，有學(xué)者主張通過對著手行為的規(guī)范認(rèn)定，論證成立對胎兒的故意傷害罪。該論述的邏輯是將行為人對胎兒的傷害行為的著手時間認(rèn)定為出生之后產(chǎn)生嚴(yán)重殘疾之時，而出生之后胎兒已然屬于刑法中的人，因此按照故意傷害罪對行為人追究刑事責(zé)任不存在任何障礙*該觀點(diǎn)由李立眾副教授在《刑法哲學(xué)及方法論》課堂中提出。。事實(shí)上，上述解釋方案是通過對“著手”的規(guī)范認(rèn)定，達(dá)到將“胎兒”解釋為故意傷害罪中的“人”同樣的效果。然而，若將“胎兒”直接解釋為故意殺人或者故意傷害罪中的“人”，則該解釋完全是一種類推適用，違反了罪刑法定原則。因此對于規(guī)范我們必須保持足夠的警惕，以防止其瞞天過海。就如同對主張重法優(yōu)于輕法原則的批判那樣[14]，論述者巧妙通過規(guī)范評價論的“華麗轉(zhuǎn)身”，以規(guī)范之名行類推之實(shí)，以更為隱蔽的方式侵蝕罪刑法定原則的領(lǐng)地，更是應(yīng)當(dāng)予以抵制的。罪刑法定原則作為刑法的生命線，絕不允許毫無節(jié)制的以規(guī)范為名的“無中生有”，否則便是動搖刑法的根基。

罪過位階論依然是一種規(guī)范責(zé)任論的產(chǎn)物，它不同于功能責(zé)任論中純粹的規(guī)范含義，是建構(gòu)在經(jīng)驗(yàn)?zāi)康睦硇曰A(chǔ)之上，而非絕對的先驗(yàn)規(guī)范。生活事實(shí)本身就具有物本邏輯結(jié)構(gòu)或本質(zhì)因果關(guān)系，而法律是對其進(jìn)行描述和發(fā)現(xiàn)的存在論觀點(diǎn)是不可取的。以規(guī)范保護(hù)目的或者預(yù)防必要性作為罪責(zé)核心建構(gòu)的純粹規(guī)范的規(guī)范論觀點(diǎn)也同樣是不可取的。我們可以而且應(yīng)當(dāng)在規(guī)范保護(hù)目的下去對行為人進(jìn)行合乎目的理性的結(jié)果歸責(zé)，價值判斷滲透到故意、過失之中則是必然。在“仰望星空”的同時必須“腳踏實(shí)地”，考察可譴責(zé)性的主觀罪過基礎(chǔ)。物本邏輯結(jié)構(gòu)的存在論的錯誤在于總是在前行，卻忘了為什么而出發(fā)，而純粹的規(guī)范論的錯誤則在于總是在高屋建瓴中建構(gòu)“空中樓閣”。正確的做法就應(yīng)當(dāng)是在規(guī)范目的理性之下踏實(shí)著眼于存在論的可譴責(zé)基礎(chǔ)進(jìn)行妥當(dāng)?shù)臍w責(zé)，而罪過位階論則是這種中庸之道的合理選擇。

二、認(rèn)識還是意欲？——故意過失存在的界限

在區(qū)分存在論上故意過失和規(guī)范論上的故意過失，批判純粹的規(guī)范的罪責(zé)概念的前提下，在存在論層面上如果對故意過失的界限予以區(qū)分便相當(dāng)必要*重視存在論上故意過失之間的區(qū)別，發(fā)展出的各種錯綜復(fù)雜的理論學(xué)說，同樣說明了純粹放棄存在基礎(chǔ)的罪責(zé)概念是不合適的。僅通過處罰必要性及預(yù)防必要性，從社會能否寬恕等視角區(qū)分故意過失就沒有必要再就故意過失認(rèn)識因素和意欲因素等存在論上論證其區(qū)別，顯然大部分學(xué)者還是堅(jiān)持對故意過失心理因素進(jìn)行探討深究。。間接故意與有認(rèn)識過失之間的邊緣究竟是在認(rèn)識的蓋然性大小亦或是意欲因素中的容任與漠然，一直以來在德國刑法學(xué)界存有爭論，并且至今尚無定論。學(xué)說發(fā)展至今天，故意內(nèi)涵的爭論已演化成為體系性的意志要素?zé)o用論(認(rèn)識論或客觀說)和意志要素必要論(必要論)以及間接故意與有認(rèn)識過失合一論三種主要觀點(diǎn)的論戰(zhàn)*意志要素必要論和意志要素不要論的觀點(diǎn)也有不同的表述，如許玉秀教授就認(rèn)為，意欲要素從來就沒有被忽視過，其實(shí)都可以意欲客觀說和意欲主觀說予以分類，所謂不要意欲要素的客觀說是不存在的，換句話說意欲要素從來沒有被拋棄過，也是不可能被拋棄的。參見許玉秀：《客觀的故意概念——評德國的間接故意理論》，《政大法學(xué)評論》第48期，1993年9月。。主張意欲要素必要論者，又存在著容認(rèn)理論*容認(rèn)理論強(qiáng)調(diào)從故意的意志層面認(rèn)定間接故意，除了認(rèn)識結(jié)果發(fā)生的可能性之外，行為人還必須“在心里同意、贊同”結(jié)果的發(fā)生。、漠然性理論*漠然性理論由恩吉施提出，認(rèn)為行為人對可能發(fā)生的附隨結(jié)果持無所謂或者不在乎的心態(tài)，對結(jié)果的發(fā)生具有間接故意；如果對附隨結(jié)果表示不歡迎并且希望結(jié)果不發(fā)生，則不具有間接故意。恩吉施在主張漠然性理論時，將漠然的心態(tài)和對結(jié)果發(fā)生高度蓋然性的認(rèn)知結(jié)合在一起考慮。參見陳磊：《類型學(xué)的犯罪故意概念之提倡》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2014年第5期。、防果理論*防果理論是由阿明·考夫曼自目的行為論立場提出的，認(rèn)為行為人通過意志控制設(shè)定目標(biāo)選擇手段而行為，如果認(rèn)識到可能出現(xiàn)但不希望的附隨結(jié)果，行為人必須變更方法，否則其行為就是出于(間接)故意；只有行為人以實(shí)際的努力表現(xiàn)出避免結(jié)果發(fā)生的意志，才可以否定(間接)故意的存在。、認(rèn)真理論*認(rèn)真理論以耶賽克、韋塞爾斯和史特拉滕維特為代表。耶賽克和韋塞爾斯認(rèn)為間接故意的成立需要具備三個條件：行為人對結(jié)果發(fā)生的可能性的認(rèn)識；認(rèn)真考慮過該結(jié)果；放任該結(jié)果的發(fā)生。參見[德]漢斯-海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第362-363頁。、決定理論*決定說由羅克辛提出，認(rèn)為如果行為人認(rèn)真地估算了結(jié)果發(fā)生的可能性，但為了達(dá)成預(yù)先擬定的計劃，容認(rèn)了結(jié)果的發(fā)生，就是做成了可能侵害法益的決定，構(gòu)成間接故意。有學(xué)者將決定說歸屬于認(rèn)真說。參見[德]羅克辛：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第293頁。以及綜合理論*綜合理論是將各個標(biāo)準(zhǔn)綜合起來加以認(rèn)定。。主張意欲要素不要論者，又存在可能性理論*可能性理論認(rèn)為間接故意的成立只需要具備對結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識，除此之外不需要任何的意志因素。、蓋然性理論*蓋然性理論其實(shí)是可能性理論的“升級版”，以邁耶爾(HMayer)為代表，認(rèn)為行為人認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的蓋然性(比“最低限度的可能”高，比“非常的可能”低)即有故意。HMayer,Strafrecht AT(1967),S117,121.轉(zhuǎn)引自陳磊：《犯罪故意論》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第100頁。、風(fēng)險認(rèn)知理論*風(fēng)險認(rèn)知理論是福利施在《故意和風(fēng)險》專著中闡釋的關(guān)于故意的理論。以一句話概括福利施的觀點(diǎn)，就是認(rèn)識到法不允許的風(fēng)險并且在決定行為之時沒有排除，即為間接故意。用公式表達(dá)就是：“風(fēng)險認(rèn)知”+“行為決定”=間接故意。參見許玉秀《客觀的故意概念——評德國的間接故意理論》，《政大法學(xué)評論》第48期，1993年9月。、客觀的認(rèn)真對待理論*客觀的認(rèn)真對待理論由赫茲伯格提出，認(rèn)為故意和過失的區(qū)分是客觀構(gòu)成要件的問題，行為人如果是以對一個不被容許的并且不可避免(未受防護(hù))的危險的認(rèn)識，實(shí)現(xiàn)了犯罪所特有的非價值，就是故意犯罪。對赫茲伯格而言，傳統(tǒng)的意志要素，已經(jīng)由一個危險性(Gefahrqualitat)的客觀標(biāo)志所取代。參見陳磊：《犯罪故意論》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第153頁。。間接故意與過失合一論的觀點(diǎn)主要是借鑒了英美法系輕率的概念，在我國由勞東燕副教授主張。勞東燕副教授立足于其基礎(chǔ)理論風(fēng)險社會，倡導(dǎo)建立以行為本位的故意認(rèn)識內(nèi)容，將有認(rèn)識的罪過等同于故意，將間接故意與有認(rèn)識過失同等看待，事實(shí)上也應(yīng)當(dāng)將其歸為意欲要素不要論者的陣容*因?yàn)樵谄錁?gòu)建的風(fēng)險刑法理論中，在界定間接故意時倚重認(rèn)識因素，是刑法隨風(fēng)險控制之需要而改變控制方式及技術(shù)的表征和結(jié)果，并進(jìn)一步指出，既然意欲要素在認(rèn)定故意時只具有象征意義并無獨(dú)立之價值，則根據(jù)意志態(tài)度來區(qū)分故意與過失的做法也便失去了基本依據(jù)。參見勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》,《政法論壇》2009年第1期。。

上述理論觀點(diǎn)看似爭執(zhí)不下，勢如水火，但是細(xì)細(xì)斟酌會發(fā)現(xiàn)其結(jié)論不會存在太大的偏差，絕不會出現(xiàn)一個明顯過失的犯罪認(rèn)定為故意的情形*“Roxin教授就斷言，人們過高地估計了客觀要素與主觀要素之間，認(rèn)識要素與意志要素之間爭論的意義。所有相互斗爭的學(xué)說在具體結(jié)論上相互接近，這并非偶然。”Roxin,a a O,S 469,Rn73.轉(zhuǎn)引自勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》,《政法論壇》2009年第1期。。真正的爭論可以歸納為兩個方面：第一個方面，意欲要素不要論還是意欲要素必要論或者說意欲客觀說還是意欲主觀說的問題，筆者認(rèn)同勞東燕副教授的看法，隨著故意客觀化思潮的發(fā)展，意志因素已經(jīng)不再具有獨(dú)立的價值判斷意義，而是讓位于認(rèn)識因素或者盡管保留其存在的軀殼而僅僅具有象征意義。只要承認(rèn)知和欲在力量輸出中并非排斥而是知為欲提供動力能量的觀點(diǎn)，就必然在故意的認(rèn)定上堅(jiān)持意欲要素不要論或者意欲要素客觀說。行為人對結(jié)果的發(fā)生首先具有高度蓋然性的認(rèn)識，對風(fēng)險的實(shí)現(xiàn)存在著認(rèn)真的估算，并且真的認(rèn)為結(jié)果會發(fā)生，那么行為人的主觀心態(tài)就應(yīng)當(dāng)是故意而非過失?？赡苄哉f、蓋然性說、決定說、認(rèn)真說以及風(fēng)險認(rèn)真說無不表達(dá)著相同或類似的觀點(diǎn)，在具體判斷是否是放任心態(tài)的間接故意場合，認(rèn)識因素已然起到?jīng)Q定性作用，而意欲因素的判斷則完全取決于認(rèn)識為意欲提供動力的多少及強(qiáng)弱。第二個方面，意欲的判斷僅僅是故意過失區(qū)分中表面的爭議點(diǎn)，真正核心的問題則在于故意認(rèn)識的界定是以行為為本位還是以結(jié)果為本位。意欲要素必要說的論者主張的容認(rèn)說、漠然性說以及防果說等都是以結(jié)果為本位予以界定的，而意欲要素不要說的論者主張的蓋然性說、風(fēng)險認(rèn)知說以及客觀的認(rèn)真對待說等大體可以看出是以行為為本位。以行為本位為代表的學(xué)說暗合所謂風(fēng)險社會理論之基礎(chǔ)，在現(xiàn)實(shí)中使得結(jié)果本位理論適用效果大打折扣[15]。隨著風(fēng)險社會預(yù)防必要性的倡導(dǎo)，行為故意在故意認(rèn)定中的地位大有取代結(jié)果故意之勢。我們不能否認(rèn)抽象危險犯、持有型犯罪的日益增多，對傳統(tǒng)的結(jié)果為導(dǎo)向的故意認(rèn)定帶來一定的困難，直接導(dǎo)致結(jié)果含義已經(jīng)悄然發(fā)生變化，從實(shí)害的構(gòu)成要件結(jié)果逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ媲趾Φ奈ｋU，從造成法益侵害的具體危險下降至法益侵害的抽象危險。結(jié)果的地位在風(fēng)險社會下趨向弱化，而所帶來的積極效益便是對規(guī)范忠誠的倡導(dǎo)以及預(yù)防理念的深化，但是與此同時也帶來風(fēng)險刑法中法治國及自由主義堤壩崩塌的風(fēng)險，和對人權(quán)保障弱化的危險。對待風(fēng)險社會帶來的挑戰(zhàn)，刑法故意認(rèn)識本質(zhì)的調(diào)整可謂勢在必行，但是絕不能一股腦地完全放棄結(jié)果本位而徑直走向行為主義陣營。在行為和結(jié)果之間尋求一種平衡，既注重結(jié)果歸責(zé)性在故意認(rèn)定中的基礎(chǔ)性地位，又要適當(dāng)考量行為對結(jié)果歸責(zé)性的沖擊，或許才是故意理論最終發(fā)展的方向。筆者大體可以理解勞東燕副教授內(nèi)心的糾結(jié)和撕扯*“我清楚地意識到刑法受大勢所趨而離自由主義刑法越來越遠(yuǎn)，古典客觀主義理論對現(xiàn)實(shí)的解釋力也江河日下；所以，如果想要提高理論對現(xiàn)實(shí)的解釋力，就只能選擇放棄古典客觀主義而改換門庭。另一方面，我分明又看到，古典客觀主義背后的價值，在今天彌足珍貴，對長期實(shí)行‘低人權(quán)低福利’發(fā)展模式的中國社會更是如此?！眳⒁妱跂|燕：《論實(shí)行的著手與不法的成立根據(jù)》,《中外法學(xué)》2011年第6期。，行為故意對部分問題的詮釋具有優(yōu)勢，這一點(diǎn)是不可置疑的，但是其背后的價值追求足以毀掉結(jié)果本位下相對脆弱的人權(quán)保障機(jī)制，面對現(xiàn)有的司法狀況，完全以行為本位的故意本質(zhì)的認(rèn)定終究會因噎廢食*筆者猜測或許這也是勞東燕副教授放棄用統(tǒng)一的理論界定刑法中所有不法類型，而以類型學(xué)的思路來解讀刑法中各種不法模式的一個重要原因。參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法》，《比較法研究》2014年第4期。。

在堅(jiān)持以結(jié)果本位為基礎(chǔ)的故意本質(zhì)以及意欲因素為認(rèn)識因素的征表的前提下，故意過失的區(qū)分僅僅在于對結(jié)果認(rèn)識程度上的差別，即結(jié)果回避可能性的大小，這也同時是作為罪過位階本體論上的規(guī)范評價基礎(chǔ)。正是由于在本體論上故意過失之間的區(qū)別在于結(jié)果回避可能性或他行為可能性上，規(guī)范評價中才給了將故意行為降格評價為過失犯罪的空間。下面仍存有兩個問題予以回應(yīng)解決。一是故意過失的評價是否與我國《刑法》第十四條和第十五條對故意過失的界定相沖突；二是故意降格評價過失同程序法中間接故意的過失推定之間的關(guān)系。

(一)罪過位階論與《刑法》第十四條、第十五條

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，罪過形式可以劃分犯罪故意和犯罪過失兩種基本形式，然后對故意和過失作進(jìn)一步的劃分，則可以具體分為直接故意、間接故意、過于自信的過失和疏忽大意的過失四種罪過形態(tài)，并且在分則中只針對故意犯罪和過失犯罪分別規(guī)定了法定刑，而故意過失內(nèi)部則沒有進(jìn)一步劃分。有學(xué)者將其稱為“罪過四分法處罰兩分法”[16]。罪過四分說實(shí)質(zhì)上僅是對行為人心理狀態(tài)的描述，而且這種描述注定是不周延的。在行為人具有預(yù)見之可能性時，既不能證明行為人已經(jīng)預(yù)見，也無法證明行為人沒有預(yù)見的情況下，便會出現(xiàn)既不能認(rèn)定為犯罪之故意也不能認(rèn)定為犯罪之過失，造成處罰上的漏洞，以及在查明行為人已經(jīng)預(yù)見之情況下，既不能證明其是希望還是放任結(jié)果發(fā)生，也不能證明其是輕信能夠避免危害結(jié)果之發(fā)生時，便同樣會造成既無法認(rèn)定行為人構(gòu)成故意犯罪也無法認(rèn)定構(gòu)成過失犯罪之尷尬局面?；诖耍瑥埫骺淌趧?chuàng)造性地提出了表面的責(zé)任要素的觀點(diǎn)，并且一針見血地指出：“在我國故意與過失究竟是對立關(guān)系還是位階關(guān)系或等級關(guān)系，取決于是否承認(rèn)表面的構(gòu)成要件要素?！盵17]表面的責(zé)任要素并非是為過失犯提供處罰的依據(jù)，而僅僅是從類型上將故意過失相區(qū)別，也就意味著《刑法》第十四條和第十五條并不是對犯罪故意和犯罪過失的定義，有預(yù)見可能性但是沒有辦法證明是希望放任或者輕信能夠避免的情況下，也同樣可以按照過失犯罪進(jìn)行歸責(zé)。

張明楷教授從防止處罰漏洞的刑事政策考量、有利于被告人以及故意過失共同要件為回避可能性高低等理由為表面的構(gòu)成要件要素尋求支柱[18]。但是表面的構(gòu)成要件要素不可避免地面對違反罪刑法定的指責(zé)，通過表面的構(gòu)成要件要素的解釋所達(dá)到的效果便是將故意過失的刑法的規(guī)范定義消解于無形之中。對此，張教授的解釋是表面的構(gòu)成要件要素既不為違法性提供根據(jù)，也不為有責(zé)性提供依據(jù)。根據(jù)罪刑法定原則，不能將為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)的構(gòu)成要件要素當(dāng)作表面的構(gòu)成要件要素[19]。對此，筆者認(rèn)同張教授的觀點(diǎn)，而且比其觀點(diǎn)更加徹底。既然在不清楚一個行為是出于故意還是過失的情況下，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，將“輕信能夠避免”作為表面的責(zé)任要素，進(jìn)而承認(rèn)故意過失位階關(guān)系，以過失犯罪對行為人歸責(zé)，那么一個出于故意的行為在事實(shí)清楚的情況下同樣也可以通過承認(rèn)表面的責(zé)任要素，對行為人以過失犯罪論處。結(jié)果回避的可能性作為故意過失共同的要件，一個明知自己的行為會發(fā)生危害社會結(jié)果的行為人當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己行為危害社會結(jié)果的可能性或者已經(jīng)預(yù)見到自己行為危害社會結(jié)果的可能性，然后再依據(jù)將“疏忽大意而沒有預(yù)見”“輕信能夠避免”作為表面的責(zé)任要素，進(jìn)而對行為人以過失犯罪歸責(zé)。這也就意味著故意過失位階關(guān)系并非僅僅在間接故意和有認(rèn)識過失之間難以區(qū)分的情況下，降格以求予以適用，而是在故意形態(tài)確定之時也同樣予以降格適用。或許這也是張明楷教授在認(rèn)可故意過失存在位階或等級關(guān)系之后，仍然堅(jiān)持認(rèn)為將某種犯罪確定為過失犯罪時，以存在對應(yīng)的故意犯罪為前提[20]。罪過位階論所帶來的必然結(jié)論就是減少故意犯罪，而適當(dāng)擴(kuò)張過失犯罪，這也與筆者所認(rèn)同的故意犯罪是過失犯罪的加重形態(tài)的觀點(diǎn)相一致。在此，需要予以澄清的是，將存在論的故意降格評價為過失，進(jìn)而以過失犯罪歸責(zé)并非在所有的故意犯罪之中均適用。一個明顯的有預(yù)謀的以特別殘忍手段的故意殺人行為是無論如何不可能規(guī)范評價為一個過失致人死亡的行為的。故意規(guī)范評價為過失的行為必須限定在一定范圍，并且結(jié)合規(guī)范保護(hù)目的、刑事政策考量以及法定刑對罪過形式的制約等因素。對該部分的詳細(xì)探討見下文。

(二)罪過位階論和間接故意的過失推定

在部分疑難案件故意和過失的認(rèn)定上，確實(shí)存在事實(shí)認(rèn)識不清，無法準(zhǔn)確厘清行為人主觀罪過形式的情況。因?yàn)槲覀兠總€人的認(rèn)知水平是有限的，做不到成為行為人肚子里的“蛔蟲”，了解到行為人思想內(nèi)容之全部。我們所能做的僅僅是通過行為人一系列通過主觀外化見之于客觀的資料，并結(jié)合我們自己的日常生活之經(jīng)驗(yàn)來推測行為人行為時的主觀心理。然而這一系列主觀見之于客觀的推測活動的進(jìn)行并非完全順利，特別是在刑事訴訟的證明活動中，仍然會受到嚴(yán)苛的證據(jù)規(guī)則的約束，以至于某些客觀真實(shí)上存在于行為人頭腦之中，而又為我們內(nèi)心所確信的故意的心理事實(shí)，卻無法通過合法有效的證據(jù)加以證明。對此，有學(xué)者提出，“對于那些在罪過方面本身游離于界限之間、證據(jù)上存有疑點(diǎn)而并不足以認(rèn)定故意的案件，只能退回過失的界域之內(nèi)處斷”[21]?？梢哉f，在實(shí)體法中界分故意過失的難題通過程序存疑有利于被告原則予以補(bǔ)救的做法在各國都是普遍的，故意殺人罪和故意傷害致人死亡之間的區(qū)別就相當(dāng)棘手。如德國聯(lián)邦最高法院以心理梗阻理論(Hemmschwellentheorie)解決區(qū)分殺人故意與傷害故意的疑難案件*德國聯(lián)邦最高法院心理梗阻理論(Hemmschwellentheorie)認(rèn)為，在這種情況下，行為人應(yīng)該會認(rèn)真而明確地相信結(jié)果不至于發(fā)生，因?yàn)樵跉⑷斯室庵按Ａ⒅坏啦灰卓缭降男睦碚系K，而傷害故意的心理障礙較低。參見徐育安：《殺人故意與傷害故意之區(qū)別》，《月旦法學(xué)雜志》2009年第6期，第287頁。。這種理論背后的價值選擇同樣認(rèn)為歸根于程序法中存疑有利于被告原則。

行文中筆者已經(jīng)提到，故意過失位階關(guān)系的研究就肇始于在事實(shí)認(rèn)定不清的情況下防止處罰出現(xiàn)漏洞而不得已情況下主張表面的責(zé)任要素進(jìn)而為故意降格評價過失提供理論上的進(jìn)路。因此，可以說張明楷教授所理解的故意過失位階關(guān)系事實(shí)上和馮亞東教授所提倡的間接故意的過失推定分別是在實(shí)體法和程序法上的不同表現(xiàn)。前者側(cè)重于在規(guī)范刑法學(xué)視野下將責(zé)任問題在犯罪論之中消化，而后者則更加注重程序?qū)κ聦?shí)認(rèn)知及規(guī)范評價缺失的補(bǔ)足。和張明楷教授一樣，筆者所理解的罪過位階論的建構(gòu)也是在刑法教義學(xué)體系之下，依然是實(shí)體法視角而非程序法視角。當(dāng)然，實(shí)體法視角同程序法視角并非是相互排斥的，二者應(yīng)當(dāng)是相互銜接補(bǔ)充的。正是由于可以在實(shí)體法中將故意降格評價為過失，因此對間接故意的證明標(biāo)準(zhǔn)過高，在承認(rèn)故意過失僅存在量的區(qū)別的情況下，存疑有利于被告的程序補(bǔ)救則存在更為正當(dāng)性的理由。因此，間接故意的過失推定和罪過位階論并非對應(yīng)分管故意過失認(rèn)定在程序法和實(shí)體法上守衛(wèi)，顯然罪過位階論在實(shí)體法上的含義更為豐富，解決故意過失認(rèn)定的層次要更加深遠(yuǎn)，作用的范圍也更為廣泛。罪過位階論和間接故意的過失推定存在著千絲萬縷的聯(lián)系，在程序法上通過存疑有利于被告的補(bǔ)充以解決故意過失的認(rèn)定也著實(shí)是建立在故意過失位階關(guān)系基礎(chǔ)之上，而非其對應(yīng)實(shí)體法理論的全部。

通過探究故意過失在存在論層面上的界限，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以結(jié)果本位為基礎(chǔ)的故意本質(zhì)以及意欲要素為認(rèn)識要素征表的前提下，故意過失區(qū)分僅在對結(jié)果認(rèn)識程度的差異，并作為其罪過位階論的規(guī)范評價基礎(chǔ)。結(jié)合我國《刑法》第十四條和第十五條的規(guī)定，將“輕信能夠避免”作為表面的責(zé)任要素，在一個出于故意的行為事實(shí)清楚的情況下，對行為人以過失犯罪論處提供理論和規(guī)范上的支持。在程序法上通過存疑有利于被告的間接故意的過失推定，一定程度上是和罪過位階論是一致的，但并非實(shí)體法上罪過位階論理論的全部。罪過位階論既包括事實(shí)不清情況下故意評價為過失的降格以求，也存在著事實(shí)清楚的事實(shí)的故意規(guī)范評價為過失犯罪的情形。

三、量刑反制定罪——罪過位階論的貫徹依托

在堅(jiān)持新康德主義注重價值判斷的方法論且并不放棄本體論基礎(chǔ)、故意過失雙重地位、結(jié)果本位基礎(chǔ)以及意欲要素征表說的前提下，我們不得不直面行文已經(jīng)提到的問題，即存在論上一個故意的行為評價為過失犯罪的依據(jù)或者規(guī)范評價的目的究竟是什么以及在什么情況下可以將故意行為降格評價為過失(僅指事實(shí)清楚的故意評價為過失，排除間接故意的過失推定的情形)。

功能主義刑法大行其道的晚近刑法學(xué)將預(yù)防必要性、可罰性以及刑事政策的考量納入刑法理論之中，在價值判斷逐漸越過“李斯特鴻溝”*德國學(xué)者羅可辛教授使用德語的Lisztsche Trennung一詞描述李斯特區(qū)別刑法教義學(xué)與刑事政策的做法。蔡桂生將Lisztsche Trennung一詞形象地翻譯為“李斯特鴻溝”。在一定程度上揭示了(對于李斯特來說)刑法與刑事政策之間的緊張關(guān)系。參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅可辛貫通》，《中外法學(xué)》2013年第5期。形成貫通之際，重新思考罪刑之間的關(guān)系，可以說是目的理性思想在中國當(dāng)代刑法學(xué)之中的相應(yīng)回響。傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系堅(jiān)守刑由罪生，以罪定刑的思想是完全將價值判斷交予立法者，而堅(jiān)守純粹的罪刑法定主義。從絕對主義罪刑法定原則走向相對主義罪刑法定原則使得刑法解釋作用空間變得更加富有彈性，也同樣使得價值判斷在法規(guī)范解釋中的作用得以凸顯，因而為刑事政策乘勢而上提供了契機(jī)[22]。與此同時，也為扭轉(zhuǎn)罪刑單向關(guān)系提供了契機(jī)。

我國學(xué)者梁根林教授較早提出“以量刑反制定罪”的命題[23]。“量刑反制定罪”的理念一經(jīng)提出便在刑法學(xué)界以蓬勃之勢發(fā)展，有學(xué)者進(jìn)一步提出“以刑定罪”，高艷東教授則走得更遠(yuǎn)，認(rèn)為可以以刑罰裁量適合為由，改變罪名以維護(hù)實(shí)質(zhì)正義[24]?！耙孕潭ㄗ铩钡乃枷朐谔貏e關(guān)系的法條競合是否能夠適用重法優(yōu)于輕法原則上表現(xiàn)的更為明顯，有學(xué)者便指出，將重法優(yōu)于輕法作為法條競合處罰原則的例外即存在“以刑定罪”之嫌*“主張可以適用重法優(yōu)于輕法原則學(xué)者的判斷順序，實(shí)際上就是先考慮能否對被告人進(jìn)行刑罰上的追究問題，再考慮行為的類型化問題，本質(zhì)上就是‘以刑定罪’的思想?！眳⒁娭芄鈾?quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學(xué)》2010年第3期。。從“量刑反制定罪”(以刑制罪)到“以刑定罪”的跨越，使得罪刑關(guān)系的天平完全倒向刑的一邊，而忽略罪的重要性。付立慶教授曾在課堂中形象地比喻“以刑定罪”為估堆，即先估堆一下犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)判處多大的刑罰，感覺判處3年以下有期徒刑合適的那么就適用A罪，感覺判處3年以下有期徒刑太輕就適用法定刑更高的B罪。勞東燕副教授則正確指出，量刑反制定罪只能在構(gòu)成要件解釋即解釋論而非立法論上才予以適用，即在刑法教義學(xué)向度下才能予以適用[25]。張明楷教授也曾指出，量刑反制定罪決不可突破罪刑法定的束縛而任意處之[26]。隨著研究的進(jìn)一步深入，有學(xué)者從深層次中挖掘“量刑反制定罪”的理論支撐，從英美法系現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)倡導(dǎo)、大陸法系讀者中心主義以釋義學(xué)中實(shí)質(zhì)解釋論來為其合理性和存在的正當(dāng)性提供理論基礎(chǔ)[27]。

不可否認(rèn)的是，立足于實(shí)質(zhì)正義的量刑反制定罪是從另一層面考量罪刑相互關(guān)系的有益思考，是存在一定的合理性的。量刑反制定罪應(yīng)當(dāng)劃分為兩個層次，第一層次是“以刑制罪”，即通過法定刑設(shè)置刑罰裁量的妥當(dāng)性來制約某一具體犯罪的構(gòu)成要件的解釋；第二層次是“以刑定罪”，即通過比較兩個罪名刑罰裁量適用的妥當(dāng)性選擇適用具體犯罪構(gòu)成要件而定罪。大部分學(xué)者所反對的是第二層次的量刑反制定罪，因?yàn)槠渫耆鲆晿?gòu)成要件的機(jī)能，嚴(yán)重踐踏罪刑法定原則，使得罪刑關(guān)系完全失去平衡。而第一層次的量刑反制定罪則是在罪刑法定原則的框架之內(nèi)，基于理性目的考慮和量刑妥當(dāng)性進(jìn)而對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋所形成的罪刑互動。盡管說“以刑定罪”和“以刑制罪”二者僅一步之遙，卻是分屬罪刑法定原則楚河漢界的兩方，“以刑制罪”的思想應(yīng)當(dāng)是受到重視和提倡的，而“以刑定罪”則突破了罪刑法定原則而應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)決抵制。

罪過位階論實(shí)質(zhì)上是“以刑制罪”在構(gòu)成要件的罪過形式確定上的一種運(yùn)用。世界各國普遍的做法是以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。同等法益侵害下，對故意犯罪的刑事責(zé)任要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于過失犯罪，并且故意犯罪所帶來的其他消極的社會效果也是相當(dāng)嚴(yán)厲的*《中華人民共和國律師法》第七條規(guī)定，對受過刑事處罰的申請人，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，但過失犯罪的除外?！度珖舜蟪Ｎ瘯P(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第四條第二款規(guī)定，因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，不得從事司法鑒定工作。《關(guān)于新聞采編人員從業(yè)管理的規(guī)定》，因故意犯罪被判處刑罰的，終身不得從事新聞采編工作。相當(dāng)一部分行政法規(guī)以及行業(yè)規(guī)范中對故意犯罪的行為人實(shí)行行業(yè)禁止。。因此，限制故意犯罪的適用范圍便成為一個重要的問題予以提出。隨著故意作為一般的主觀違法要素的主觀不法論的盛行，使得故意犯罪的處罰范圍(如不能犯以故意犯罪的未遂犯處罰)過于寬泛。從某種意義上說，起家于過失犯罪的客觀歸責(zé)理論在雄心勃勃地期待一統(tǒng)不法理論之時，就基于限制故意犯罪適用范圍以此扭轉(zhuǎn)主觀不法理論的主導(dǎo)地位。盡管客觀歸責(zé)理論作為實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件理論，通過是否造成法益侵害的危險等方面確實(shí)一定程度上起到限制故意犯罪的目的，但是隨著行為人特殊認(rèn)知這一客觀歸責(zé)的“在背的盲刺”，使其理論統(tǒng)一性大打折扣。如果說客觀歸責(zé)理論是從客觀角度對故意犯罪予以限制，那么可以說罪過位階論是從主觀角度對故意犯罪限制的有益嘗試。當(dāng)然，這種對故意犯罪的限制存在相對嚴(yán)格的條件，而非普遍適用。以醉酒型危險駕駛罪為例，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為過失的抽象危險犯追究其過失犯罪的責(zé)任而非故意犯罪。出于過失的醉酒駕駛行為可能因?yàn)樾袨槿司屏坎缓脤?dǎo)致行為人無意識駕駛或者有意識但不能自我控制，進(jìn)而在抽象危險的程度上要高于主觀上處于故意但是酒量很好，仍然具備駕駛機(jī)動車能力的情形*“前者如酒量過人的行為人在飲酒量剛剛達(dá)到法定醉酒標(biāo)準(zhǔn)，主觀上自認(rèn)為、客觀上也沒有明顯影響其意識能力、反應(yīng)能力和控制能力的情況下，故意‘在道路上醉酒駕駛機(jī)動車’；后者如行為人在深度醉酒、爛醉如泥、不省人事的狀態(tài)下，無意識地‘在道路上醉酒駕駛機(jī)動車’，或者雖然有意識卻不能自制地‘在道路上醉酒駕駛機(jī)動車’。雖然前者是出于故意而“醉駕”，后者是出于過失而‘醉駕’，但后者對公共交通安全的抽象危險顯然大于前者，甚至得認(rèn)為后者的罪責(zé)程度亦不亞于前者?！眳⒁娏焊郑骸丁白砭啤比胄毯蟮亩ㄗ锢_和反思》，《法學(xué)》2013年第3期。。因此，從對法益所造成的危險程度、該罪法定刑對罪過形式的限定以及限制故意犯罪適用等角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲈撟餅檫^失的抽象危險犯的結(jié)論。再以泄露國家秘密罪和泄露軍事秘密罪為例，《刑法》第二百九十八條第一款、第四百三十二條第一款故意犯罪和過失犯罪在同一條款下法定刑完全相同。對此，立法論上批判其違背責(zé)任主義顯得無濟(jì)于事，應(yīng)當(dāng)傾向于在解釋論上，將分則條文中的故意、過失理解為存在論上故意、過失，而在規(guī)范評價上以過失犯罪論處。如此處置的理由便是無論是國家秘密還是軍事秘密，都只限于一定范圍的人員知悉，只要行為人違反保守國家秘密的義務(wù)所造成的法益侵害及其危險都是一樣的，將其規(guī)范評價為過失犯罪則是在責(zé)任主義下消解兼有型罪過的有效途徑*兼有型罪過由武漢大學(xué)皮勇教授和江蘇大學(xué)王剛博士所提出，將我國刑法分則規(guī)定的罪過形式兼含犯罪故意和犯罪過失的情形稱之為兼有型罪過。參見皮勇、王剛：《我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究》，《法商研究》2014年第2期。。

對此，可能會出現(xiàn)兩種質(zhì)疑，第一，以具體的刑罰裁量來反推行為的罪過形式的確立，如果刑罰裁量發(fā)生變化，那么該罪的罪過形式是否會發(fā)生變化？第二，同等類型法益侵害故意行為和過失適用同一法定刑完全可以在量刑階段予以區(qū)分，在罪過形式確定階段區(qū)分二者意義不大。具體來說，如果立法者將危險駕駛罪的最高法定刑由6個月的拘役改為3年以下有期徒刑，那么醉酒型的危險駕駛行為是否仍為過失的抽象危險犯？故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪雖然規(guī)定在同一法條之下適用同一法定刑，但是司法解釋將其適用不同的立案標(biāo)準(zhǔn)，完全可以在量刑階段解決故意和過失犯罪的區(qū)分問題。對于第一個質(zhì)疑，隨著風(fēng)險刑法規(guī)制的提前介入，無論是否承認(rèn)，過失的抽象危險犯作為一種行為類型，已然出現(xiàn)而且在未來的刑法之后還將會出現(xiàn)*針對過失的危險犯在我國刑法中存在與否在理論界有比較大的爭議。如陳興良教授認(rèn)為，我國刑法中并不存在過失犯的危險犯，這種立法狀況和我國所特有的行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制具有密切相關(guān)性。過失危險行為一般都只是行政處罰的對象，而不能進(jìn)入刑事立法的視野。并且主張只有處罰故意犯的危險犯的前提下，才能處罰過失的危險犯，認(rèn)為醉酒型危險駕駛罪為故意犯的危險犯。(參見陳興良：《過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角》，《政治與法律》2014年第5期)筆者并不贊同陳興良教授的論斷，風(fēng)險刑法理論為過失危險犯提供理論前提，事實(shí)上已經(jīng)出現(xiàn)并將在今后繼續(xù)存在。陳興良教授將醉酒型危險駕駛罪認(rèn)定為故意犯罪的主張實(shí)質(zhì)上仍然是基于故意過失對立關(guān)系而非位階關(guān)系而得出，為筆者所不采。。醉酒型危險駕駛罪的法定刑不可能超越交通肇事罪的法定刑，因?yàn)榍罢呤沁^失的危險犯，后者是過失的結(jié)果犯，后者與前者相比存在危險結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化。如果立法者發(fā)現(xiàn)危險駕駛罪的現(xiàn)有的刑罰裁量仍然無法解決酒后駕駛行為需要提高法定刑，那么提高后的法定刑的最高刑只能小于3年以下有期徒刑(而且不可能等于3年有期徒刑)，那么醉酒型危險駕駛罪作為過失的抽象危險犯應(yīng)當(dāng)是成立的。對于第二個質(zhì)疑，實(shí)質(zhì)上是涉及兼有型立法缺陷的消解。同等類型法益侵害的故意和過失行為應(yīng)當(dāng)適用不同的法定刑，并且故意的責(zé)任重于過失的責(zé)任是責(zé)任主義的題中之義，這一點(diǎn)是毫無疑問的。最佳的方式當(dāng)然就是故意犯罪和過失犯罪分屬于不同的刑法條文，并且規(guī)定不同的法定刑予以適用。在刑法未修改之前，以罪過位階論為視角，將其規(guī)范界定為過失犯罪則避免了違反責(zé)任主義之嫌，而認(rèn)為在故意過失分別定罪僅在量刑階段適用不同的法定刑的做法仍然會給司法操作帶來任意裁量的結(jié)果，根本無法保證其適用的正當(dāng)性。如果故意殺人和過失致人死亡規(guī)定適用同一法定刑，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在量刑階段適用不同的刑罰，但存在著司法機(jī)關(guān)將過失致人死亡與故意殺人同等對待的危險。

總的來說，罪過位階論是以限制故意犯罪適用范圍的規(guī)范目的出發(fā)，將價值判斷、刑事政策考量色彩濃重的量刑反制定罪思想適用于罪過形式確定的有益嘗試。正是基于該規(guī)范目的，扎根于量刑反制定罪，借助表面的責(zé)任要素，使得罪過位階論得以存續(xù)在我國刑法之中，對進(jìn)一步確定個罪的罪過形式、反思消解兼有型罪過形式、探析打擊錯誤處罰原則以及結(jié)果加重犯結(jié)構(gòu)都具有理論指導(dǎo)意義。

四、罪過位階論側(cè)面一：故意可以降格評價為過失犯罪

罪過位階論存在兩個側(cè)面，第一個側(cè)面就在于存在論上的故意可以降格評價為過失犯罪。該側(cè)面的展開，除了行文已提及的事實(shí)不清情形下間接故意的過失推定以及醉酒型危險駕駛罪故意降格評價為過失進(jìn)而以過失抽象危險犯評價之外，更多的表現(xiàn)則針對我國刑法之中大量存在的僅包括過失犯罪而沒有相應(yīng)的故意犯罪的情形。大多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持的觀點(diǎn)仍然是以沒有過失犯罪相對應(yīng)的故意犯罪為由，將該部分犯罪統(tǒng)一界定為故意犯罪，進(jìn)而使得故意犯罪處罰范圍更為廣泛，以維護(hù)以處罰故意犯罪為原則，過失犯罪為例外。如果承認(rèn)故意過失之間存在位階關(guān)系，認(rèn)同故意過失的構(gòu)造存在一致性，故意犯罪是過失犯罪的加重形態(tài)的話，那么大部分被認(rèn)為僅存過失犯罪而無對應(yīng)故意犯罪的相應(yīng)犯罪就存在著界定為過失犯罪的可能性。從行文中，筆者已然分析故意過失本體論之間的差異，堅(jiān)持意欲要素征表，故意過失之間僅存在回避可能性高低的區(qū)分。隨著風(fēng)險社會刑法理論的變革，過失犯罪的規(guī)制將進(jìn)一步擴(kuò)展，從保障人權(quán)和公民行動自由的角度出發(fā)，刑法以處罰故意犯罪為原則，并堅(jiān)持處罰過失犯罪為例外，不會發(fā)生根本性的變化。但是傳統(tǒng)刑法規(guī)制的格局在故意和過失犯罪分配的天平會隨著風(fēng)險刑法的介入而悄然發(fā)生變化，過失犯罪的砝碼和戲份會加重則是大勢所趨。適當(dāng)擴(kuò)張過失犯罪的適用范圍，并不會對人們的行動自由產(chǎn)生限制，因?yàn)樽镞^位階關(guān)系下過失犯罪的增加并非是將輕微的不法升格為過失犯罪，而是消解部分事實(shí)上的故意犯罪，以此來限制故意犯罪的處罰范圍。總體來說，罪過位階論的出發(fā)點(diǎn)是有利于被告人的，過失犯罪的擴(kuò)張是有益的。

按照責(zé)任主義原理的要求，過失犯罪應(yīng)當(dāng)存在與其相對應(yīng)的更為嚴(yán)重的故意犯罪，并且故意犯罪的處罰要重于過失犯罪。但是，在我國刑法中，僅存在過失犯罪而不存在故意犯罪的情形還是廣泛存在的。比如違規(guī)發(fā)放貸款罪、丟失槍支不報罪、食品監(jiān)管瀆職罪等。這些個罪在罪狀中的表述都存在造成嚴(yán)重后果，而嚴(yán)重后果的造成又往往歸結(jié)于第三人行為的犯罪中。行為人對待嚴(yán)重后果的發(fā)生是否需要有認(rèn)識以及是否存在過失的問題則涉及罪量因素為構(gòu)成要件要素還是客觀處罰條件的問題，其本質(zhì)仍然是以行為本位為中心還是依結(jié)果本位為中心作為認(rèn)識內(nèi)容的問題。對此，筆者傾向于堅(jiān)持結(jié)果本位作為原則，客觀處罰條件或者客觀超過要素作為補(bǔ)充適用*該部分并非筆者論述的重點(diǎn)，因此只表達(dá)基本立場，在堅(jiān)持結(jié)果本位的認(rèn)識內(nèi)容為原則的前提下部分承認(rèn)客觀超過要素。例如濫用職權(quán)罪中致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失視為客觀超過要素，進(jìn)而認(rèn)為濫用職權(quán)罪為故意犯罪，以作為瀆職犯罪中故意犯罪的基本法條并和玩忽職守罪過失犯罪基本法條對應(yīng)。但是在違規(guī)發(fā)放貸款罪、丟失槍支不報罪中的嚴(yán)重后果則堅(jiān)持認(rèn)為屬于結(jié)果的構(gòu)成要件要素。。以下筆者通過丟失槍支不報罪作為分析樣例，進(jìn)一步論證罪過位階論的適用。

我國《刑法》第一百二十九條規(guī)定了丟失槍支不報罪*《刑法》第一百二十九條規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”，該罪在客觀方面基本不存在爭論，至于主觀方面則是理論爭議之處。各種理論學(xué)說混戰(zhàn)，既有持故意犯罪，也有持過失犯罪，還存有復(fù)合罪過論、客觀超過要素以及客觀處罰條件等觀點(diǎn)。如果認(rèn)為該罪的罪過形式為過失犯罪，就必須考慮行為人對丟失槍支不及時報告造成嚴(yán)重后果主觀上持故意時，行為人構(gòu)成何罪。如果將丟失槍支不報罪認(rèn)定為過失犯罪，而根本不考慮丟失槍支不報造成嚴(yán)重后果持故意是否符合其他的構(gòu)成要件，至少會間接違反罪刑法定原則[28]。

如果行為人丟失槍支不及時上報并且故意放任嚴(yán)重后果的發(fā)生，那么行為人的行為是否會造成處罰上的漏洞呢？如行為人在將槍支丟失(這里的丟失既包括由于自身不注意而丟失也包括被盜竊、搶劫等他因的失去)，并且明知槍支控制者將要用丟失的槍支去進(jìn)行殺人行為，那么行為人是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪的幫助犯或者以危險方法危害公共安全罪就自然成為問題。對故意殺人罪持否定論的論者指出，丟失槍支不報告的行為，即使間接地引發(fā)了他人使用槍支去殺人的案件，也不可能追究丟失槍支者故意殺人罪的刑事責(zé)任。原因在于丟失槍支的行為并不符合故意殺人的類型化的行為*因?yàn)椤八^‘殺人’行為，并不包含偶然導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的一切行為，而必須類型性地導(dǎo)致他人死亡的行為”。[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1998年第3版，第125頁。轉(zhuǎn)引自：張明楷《罪過形式的確定》，《法學(xué)研究》2006年第3期。?；谕瑯拥睦碛?，當(dāng)行為人丟失槍支不報告，對他人利用該槍支實(shí)施搶劫行為持故意態(tài)度時，也不能認(rèn)定丟失槍支不報告的行為構(gòu)成搶劫罪。同時，也有持否定論的論者從相當(dāng)性的經(jīng)驗(yàn)法則評估否認(rèn)丟失槍支與其后犯罪之間的危險關(guān)聯(lián)以及不作為犯中結(jié)果回避可能性角度來論證[29]。至于以危險方法危害公共安全罪則更是存在違反罪刑法定主義之嫌，丟失槍支不報告與放火、爆炸等危險方法不具有相當(dāng)性，難以符合以危險方法危害公共安全罪的客觀要件。因此，否定論者基于防止處罰漏洞，借助于將嚴(yán)重后果界定為客觀的超過要素，進(jìn)而得出丟失槍支不報告罪為故意犯罪而非過失犯罪的結(jié)論。

如上文所言，丟失槍支不報罪罪過形式確立中對嚴(yán)重后果的理解以及是否承認(rèn)客觀超過要素，事實(shí)上仍然是以行為本位還是以結(jié)果本位作為認(rèn)識本質(zhì)的理解問題。不可否認(rèn)的是，在風(fēng)險社會下，針對行為危險本身的考慮顯得越發(fā)重要[30]。對危險品的管控對于維護(hù)社會秩序而言至關(guān)重要，但是否有必要將丟失槍支不報罪的處罰提前至不報行為本身，而將后果作為客觀處罰條件進(jìn)而先擴(kuò)張后限縮進(jìn)行適用呢？在筆者看來，堅(jiān)持傳統(tǒng)的結(jié)果本位為中心的認(rèn)識內(nèi)容足以應(yīng)對槍支管理活動所蘊(yùn)含的現(xiàn)代風(fēng)險。持客觀處罰條件論的論者認(rèn)為，丟失槍支不報罪處罰的是行為人丟失槍支而不予報告的行為，至于危害結(jié)果的認(rèn)識則是不必要的，僅作為限制刑罰適用的事由。無論對嚴(yán)重后果的出現(xiàn)是持故意還是過失，因?yàn)槠洳粓蟾嫘袨槭枪室獾模渥镞^形式僅為故意犯罪。堅(jiān)持將嚴(yán)重后果作為客觀構(gòu)成要件要素要求行為人主觀上必須加以認(rèn)識，丟失槍支不報罪處罰的不是行為人不報告的行為本身，而是行為人為不報告所出現(xiàn)的結(jié)果答責(zé)性。行為人主觀罪過形態(tài)是存在過失的，而故意放任嚴(yán)重后果的發(fā)生通過降格評價為規(guī)范上的過失，進(jìn)而認(rèn)定丟失槍支不報罪為過失犯罪，則是罪過位階論適用的結(jié)論。當(dāng)然，行為人明知自己丟失的槍支被他人用于殺人行為論證其成立不作為的故意殺人罪的幫助犯是存在理論上的空間的*不作為幫助犯是共犯與不作為犯的交叉形態(tài)，既符合不作為犯的特征，也具備幫助犯的特征。不作為幫助犯僅限于片面幫助的情形。不作為的幫助，其可罰的違法、可罰的責(zé)任以及整體呈現(xiàn)出來的應(yīng)受刑罰懲罰性明顯低于不作為正犯。因此，處罰不作為的幫助犯可謂“例外的例外”，更應(yīng)慎之又慎(參見張偉：《不作為幫助犯研究》，《法學(xué)論壇》2013年第2期)。而否認(rèn)論者提出的構(gòu)成要件類型化問題，則混淆了基本的構(gòu)成要件和被修正的構(gòu)成要件，丟失槍支不報的行為是符合故意殺人罪幫助犯的修正的構(gòu)成要件的，而不作為的結(jié)果回避可能性則可以通過風(fēng)險升高理論予以回應(yīng)。。只是與其承認(rèn)片面的不作為的幫助犯，不如在責(zé)任中承認(rèn)故意過失位階關(guān)系得出合理結(jié)論來得更加直接有效。事實(shí)上，通過罪過位階論的論證，所起到的效果和持故意論的客觀超過要素說在限制處罰范圍上是一致的，其根本的區(qū)別在于持客觀超過要素說將行為故意取代結(jié)果故意，進(jìn)而擴(kuò)大故意犯罪的適用范圍，對于被告人而言是不利的，所帶來的消極后果則更為嚴(yán)重。

罪過位階論的側(cè)面之一便是存在論上的故意可以降格評價為過失犯罪。針對有學(xué)者主張的我國刑法之中存在僅包括過失犯罪而沒有相應(yīng)故意犯罪的情形，將該部分犯罪統(tǒng)一認(rèn)定為故意犯罪的做法，完全可以通過罪過位階論，將該部分犯罪消解于過失犯罪之中。通過對丟失槍支不報罪罪過形式的分析，將存在論意義上的故意降格評價為過失犯罪，進(jìn)而將整個罪名的罪過形式確定為過失犯罪具有可行性。

五、罪過位階論側(cè)面二：過失不可以升格評價為故意犯罪

罪過位階論的第二個側(cè)面就在于不可將存在論的過失升格評價為故意犯罪。該側(cè)面的展開除了行文已然提及的對純粹故意概念的批判、同等法益侵害下故意過失處于同一法定刑的泄露國家秘密罪以及泄露軍事秘密罪之外，更多的表現(xiàn)則是我國刑法之中大量存在兼有性罪過的立法以及刑法理論中在打擊錯誤場合下對法定符合說的提倡。罪過位階論的倡導(dǎo)是責(zé)任主義下歸責(zé)于故意的不法和罪責(zé)要重于過失，過失和故意在同等法益侵害下應(yīng)當(dāng)在不同的法定刑下評價才是正當(dāng)?shù)?。一個存在論上過失的行為由于其本身是對法規(guī)范的不注意而非對法規(guī)范的敵對漠視態(tài)度，因此對行為人的責(zé)任非難應(yīng)當(dāng)僅限于過失犯罪之中，不可升格評價為故意犯罪。但是在刑事立法以及刑法理論研究中，將存在論上過失的行為升格評價為故意行為仍然隨處可見。為了更好的貫徹責(zé)任主義，就應(yīng)當(dāng)反思現(xiàn)有的刑事立法和刑法理論，在刑法教義學(xué)下盡可能消解諸如兼有型罪過立法所帶來的負(fù)面影響以及積極倡導(dǎo)改變諸如打擊錯誤法定符合說作為通說盛行的局面。下文即從“兼有型罪過”立法和打擊錯誤法定符合說這兩個方面進(jìn)行反思及批判。

(一)“兼有型罪過”立法模式之批判

“兼有型罪過”立法是指立法者將兩種不同罪過形式的犯罪行為糅合在一起共用一個復(fù)合的法定刑的情形[31]。“兼有型罪過”在我國刑法之中典型的表現(xiàn)除了故意、過失泄露國家秘密罪、軍事秘密罪之外，最為典型的是刑法中規(guī)定了大量如致人重傷死亡等結(jié)果加重犯的情形，對致人重傷死亡結(jié)果之出現(xiàn)既可以是基于過失的心理也可以是基于故意的心理，即過失之結(jié)果加重犯與故意之結(jié)果加重犯在同一法定刑下等同適用。爭議最終的焦點(diǎn)在于對于加重結(jié)果的罪過形式能否是出于故意。盡管我國刑法的司法解釋對于搶劫致人死亡、綁架并殺害被綁架人以及劫持航空器致人重傷死亡等罪名中，將加重結(jié)果的罪過形式包含了故意，從而使得包含故意的結(jié)果加重犯有權(quán)威性解釋的認(rèn)可，但是在理論上還存在探討的空間，也正是罪過位階論所要批判的立法現(xiàn)象。

反對將故意認(rèn)定為加重結(jié)果的罪過形式的理由，大致可以歸納為兩個方面：1.如果結(jié)果加重犯中對于加重結(jié)果的罪過形式包含故意，那么故意形態(tài)下的結(jié)果加重犯與過失形態(tài)下的結(jié)果加重犯，在同一條款中予以規(guī)定，有違反責(zé)任主義之嫌。2.對過失的結(jié)果加重犯和故意的結(jié)果加重犯在同一條款中規(guī)定，即意味著對于加重結(jié)果的罪過形式既可以是故意也可以是過失，然而我國刑法并未規(guī)定雙重罪過形態(tài)，有違反罪刑法定之嫌。對第一個理由，有學(xué)者可能會提出批判，將故意和過失在同一條款項(xiàng)下處相同的法定刑，表面上看，確實(shí)有違責(zé)任主義之嫌，但是仔細(xì)探究會發(fā)現(xiàn)問題的核心并不在于對加重結(jié)果的罪過形式包含故意違反責(zé)任主義的要求，而是結(jié)果加重犯本身可能存在違反責(zé)任主義，是結(jié)果歸責(zé)的產(chǎn)物[32]。因此，并不是對加重結(jié)果持故意的罪過形式本身存在違反責(zé)任主義，而是結(jié)果加重犯(故意基本犯+過失結(jié)果)本身有可能違反責(zé)任主義原則。以搶劫致人重傷死亡為例，搶劫過程中過失致人重傷和死亡與搶劫過程中故意傷害或者殺害被搶劫者致人重傷死亡的，同樣被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑。雖然說二者可以在量刑階段加以區(qū)分，但是在定罪上適用同樣的結(jié)果加重犯的犯罪形態(tài)。甚至可以說，故意基本犯+故意加重結(jié)果比過失基本犯+過失加重結(jié)果更加符合責(zé)任主義的要求?；蛟S這也就可以解釋世界各國普遍承認(rèn)結(jié)果加重犯并且將對結(jié)果的罪過界定為至少有過失的原因。但是，在筆者看來，上述論證對結(jié)果加重犯本身的認(rèn)識是存在偏差的。結(jié)果加重犯的加重根據(jù)主要存在單一形態(tài)論*單一形態(tài)論認(rèn)為，加重結(jié)果的發(fā)生只是客觀(加重)處罰條件，不需要行為人具有認(rèn)識和認(rèn)識可能性；結(jié)果加重犯與基本犯一樣，都是單純一罪；刑法之所以對結(jié)果加重犯加重刑罰，就是因?yàn)榭陀^上發(fā)生了加重結(jié)果。參見[日]香川達(dá)夫：《結(jié)果的加重の本質(zhì)》，慶應(yīng)通訊1978年版，第63頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的范圍與刑罰》，《法學(xué)研究》2005年第1期。、復(fù)合形態(tài)論*復(fù)合形態(tài)認(rèn)為，結(jié)果加重犯是基本犯的故意犯與加重結(jié)果的過失犯的復(fù)合形態(tài)；由于過失犯一般不處罰未遂，所以沒有發(fā)生加重結(jié)果，也不成立結(jié)果加重犯。參見[日]福田平：《刑法總論》，有斐閣2001年全訂第3版增補(bǔ)版，第226頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的范圍與刑罰》，《法學(xué)研究》2005年第1期。、危險性說*危險性說認(rèn)為，結(jié)果加重犯不是基本犯與加重結(jié)果之間的單純外形上存在關(guān)聯(lián)的犯罪類型，而是由于固有的不法內(nèi)容(危險關(guān)聯(lián))使基本犯與加重結(jié)果具有內(nèi)在的密切關(guān)聯(lián)和特定構(gòu)造的犯罪類型。參見[日]丸山雅夫：《結(jié)果的加重犯之構(gòu)造》，《現(xiàn)代刑事法》，2003年第4號，第45頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的范圍與刑罰》，《法學(xué)研究》2005年第1期。。其中危險性說比單一形態(tài)論和復(fù)合形態(tài)論具有優(yōu)勢，也符合責(zé)任主義原則。因此，并不能將結(jié)果加重犯歸咎為是封建主義結(jié)果責(zé)任的產(chǎn)物，結(jié)果加重犯處罰的依據(jù)在于立法者基于刑事政策的考量，進(jìn)而類型性地將加重結(jié)果的發(fā)生概率極高的一定范圍的故意犯，在立法過程中就已經(jīng)有選擇的挑選歸納出來并作為特別法定的一罪而加以明文規(guī)定。也有學(xué)者通過與英美法系中的重罪謀殺罪做對比，并以自陷禁區(qū)以及犯罪預(yù)防等尋求結(jié)果加重犯的處罰依據(jù)[33]。應(yīng)當(dāng)說，結(jié)果加重犯作為法定的一罪是規(guī)范評價的產(chǎn)物，絕不可以將故意犯和過失犯的法定刑簡單相加。因此，將故意的結(jié)果加重犯(事實(shí)上并不認(rèn)為結(jié)果加重犯包含故意)與過失的結(jié)果加重犯在同一法定刑下規(guī)定本身是違反責(zé)任主義的，而非結(jié)果加重犯本身違反責(zé)任主義。第二個理由，對雙重罪過的否定事實(shí)上涉及結(jié)果加重犯的構(gòu)造，涉及對基本犯的罪過和加重結(jié)果的罪過的認(rèn)定以及結(jié)果加重犯作為法定一罪的罪過形式的確定。從存在論角度上看，確實(shí)存在著基本犯的罪過和加重結(jié)果的罪過的雙重罪過形式，但是在規(guī)范評價上結(jié)果加重犯作為加重的犯罪構(gòu)成只能是一個罪過形式，必須堅(jiān)持一罪一罪過的原則。因此在筆者看來，結(jié)果加重犯的構(gòu)造僅僅包括兩種情形，“故意的基本犯+過失加重結(jié)果”以及“過失的基本犯+過失加重結(jié)果”兩種形式。即在結(jié)果加重犯之中對于加重結(jié)果的罪過形式只能出于過失，不能包含故意，否則就屬于雙重罪過，違反犯罪構(gòu)成理論和罪數(shù)理論。對于故意的基本犯+故意加重結(jié)果的情形，只能認(rèn)定為數(shù)罪或者是結(jié)合犯，而不能是法定一罪的結(jié)果加重犯。

但是，刑事立法過程中出現(xiàn)了大量的故意的結(jié)果加重犯，如搶劫致人重傷死亡。如何在教義學(xué)層面上最大程度消解“兼有型罪過”立法所帶來的違反責(zé)任主義的后果則是問題的關(guān)鍵。將存在論上的故意降格為過失顯然并非解決問題的良好出路，更為務(wù)實(shí)的態(tài)度則是在客觀層面上對過失的結(jié)果加重犯進(jìn)行限制，使得過失的結(jié)果加重犯的客觀不法加強(qiáng)，以彌補(bǔ)其在主觀不法上與故意的結(jié)果加重犯的差距，達(dá)到罪刑相適應(yīng)的效果。以搶劫致人重傷死亡為例，搶劫者在搶劫過程中過失地致使被搶劫者死亡和搶劫罪為了方便搶劫將被搶劫者殺害存在著主觀不法上的差異。雖然在最終結(jié)果不法上都是剝奪他人的生命，使被害人生命喪失，但是可以在行為不法上對過失致人死亡的行為進(jìn)行限制，比如以特別殘忍手段對被害人進(jìn)行傷害導(dǎo)致被害人傷害致死，以此彌補(bǔ)主觀不法之不足，同樣體現(xiàn)著量刑反制定罪的思想。在“兼有型罪過”立法沒有做出更改之前，以量刑反制定罪的思想為指導(dǎo)，通過對過失行為客觀不法特別是行為不法的限制，以此和故意行為相匹配或許是目前看來最大程度消解“兼有型罪過”最為有益的努力和嘗試。

(二)打擊錯誤法定符合說之批判

針對具體打擊錯誤具體符合說和法定符合說的對立，德國刑法一直以來主張具體符合說，主張打擊錯誤應(yīng)以意欲之犯罪的未遂犯與錯誤犯罪之過失犯并合處罰[34]。法定符合說作為通說，受到日本刑法學(xué)界老一輩著名學(xué)者如團(tuán)藤重光、大谷實(shí)、大塚仁等學(xué)者的大力倡導(dǎo)以及司法判例的支持。但最近具體符合說在日本也得到如山口厚等教授的支持而成為有力學(xué)說。在英美法系之中，對具體打擊錯誤的處罰通過犯意轉(zhuǎn)移原則來事實(shí)上站在支持法定符合說陣營一邊，但是該原則自產(chǎn)生之始就不乏反對者，而且批判的聲音愈演愈烈[35]。無論是大陸法系的德國、日本還是英美法系國家，在具體打擊錯誤場合下，法定符合說正遭受著具體符合說的強(qiáng)勢沖擊而江河日下。規(guī)范評價論下的罪過位階論，禁止將一個存在論上過失的行為升格評價為故意犯罪，而法定符合說無視法益侵害主體個別化而直接認(rèn)定為故意犯罪，顯然是違背罪過位階論的。

對具體符合說和法定符合說分歧的本質(zhì)，有學(xué)者提出二者的根源在于對“故意”的抽象程度不同[36]。在筆者看來，對“故意”抽象程度的不同，僅僅說明了具體符合說和法定符合說都是規(guī)范評價的產(chǎn)物，都是以一般人的視角來認(rèn)定故意，采取規(guī)范的構(gòu)成要件去評價，而非存在論上的思維。因此，具體符合說又被稱為具體的法定符合說。甚至在山口厚教授看來，抽象的法定符合說未能使構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷和“法定符合”的基準(zhǔn)發(fā)生連動，其作為法定的符合說存在著基本的疑問[37]。具體符合說和法定符合說本質(zhì)的區(qū)別就在于法益主體的個別化是否需要作為重要的內(nèi)容而予以認(rèn)識，具體符合說則是主張不抽象化法益主體的個別化，而法定符合說則是完全抽象化，將構(gòu)成要件所有的事實(shí)抽象看待。這樣就導(dǎo)致了在并發(fā)事件處理上無論是一故意說還是數(shù)故意說再次返回到具體故意的認(rèn)定上出現(xiàn)理論解釋不通的境遇。因此，對故意殺人罪的認(rèn)定必須是特定的法益主體，否則會造成司法上處斷的困境[38]。

法定符合說的缺陷還在于通過對構(gòu)成要件的抽象理解，事實(shí)上將一個存在論上過失的行為甚至是一個意外事件評價為故意犯罪。如行為人意圖殺害甲，開槍射擊，由于射擊技術(shù)差，沒有擊中甲，恰巧擊中了突然出現(xiàn)的乙，結(jié)果導(dǎo)致乙的死亡。行為人對于乙的死亡由于缺乏預(yù)見可能性，既不存在故意也不存在過失的情況下，按照法定符合說的觀點(diǎn)，只要行為人意圖殺害人，并且由于殺害行為而真的殺了人，那么就應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪的既遂處理。但是行為人對甲僅存在故意殺人的未遂，而對乙的死亡連過失都沒有，僅僅是一個意外事件。按照一故意說，行為人對死亡的乙存在殺人的故意，而數(shù)故意說則是將對乙的死亡也認(rèn)定為故意，無論是一故意說還是數(shù)故意說，實(shí)質(zhì)上都是將存在論上的一個意外事件升格為故意，進(jìn)而以故意犯罪的既遂犯論處，是完全違背罪過位階論的。再以刑法分則中搶劫致人重傷死亡為例，對于結(jié)果加重犯中的致人重傷死亡的理解，就存在著是否包括被搶劫者以外的第三人以及同案犯的爭議。日本多數(shù)判例支持死傷的范圍不以搶劫的對象為限*例如，最高裁判所曾有判例認(rèn)為，搶劫犯為了免受逮捕，致警察死傷，構(gòu)成本罪；搶劫犯在開槍射殺被害人時，擊中了沒有預(yù)料到的第三者，也構(gòu)成本罪。參見劉明祥：《財產(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第159頁。。最有爭議的是搶劫致人死亡中“人”的范圍是否包含搶劫犯罪的同案犯。有學(xué)者認(rèn)為，對死傷的結(jié)果應(yīng)當(dāng)有所限制，搶劫犯實(shí)施暴力時，誤傷同案犯，或者搶劫犯之間發(fā)生爭斗造成死傷不屬于搶劫致人死傷罪。死亡的對象還必須是直接或者間接對搶劫相關(guān)連行為有妨礙的人[39]。因此，對于搶劫致人重傷死亡的結(jié)果加重犯中打擊錯誤的處理，是否需要區(qū)分被害人和無關(guān)第三人以及同案犯就成為問題的焦點(diǎn)。如果堅(jiān)持法定符合說，致人重傷死亡的“人”應(yīng)當(dāng)不予區(qū)分，無論是具體的哪個人，在規(guī)范評價上是沒有區(qū)別的。將搶劫致人重傷死亡作為結(jié)果加重犯，進(jìn)而加重行為人的法定刑，其原因主要是搶劫行為造成了與一般搶劫相比更為嚴(yán)重的危害人身法益的嚴(yán)重后果，至于死傷者是被害人本人，還是搶劫現(xiàn)場的觀望者或勸阻者以及同案犯，對衡量社會危害性程度并沒有實(shí)質(zhì)性的影響[40]。但是法定符合說是存在問題的。在搶劫致人重傷死亡的場合下，實(shí)施暴力行為導(dǎo)致被害人重傷死亡或者為抗拒抓捕導(dǎo)致警察重傷死亡以及誤傷無辜第三人的情形所包含的風(fēng)險性是結(jié)果加重犯本身所能夠提前預(yù)設(shè)的，而導(dǎo)致同案犯甚至行為人自身重傷死亡的情形則完全不同，這也充分說明了作為致人重傷死亡的“人”之間在規(guī)范評價上是應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別的。行為人對被害人實(shí)施傷害，導(dǎo)致被害人輕傷且無力反抗，在行為人準(zhǔn)備繼續(xù)實(shí)施侵害中過失地傷害到自己，導(dǎo)致自己重傷、死亡的情形下，在刑法規(guī)范評價上就不能認(rèn)定為故意傷害致人重傷、死亡*故意傷害致人重傷的結(jié)果加重犯中對被害人造成輕傷則過失致使自己重傷或死亡并非不可能。如周星馳電影《國產(chǎn)凌凌漆》中周星馳有一把特殊的槍，開第一槍時子彈是從正面打出，而開第二槍時子彈則從反方向打出。假設(shè)甲擁有這樣一把槍，但并不知道槍的使用方法，甲開第一槍將乙打傷，致乙受輕傷，甲繼續(xù)以傷害的故意朝乙射擊結(jié)果子彈反向打出，導(dǎo)致自己中槍深受重傷。如果堅(jiān)持法定符合說，那么對甲的行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害致人重傷的結(jié)果加重犯，事實(shí)上就將過失的自傷行為規(guī)范評價為故意傷害行為。。同樣的情形適用于搶劫致人重傷死亡結(jié)果加重犯的同案犯上，無論是行為人自身還是同案犯，二者屬于同一陣營，是行為和風(fēng)險承擔(dān)的共同體，導(dǎo)致同案犯重傷死亡應(yīng)當(dāng)與導(dǎo)致行為人自身重傷死亡同等看待，而非與被害人一方同等看待。根據(jù)具體的符合說，搶劫致人重傷死亡中“人”的理解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)陣營的不同即屬于被害人一方還是行為人一方而予以區(qū)別對待，體現(xiàn)法益侵害主體的個別化對打擊錯誤的影響，否則就會造成事實(shí)上將過失自傷的行為錯誤地評價為故意。

總之，罪過位階論的側(cè)面之二便是不可以將存在論的過失升格評價為故意犯罪。通過對“兼有型罪過”立法模式的批判，主張結(jié)果加重犯對加重結(jié)果的罪過形式只能是過失而不能是故意，而對立法中已經(jīng)存在的故意的結(jié)果加重犯則側(cè)重于在客觀不法上進(jìn)行限制以最大程度上消解“兼有型罪過”。打擊錯誤的場合下，法定符合說存在著將過失行為升格評價為故意犯罪的錯誤做法，因而必須予以抵制。打擊錯誤的處理原則應(yīng)當(dāng)重視法益侵害的個別化，維護(hù)罪過位階論，倡導(dǎo)具體的法定符合說的適用。

六、結(jié)語

罪過位階關(guān)系是立足于解決個罪罪過形式、打擊錯誤處罰規(guī)則以及兼有型立法模式的反思等問題的意識之上，通過堅(jiān)持結(jié)果本位的故意過失的存在論基礎(chǔ)，在故意過失雙重地位的犯罪論體系之下，重構(gòu)新康德主義下規(guī)范論價值判斷的功能界定，并在具有實(shí)質(zhì)正義理念的“量刑反制定罪”指導(dǎo)下的理論探究。初步得出以下結(jié)論：

1.故意過失應(yīng)當(dāng)區(qū)分存在論的故意過失和規(guī)范論的故意過失，進(jìn)而提出罪過位階論是規(guī)范責(zé)任論的產(chǎn)物，存在論的故意可以降格評價為過失犯罪，而存在論意義下的過失則不能升格評價為故意犯罪。

2.現(xiàn)行刑法理論的哲學(xué)根基便是新康德主義存在和當(dāng)為的二元對立，但完全脫離存在論基礎(chǔ)的規(guī)范構(gòu)建則變成純粹法學(xué)。對待新康德主義的態(tài)度，只需要認(rèn)同其價值判斷的方法即可，而新康德主義本身則變得無關(guān)緊要。規(guī)范論的規(guī)范理解即在重視價值判斷方法之上不可脫離其存在論基礎(chǔ)。故意過失在存在論層面上的界限，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以結(jié)果本位為基礎(chǔ)的故意本質(zhì)以及意欲要素為認(rèn)識要素征表的前提下，故意過失區(qū)分僅在對結(jié)果認(rèn)識程度的差異，并作為其罪過位階論的規(guī)范評價基礎(chǔ)。

3.結(jié)合我國《刑法》第十四條和第十五條的規(guī)定，將“輕信能夠避免”作為表面的責(zé)任要素，在一個出于故意的行為事實(shí)清楚的情況下，對行為人以過失犯罪論處提供理論和規(guī)范上的支持。在程序法上通過存疑有利于被告的間接故意的過失推定，一定程度上和罪過位階論是一致的，但并非實(shí)體法上罪過位階論的全部。罪過位階論既包括事實(shí)不清情況下故意評價為過失的降格以求，也存在著事實(shí)清楚情況下故意規(guī)范評價為過失犯罪的情形。

4.通過立足于實(shí)質(zhì)正義的“量刑反制定罪”兩層次含義的界定，主張以刑制罪，反對違反罪刑法定的以刑定罪。罪過位階論是以限制故意犯罪適用范圍的規(guī)范目的處罰，將價值判斷、刑事政策考量色彩濃重的量刑反制定罪適用于罪過形式確定的有益嘗試。

5.針對我國刑法之中存在僅包括過失犯罪而沒有相應(yīng)故意犯罪的情形，將該部分犯罪統(tǒng)一認(rèn)定為故意犯罪的做法，完全可以通過罪過位階論，將該部分犯罪消解于過失犯罪之中。通過對丟失槍支不報罪罪過形式的確定，將存在論意義上的故意降格評價為過失犯罪，進(jìn)而將整個罪名的罪過形式確定為過失犯罪具有可行性。

6.通過對“兼有型罪過”立法模式的批判，主張結(jié)果加重犯對加重結(jié)果的罪過形式只能是過失而不能是故意，而對立法中已經(jīng)存在的故意的結(jié)果加重犯則側(cè)重于在客觀不法上進(jìn)行限制以最大程度上消解“兼有型罪過”。打擊錯誤的場合下，法定符合說存在著將過失行為升格評價為故意犯罪的錯誤做法，因而必須予以抵制。打擊錯誤的處理原則應(yīng)當(dāng)重視法益侵害的個別化，維護(hù)罪過位階論，倡導(dǎo)具體的法定符合說的適用。

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責(zé)任編輯:王瑞

Research on the Relationship between Intentional Fault Position——On the Construction and Advocacy of the Theory of Fault Position

Song Ying

(LawSchoolofRenmingUniversity，Beijing100872)

The theory of the fault position of the relationship between intention and negligence is established on the basis of intentional negligence and standard theory.Under the normative responsibility theory,the construction of pure intentional concept is not desirable,and the normative understanding of the normative theory lies in the value judgment.The boundary of the existence of intentional negligence is not the will factor,but the difference of the degree of cognition based on the result basis.Through the identification of the elements of the surface of the fourteenth and fifteenth elements of the Chinese criminal law,it can provide normative support for the theory of fault position.The essence of the theory of the construction of the theory of fault position is rooted in the conviction of sentencing.The theory of fault position contains two aspects:one is one deliberate act can be evaluated as a negligent crime;the other is the fault can be evaluated for an intentional crime further.Advocating the theory of fault position has reference value on crime form,the aggravated consequential offense and the combat error.

the theory of fault position;the existence theory;the standard theory;the conviction of sentencing

2015-11-18

宋盈(1990—)，男，安徽亳州人，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。

D924.1

A

2095-3275(2016)03-0041-17