許望

[摘 要]《法律適用法》的順利通過標志著中國國際私法立法發(fā)展的里程碑，一方面是對既往立法的集大成，另一方面也會對中國未來國際私法的發(fā)展產生深遠的影響。圍繞該法所體現(xiàn)的法律原則，就最密切聯(lián)系原則在該法中的法律地位，有必要做仔細地梳理，以把握最密切聯(lián)系原則在中國發(fā)展的脈絡，同時對最密切聯(lián)系原則的未來有一個更加清晰地認識。

[關鍵詞]最密切聯(lián)系原則；法律適用法；法律原則；國際私法立法

[中圖分類號]D997 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）2 — 0073 — 03

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（下文簡稱“法律適用法”）自2010年10月28日通過之后，學界對于該法的評價出現(xiàn)了不同的聲音，特別是針對該法第二條第二款所體現(xiàn)的最密切聯(lián)系原則，甚至在不同的學者之間引起了激烈的爭論。有學者認為，法律適用法“在一般條款中規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，宣示著最密切聯(lián)系原則作為國際私法的一般原則被確立起來，這對我國國際私法的立法和實踐都有很重要的理論和實踐意義”?！?〕當然，也有學者持相反的觀點，認為“該規(guī)定賦予最密切聯(lián)系規(guī)則以兜底救濟的地位，也因此將其排除在涉外民事關系法律適用的基本原則之外”。〔2〕因此，對于最密切聯(lián)系原則是否是法律適用法的基本原則之一，法律適用法第二條第二款的規(guī)定意味著最密切聯(lián)系原則在中國的發(fā)展，還是倒退，學界并沒有取得廣泛的共識。

一、法律適用法總則中的最密切聯(lián)系原則

（一）對法律適用法第二條的分析——基于立法草案的視角

法律適用法在第一章一般規(guī)定（總則）第二條規(guī)定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”。但此項規(guī)定最終表述的形成在立法草案完善的過程中卻頗為周折，幾易其稿。法律適用法草案2010年6月10日修改稿、2010年8月28日二次審議稿、最終通過的法律適用法均在第一章一般規(guī)定中規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的內容，但條款的具體內容和位置在不同的草案中經歷了變化。

2010年6月10日修改稿在第一章有兩個條文具體規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的內容，可以有助于考察立法者在立法過程中對最密切聯(lián)系原則的考量。該草案第六條規(guī)定“依照本法或者其他法律確定的涉外民事關系適用的法律，因有特殊情形，明顯與涉外民事關系不具有最密切聯(lián)系的，除當事人依法選擇適用的法律外，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”；第七條規(guī)定“本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”。但2010年8月28日草案在第一章中就最密切聯(lián)系原則將2010年6月10日草案的兩個條文合并為一個條文；其第三條規(guī)定“涉外民事關系適用的法律，應當與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系。本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”。而在最后獲得通過的法律適用法正式條文只在第一章中規(guī)定了一個條文，也就是法律適用法第二條的規(guī)定?！?〕

通過對以上三個文件相關內容的的分析對比，可以發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則在立法產出過程中發(fā)生了很大的變形。在2010年6月10日草案里，首先確認了最密切聯(lián)系原則的重要地位，然后再確定了最密切聯(lián)系原則補缺的功能。在2010年8月28日草案里，雖然將最密切聯(lián)系原則合并為一個條文，但卻將條文的位置提前，規(guī)定在第三條，同時也是更明確的確立了最密切聯(lián)系原則的法律原則地位，然后再賦予其在法律規(guī)定缺失的情況下的補遺功能。相比2010年6月10日草案從反向確認最密切聯(lián)系原則的重要地位、條文位置相對靠后，2010年8月28日草案則向前邁出了重要一步，不僅從正向明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則具有法律原則的地位，并且條文位置前移，在內容和體例上均顯示出草案起草者最密切聯(lián)系原則的重視。但是在最后正式的法律條文中，卻刪去了2010年8月28日草案中第三條第一款“涉外民事關系適用的法律，應當與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系”的內容，將其第二款附到了草案第二條的后面作為正式條文的第二款?？梢哉f，草案第三條的內容一部分消失，一部分被接收，最終的結果是草案第三條的內容消失了。可以看出，在法律適用法的正式條文里，最密切聯(lián)系原則的內容不僅是不完全的，而且其地位也降低了不少。在這個過程中，立法者的意圖是明顯的。對此，有學者評論道，法律適用法既沒有像奧地利《關于國際私法的聯(lián)邦法律》第1條那樣將“最強關系原則”上升為一般原則，也沒有像瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法律》第15條第1款那樣采取例外條款的形式，而是把最密切聯(lián)系原則作為一項補充性原則。〔4〕

在法律適用法的制定過程中，全國人大常委會廣泛征求意見，特別是理論界和實務界的意見。最高人民法院作為實務界的代表，對法律適用法草案開展了深入的討論。考慮到法律適用法草案的起草以法學專家為主，而條文的最后產出又不符合法律起草者的意圖，可知最高人民法院的意見對法律適用法的最后形成產生了很大的影響。就學界而言，確立最密切聯(lián)系原則的法律原則地位，不僅符合國際私法的立法趨勢，更有助于實現(xiàn)國際私法領域里的實質正義。但就實務界而言，確立最密切聯(lián)系原則會賦予法官較大的司法裁量權，但最密切聯(lián)系原則的適用需要具有精細化法律思維的法官群體，而目前中國法官的整體素養(yǎng)尚不能適應這一要求。立法者擔心最密切聯(lián)系原則過于靈活的法律選擇方式會導致司法實踐的不統(tǒng)一，造成涉外法律適用的混亂。當然，這是法官積極適用最密切聯(lián)系原則可能會導致的結果。但現(xiàn)實是，法官為了避免法律選擇和困難，會消極的適用最密切聯(lián)系原則，從而實現(xiàn)向本國法適用的逃逸。國內人士的抽樣調查表明，我國法院在涉外司法實踐中，適用中國法的概率平均在97%左右。①由此可知，在司法實踐中，中國的法官在絕大多數涉外案件中，均形成了適用中國法的習慣。如果法律適用法再明確確立最密切聯(lián)系原則的法律原則地位，則更會加劇涉外案件法律適用的本土化傾向?；诂F(xiàn)實的考量，法律適用法的最終立法便犧牲了最密切聯(lián)系原則在國際私法上看似呼之欲出的光明未來。所以，筆者認為此種情況的出現(xiàn)是國際私法的理論發(fā)展與滯后的司法現(xiàn)實在經過不斷地博弈和拉鋸之后所做的一個無奈的妥協(xié)。

（二）對法律適用法第六條的分析——多法域情況下的法律適用

法律適用法在一般規(guī)定中，除了第二條，還在第六條規(guī)定了涉及最密切聯(lián)系原則的內容：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律”。該條雖然在體例上位于第一章一般規(guī)定之中，但不屬于原則性的法律條文，其更接近于具體的操作層面上的規(guī)定，即在適用外國法律時，如果該外國是多法域國家，該條規(guī)定指導法官做出正確的法律選擇。

通過比較該條與民通意見第192條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)該條并沒有繼承民通意見的規(guī)定。在多法域法律適用的情況下，民通意見采取了“多法域國家的區(qū)際私法規(guī)則+最密切聯(lián)系原則補遺”的方式，而法律適用法摒棄了遵從多法域國家區(qū)際私法規(guī)則的前置性條件，改為統(tǒng)一直接適用最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！?〕可以說，在中國國際私法立法上，最密切聯(lián)系原則成為多法域情況下法律適用的唯一考量。即在第二條對最密切聯(lián)系原則的法律原則性地位做了減損之后，在多法域法律適用領域又做了有限的補償。

出現(xiàn)這一變化的原因，筆者認為一方面是法律適用法第九條已經明確排除了外國法律適用法（即外國沖突法規(guī)則）的適用。在多法域國家，很多國家的區(qū)際私法規(guī)則和國際私法規(guī)則實質上是同一適用的。比如，在英國，英格蘭法院的法官就將國際私法規(guī)則適用于與蘇格蘭、威爾士、北愛爾蘭發(fā)生的涉外民商事爭議。因此，如果采用民通意見的方式，則會導致間接適用外國的沖突法規(guī)則，與法律適用法第九條的規(guī)定會有矛盾之處。為了保持法律體例上的邏輯性，法律適用法就摒棄了民通意見的方式。另外一方面，最密切聯(lián)系原則在多法域法律適用領域的拓展并全面占領該領域也是出于簡化法官司法任務的考量。根據新的規(guī)定，在多法域法律適用的情況下，法官不必再費盡心力查清該外國的區(qū)際私法規(guī)則，而可以直接適用最密切聯(lián)系進行法律選擇和適用，有助于提高司法效率?！?〕

二、體現(xiàn)在法律適用法分則中的最密切聯(lián)系原則

（一）對法律適用法第十九條的分析

法律適用法在第二章（民事主體）第十九條規(guī)定“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律?！?/p>

法律適用法該條的規(guī)定可以說是對民通意見第182條和第183條的超越。法律適用法采用了經常居所地的概念，在涉外民商事領域擴大了經常居所地法律的適用。鑒于此，法律適用法在屬人法立法上就沒有沿襲民通意見的規(guī)定，而是進行重新建構。根據此條規(guī)定，在自然人具有多重國籍并在國籍國無經常居所的情況下，最密切聯(lián)系原則才能適用?？梢哉f，在屬人法領域，最密切聯(lián)系原則起到的只是輔助進行法律選擇的功能，以解決國際私法領域存在國籍沖突情況下的法律適用，因此只能在有限的范圍內確定某個外國的法律作為準據法。

（二）對法律適用法第三十九條的分析

法律適用法在第五章（物權）第三十九條規(guī)定“有價證券，適用有價證券權利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律”。

在第五章物權部分，只有該條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的內容。從條文分析來看，該條在有價證券法律適用領域確立了無條件的選擇性雙邊沖突規(guī)范，有價證券權利實現(xiàn)地法律與其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律之間并沒有主次關系，賦予了法官選擇的權利。

需要思考的是，立法者沒有僅僅規(guī)定有價證券適用與有價證券有最密切聯(lián)系的法律，而是將權利實現(xiàn)地法律單獨表征出來與最密切聯(lián)系的法律并列規(guī)定，表明了立法者對法官自由裁量權的不信任，也表明立法者希望法官在有價證券糾紛領域能對權利實現(xiàn)地法律給予足夠的重視。

筆者認為，立法者在這里的態(tài)度是模糊的，一方面對適用最密切聯(lián)系原則的結果一致性表示了懷疑，明確提示了權利實現(xiàn)地法律，但又沒有明確規(guī)定權利實現(xiàn)地法律與最密切聯(lián)系法律之間的優(yōu)先次序。在司法實務中，如果權利實現(xiàn)地法律是一個陌生的法律或查明有困難的法律，法官很容易利用最密切聯(lián)系原則的規(guī)定作為擋箭牌實現(xiàn)向本國法的逃逸。

（三）對法律適用法第四十一條的分析

法律適用法在第六章債權第四十一條規(guī)定“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。

該條與民法通則、海商法、民用航空法、合同法的規(guī)定相比，在涉外合同領域加入了特征履行的內容。即在當事人意思自治缺位的情況下，不再統(tǒng)一適用最密切聯(lián)系原則，而是可以選擇特征履行地法律或者最密切聯(lián)系的法律。與第三十九條有價證券法律適用的規(guī)定一樣，立法者在這里的態(tài)度同樣是模糊的。筆者認為，在涉外合同領域，立法者隱含了限制最密切聯(lián)系原則的意圖，只是沒有明確的規(guī)定以特征履行說限制最密切聯(lián)系原則的適用。

三、結論

法律適用法通過之前，中國的國際私法立法是分散的，具體規(guī)定散落在在各個單行法律的規(guī)定之中，不僅是破碎的，而且各個條文之間、條文與司法解釋之間時常發(fā)生沖突，因此是不成體系的?！?〕法律適用法作為新中國第一部統(tǒng)一的國際私法立法性文件，其意義是里程碑的，對此，理論界和實務界均給予了明確肯定。但是，就最密切聯(lián)系原則而言，國際私法立法的里程碑意義不代表最密切聯(lián)系原則在取得了具有里程碑意義的發(fā)展。

在法律適用法五十二個條文中，規(guī)定有最密切聯(lián)系原則內容的僅有五個條文，其中，總則（一般規(guī)定）部分規(guī)定了兩條，民事主體部分規(guī)定了一條，物權部分規(guī)定了涉及有價證券的一條，債權部分規(guī)定了涉及涉外合同的一條，在婚姻家庭、繼承、知識產權等部分均沒有涉及最密切聯(lián)系原則的具體規(guī)定。因此，不能說法律適用法明確確立了最密切聯(lián)系原則在該法中具有法律原則的重要地位。因為法律原則必須是貫穿整部立法的中心線索和建構整部立法的龍骨，而綜觀法律適用法，最密切聯(lián)系規(guī)則只是其中一些規(guī)則的立法根據，遠未成為整部立法的制定基礎。該法對此規(guī)定得很清楚，它只是將最密切聯(lián)系規(guī)則作為無法可依時的補充規(guī)則而已，并無意將之提升至法律基本原則的地位。同時，與國際私法的另一重要原則——意思自治原則相比，最密切聯(lián)系原則的地位明顯不及意思自治原則的地位，并且根據法律適用法的規(guī)定，意思自治擺脫了諸多限制，獲得了極廣闊的適用空間，與最密切聯(lián)系狹窄的適用領域形成了鮮明的對比。①

筆者認為，與法律適用法之前的國際私法立法相比，尤其是與意思自治原則擴展到侵權領域相比，最密切聯(lián)系原則在國際私法立法領域撤退的趨勢是很明顯的。民法通則和民通意見關于扶養(yǎng)領域最密切聯(lián)系原則的規(guī)定被法律適用法摒棄，而代之以弱者利益保護的原則。如法律適用法第二十九條規(guī)定“扶養(yǎng)，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權益的法律”。伴隨著意思自治原則的擴張、保護弱者利益原則的擠壓，再加上立法者限制最密切聯(lián)系原則的意圖，最密切聯(lián)系原則使用的領域限縮了不少，導致在涉外民商事糾紛各個具體領域的條文規(guī)定很少。結果是，最密切聯(lián)系原則只有在國際私法的各個具體領域未作規(guī)定的情況下，始有適用的余地，并起到發(fā)揮補遺的作用，遠遠不具有作為一項法律原則應當具有的重要地位。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕方杰.最密切聯(lián)系原則適用方式探析——《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》為背景〔J〕.南京師范學院學報：社會科學版，2011，（08）.

〔2〕劉想樹.論最密切聯(lián)系的司法原則化〔J〕.現(xiàn)代法學，2012，（05）.

〔3〕李雙元.涉外民事關系法律適用法的制定研究〔M〕.長沙：湖南人民出版社，2013：578—584.

〔4〕陳衛(wèi)佐.涉外民事法律關系適用法的中國特色〔J〕.法學論壇，2011，（11）.

〔5〕奇湘泉.論《涉外民事關系法律適用法》的立法特點〔J〕.西北大學學報：哲學社會科學版，2011，（03）.

〔6〕袁雪.法律選擇中的最密切聯(lián)系原則探析——以<涉外民事關系法律適用法>的規(guī)定為角〔J〕.理論與現(xiàn)代化，2012，（06）.

〔7〕郭玉軍，樊婧.《涉外民事關系法律適用法》的適用及其反思》〔J〕.社會科學輯刊，2013，（21）.

〔責任編輯：陳玉榮〕