吳嘉琎

摘 要：在國際投資里，當東道國和投資者發(fā)生爭端的時候，采用仲裁解決的方式十分常見。但是國際投資仲裁與商事仲裁不同，投資仲裁經(jīng)常會涉及到東道國的公共利益。因此，一味的堅持與商事仲裁一樣高標準的保密性對東道國的公共利益沒有好處，所以我們要在保證秘密性的前提之下增強國際投資仲裁的透明度。加強投資仲裁的透明度可以使公眾了解和參與仲裁程序，能夠很好地監(jiān)督政府的行為，并且有助于重塑公眾對投資仲裁的信心。這樣也對仲裁制度的長遠發(fā)展大有裨益。

關(guān)鍵詞：投資仲裁；透明度；公共利益；法庭之友

一、國際投資仲裁的概念和特點

國際投資仲裁，是指采取仲裁的方式解決國際投資活動中的種種糾紛。國際投資爭端，是指在海外投資的過程中，各類主體因為彼此間的分歧而引起的爭議。它具體包括不同國家的投資者之間因直接投資活動而產(chǎn)生的爭議、不同國家之間因私人海外投資活動而產(chǎn)生的爭議以及外國投資者與東道國政府間因直接投資活動而產(chǎn)生的爭議。國際投資仲裁所面對的對象是外國投資者和東道國政府之間的爭議①。

國際投資仲裁有著自己的特點，很大程度上與商事仲裁不同，國家在國際投資中的身份地位不同于民事活動中平等關(guān)系的民事主體。在國際投資中，國家與投資者之間更多的是管理與被管理的關(guān)系。在國家與投資者的地位問題上，我國學(xué)者普遍認為，雙方的法律地位有差別。②

二、在國際投資仲裁中增強透明度的利弊分析

（一）增強國際投資仲裁機制透明度的益處

第一，增強國際投資仲裁透明度有助于維護東道國家的公共利。絕大多數(shù)國際投資爭端都與例如環(huán)境保護、健康保護、可持續(xù)發(fā)展等社會公共利益密切相關(guān)。透明度的要求包括了首先要向公眾公布爭端已進入仲裁程序，這樣就使得與案件有利害關(guān)系的相關(guān)方有機會了解爭端的事由以及爭議的關(guān)鍵點，這樣他們來搜集證據(jù)會更有針對性，于自身也更有利。而且，由一些專業(yè)和權(quán)威的第三方提交法庭之友的意見，在社會上有較大輿論上的影響力，能夠引起仲裁庭對公共利益的重視。

第二，增強國際投資仲裁透明度有助于提高仲裁的質(zhì)量。雖然東道國手中掌握著豐富的經(jīng)濟政治資源，但是國家不肯能掌握關(guān)于具體糾紛的仲裁所有方面的事項，比如說在環(huán)境保護，人權(quán)和公共福利等方面，就很難搜集到相關(guān)證據(jù)。而且東道國的政府很有可能缺乏進行投資仲裁所需要的專業(yè)知識。雖然投資仲裁規(guī)則里，在選任仲裁員的時候，對其資格的認定有著嚴格的要求，但是這并不能保證仲裁員有能力掌握個案的全部要點和進行仲裁所需要完備的能力。

（二）增強國際投資仲裁機制透明度的弊端

仲裁本質(zhì)上是當事人合意的產(chǎn)物。但是如果仲裁庭在沒有征得當事雙方同意的情況下，引入第三方的意見進仲裁庭，那么很可能是一種違背仲裁雙方意愿的情況，即違背了仲裁雙方的合意。而且爭端當事方和仲裁員在現(xiàn)有的國際投資仲裁規(guī)則下，想要了解與案件有關(guān)的信息，有著足夠多的途徑，仲裁庭也未必要通過法庭之友的幫助來獲得信息。因此，仲裁庭想要尋找新的觀點或者證據(jù)，并不用依賴法庭之友的意見。而且在很多時候法庭之友的意見是其中一當事方主張的同義反復(fù)。也因此，在一些學(xué)者看來，法庭之友主動提出的一些意見，并無法為仲裁帶來更多的價值。

法庭之友的參與可能會變成投資爭端友好解決的障礙③。在國際投資爭端仲裁程序中引進透明度概念之前，和商事仲裁一樣，投資仲裁的程序是秘密進行的，只有參與仲裁的雙方，律師和仲裁員對進行仲裁的案件有詳細的了解。仲裁開始以后，雙方可能會在多方面彼此妥協(xié)，以最經(jīng)濟迅速的方法使爭端得到妥善的解決。但是如果引入的第三方代表著整個社會的公共利益，那么很有可能會給東道國帶來輿論上的壓力，逼迫東道國為了公共的利益與投資者死磕到底，這樣并不利于最后結(jié)果的達成，還很有可能給投資者造成一種該國投資環(huán)境惡劣的不良印象，從而減少國際投資者對該國的投資。

仲裁的透明度是一把雙刃劍。用得好，就能夠消除國際投資爭端仲裁機制中的弊端；如果用不好，就會給投資仲裁乃至一個國家的外來投資帶來巨大的打擊。所以要為法庭之友制定合適的參與機制和參與程序，適當平衡透明度和秘密性的比例，讓投資仲裁的透明度真正為該國帶來利益。

三、中國對增加投資仲裁透明度的選擇

（一）通過合理的方式增強透明度

增強國際投資爭端仲裁透明度的主要辦法是法庭之友的參與，其中主要包括提交法庭之友的意見、公開仲裁庭審程序以及與仲裁相關(guān)的文件。

國際投資仲裁里保密是原則，透明度是合理例外。因為爭端中的公共利益比秘密仲裁帶給當事方的利益更為重要，所以第三方介入投資仲裁有正當性。同時，為了過濾掉那些毫無根據(jù)的意見，可以采用審查仲裁是否涉及公共利益的方法，來減輕仲裁程序的負擔。對于法庭之友身份的認定方面，從國內(nèi)到國際上，不同的仲裁庭之間，存在著很大的差別。這些審理場所里，不考慮其他條件的情況下，有資格提交法庭之友意見的主體種類非常多，包括了政府、非政府組織、商業(yè)公會、私人公司、專業(yè)協(xié)會學(xué)者、法學(xué)院的法律診所等。

在目前的國際投資仲裁中，對透明度提出了越來越高的要求，但應(yīng)該一貫堅持的是，秘密性是國際投資仲裁的原則，而透明度是其合理例外。就是要在保證仲裁程序順利進行的情況下鼓勵法庭之友提交意見，在保證秘密信息得到應(yīng)有保護的前提下公開相關(guān)的程序和文件資料。

（二）中國增強國際投資仲裁透明度的可用之策

中國要對參加仲裁法庭之友的主體資格進行規(guī)定，必須要和案件有重大利害關(guān)系，并且能夠為仲裁庭提供新的有價值的信息，才能進入仲裁程序，成為適格的法庭之友。同時要明確法庭之友的權(quán)利范圍，比如法庭之友可以獲得仲裁意圖通知，仲裁通知，訴求申請書等資料，但是必須通過合法的途徑。法庭之友還可以對進行仲裁的案件的事實問題或法律問題發(fā)表自己的看法并且向仲裁庭提交書面意見。對于庭上的辯論環(huán)節(jié)，法庭之友也可以參與進來，通過彼此之間的辯論，對事實法律問題的爭執(zhí)，來還原事實的真相，探討問題的本質(zhì)，考慮新的解決方案。

綜上所述，中國應(yīng)該積極應(yīng)對國際投資仲裁的變革，進行透明度改革，在認同增強透明度帶來的法律價值和現(xiàn)實意義的同時，進一步發(fā)掘國際投資協(xié)定背后隱藏的利益關(guān)系，來平衡投資者的利益和東道國的公共利益。不僅僅保障外來投資者的權(quán)益，也充分地保護中國的國家利益。（作者單位：上海大學(xué)）

注解：

① 黃進主編：《國際商事爭議解決機制研究》，武漢大學(xué)出版社 2010 年版，第 407 頁。

② 余勁松，主編：《國際投資法（第二版）》，北京：法律出版社，2003年，第76頁。

③ 王海梅：《國際投資仲裁中的第三方參與法律問題研究》，廣西大學(xué) 2011 年碩士學(xué)位論文，第 26 頁。

參考文獻：

[1] 陳安主編：《國際投資爭端仲裁——“解決投資爭端國際中心”機制研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版。

[2] 陳安主編：《國際投資爭端案例精選》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版。

[3] 陳安主編：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版。

[4] 石慧：《投資條約仲裁機制的批判與重構(gòu)》，法律出版社2008年版。

[5] 沈四寶：《世界貿(mào)易組織法教程》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2005年版。

[6] UNCTAD，Transparency：UNCTAD Series on Issues in InternationalInvestmentAgreements II，New York and Geneva，2012.