吳嘉琎

摘 要：在國際投資里，當(dāng)東道國和投資者發(fā)生爭端的時候，采用仲裁解決的方式十分常見。但是國際投資仲裁與商事仲裁不同，投資仲裁經(jīng)常會涉及到東道國的公共利益。因此，一味的堅持與商事仲裁一樣高標(biāo)準(zhǔn)的保密性對東道國的公共利益沒有好處，所以我們要在保證秘密性的前提之下增強國際投資仲裁的透明度。加強投資仲裁的透明度可以使公眾了解和參與仲裁程序，能夠很好地監(jiān)督政府的行為，并且有助于重塑公眾對投資仲裁的信心。這樣也對仲裁制度的長遠(yuǎn)發(fā)展大有裨益。

關(guān)鍵詞：投資仲裁；透明度；公共利益；法庭之友

一、國際投資仲裁的概念和特點

國際投資仲裁，是指采取仲裁的方式解決國際投資活動中的種種糾紛。國際投資爭端，是指在海外投資的過程中，各類主體因為彼此間的分歧而引起的爭議。它具體包括不同國家的投資者之間因直接投資活動而產(chǎn)生的爭議、不同國家之間因私人海外投資活動而產(chǎn)生的爭議以及外國投資者與東道國政府間因直接投資活動而產(chǎn)生的爭議。國際投資仲裁所面對的對象是外國投資者和東道國政府之間的爭議①。

國際投資仲裁有著自己的特點，很大程度上與商事仲裁不同，國家在國際投資中的身份地位不同于民事活動中平等關(guān)系的民事主體。在國際投資中，國家與投資者之間更多的是管理與被管理的關(guān)系。在國家與投資者的地位問題上，我國學(xué)者普遍認(rèn)為，雙方的法律地位有差別。②

二、在國際投資仲裁中增強透明度的利弊分析

（一）增強國際投資仲裁機制透明度的益處

第一，增強國際投資仲裁透明度有助于維護(hù)東道國家的公共利。絕大多數(shù)國際投資爭端都與例如環(huán)境保護(hù)、健康保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展等社會公共利益密切相關(guān)。透明度的要求包括了首先要向公眾公布爭端已進(jìn)入仲裁程序，這樣就使得與案件有利害關(guān)系的相關(guān)方有機會了解爭端的事由以及爭議的關(guān)鍵點，這樣他們來搜集證據(jù)會更有針對性，于自身也更有利。而且，由一些專業(yè)和權(quán)威的第三方提交法庭之友的意見，在社會上有較大輿論上的影響力，能夠引起仲裁庭對公共利益的重視。

第二，增強國際投資仲裁透明度有助于提高仲裁的質(zhì)量。雖然東道國手中掌握著豐富的經(jīng)濟(jì)政治資源，但是國家不肯能掌握關(guān)于具體糾紛的仲裁所有方面的事項，比如說在環(huán)境保護(hù)，人權(quán)和公共福利等方面，就很難搜集到相關(guān)證據(jù)。而且東道國的政府很有可能缺乏進(jìn)行投資仲裁所需要的專業(yè)知識。雖然投資仲裁規(guī)則里，在選任仲裁員的時候，對其資格的認(rèn)定有著嚴(yán)格的要求，但是這并不能保證仲裁員有能力掌握個案的全部要點和進(jìn)行仲裁所需要完備的能力。

（二）增強國際投資仲裁機制透明度的弊端

仲裁本質(zhì)上是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物。但是如果仲裁庭在沒有征得當(dāng)事雙方同意的情況下，引入第三方的意見進(jìn)仲裁庭，那么很可能是一種違背仲裁雙方意愿的情況，即違背了仲裁雙方的合意。而且爭端當(dāng)事方和仲裁員在現(xiàn)有的國際投資仲裁規(guī)則下，想要了解與案件有關(guān)的信息，有著足夠多的途徑，仲裁庭也未必要通過法庭之友的幫助來獲得信息。因此，仲裁庭想要尋找新的觀點或者證據(jù)，并不用依賴法庭之友的意見。而且在很多時候法庭之友的意見是其中一當(dāng)事方主張的同義反復(fù)。也因此，在一些學(xué)者看來，法庭之友主動提出的一些意見，并無法為仲裁帶來更多的價值。

法庭之友的參與可能會變成投資爭端友好解決的障礙③。在國際投資爭端仲裁程序中引進(jìn)透明度概念之前，和商事仲裁一樣，投資仲裁的程序是秘密進(jìn)行的，只有參與仲裁的雙方，律師和仲裁員對進(jìn)行仲裁的案件有詳細(xì)的了解。仲裁開始以后，雙方可能會在多方面彼此妥協(xié)，以最經(jīng)濟(jì)迅速的方法使?fàn)幎说玫酵咨频慕鉀Q。但是如果引入的第三方代表著整個社會的公共利益，那么很有可能會給東道國帶來輿論上的壓力，逼迫東道國為了公共的利益與投資者死磕到底，這樣并不利于最后結(jié)果的達(dá)成，還很有可能給投資者造成一種該國投資環(huán)境惡劣的不良印象，從而減少國際投資者對該國的投資。

仲裁的透明度是一把雙刃劍。用得好，就能夠消除國際投資爭端仲裁機制中的弊端；如果用不好，就會給投資仲裁乃至一個國家的外來投資帶來巨大的打擊。所以要為法庭之友制定合適的參與機制和參與程序，適當(dāng)平衡透明度和秘密性的比例，讓投資仲裁的透明度真正為該國帶來利益。

三、中國對增加投資仲裁透明度的選擇

（一）通過合理的方式增強透明度

增強國際投資爭端仲裁透明度的主要辦法是法庭之友的參與，其中主要包括提交法庭之友的意見、公開仲裁庭審程序以及與仲裁相關(guān)的文件。

國際投資仲裁里保密是原則，透明度是合理例外。因為爭端中的公共利益比秘密仲裁帶給當(dāng)事方的利益更為重要，所以第三方介入投資仲裁有正當(dāng)性。同時，為了過濾掉那些毫無根據(jù)的意見，可以采用審查仲裁是否涉及公共利益的方法，來減輕仲裁程序的負(fù)擔(dān)。對于法庭之友身份的認(rèn)定方面，從國內(nèi)到國際上，不同的仲裁庭之間，存在著很大的差別。這些審理場所里，不考慮其他條件的情況下，有資格提交法庭之友意見的主體種類非常多，包括了政府、非政府組織、商業(yè)公會、私人公司、專業(yè)協(xié)會學(xué)者、法學(xué)院的法律診所等。

在目前的國際投資仲裁中，對透明度提出了越來越高的要求，但應(yīng)該一貫堅持的是，秘密性是國際投資仲裁的原則，而透明度是其合理例外。就是要在保證仲裁程序順利進(jìn)行的情況下鼓勵法庭之友提交意見，在保證秘密信息得到應(yīng)有保護(hù)的前提下公開相關(guān)的程序和文件資料。

（二）中國增強國際投資仲裁透明度的可用之策

中國要對參加仲裁法庭之友的主體資格進(jìn)行規(guī)定，必須要和案件有重大利害關(guān)系，并且能夠為仲裁庭提供新的有價值的信息，才能進(jìn)入仲裁程序，成為適格的法庭之友。同時要明確法庭之友的權(quán)利范圍，比如法庭之友可以獲得仲裁意圖通知，仲裁通知，訴求申請書等資料，但是必須通過合法的途徑。法庭之友還可以對進(jìn)行仲裁的案件的事實問題或法律問題發(fā)表自己的看法并且向仲裁庭提交書面意見。對于庭上的辯論環(huán)節(jié)，法庭之友也可以參與進(jìn)來，通過彼此之間的辯論，對事實法律問題的爭執(zhí)，來還原事實的真相，探討問題的本質(zhì)，考慮新的解決方案。

綜上所述，中國應(yīng)該積極應(yīng)對國際投資仲裁的變革，進(jìn)行透明度改革，在認(rèn)同增強透明度帶來的法律價值和現(xiàn)實意義的同時，進(jìn)一步發(fā)掘國際投資協(xié)定背后隱藏的利益關(guān)系，來平衡投資者的利益和東道國的公共利益。不僅僅保障外來投資者的權(quán)益，也充分地保護(hù)中國的國家利益。（作者單位：上海大學(xué)）

注解：

① 黃進(jìn)主編：《國際商事爭議解決機制研究》，武漢大學(xué)出版社 2010 年版，第 407 頁。

② 余勁松，主編：《國際投資法（第二版）》，北京：法律出版社，2003年，第76頁。

③ 王海梅：《國際投資仲裁中的第三方參與法律問題研究》，廣西大學(xué) 2011 年碩士學(xué)位論文，第 26 頁。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳安主編：《國際投資爭端仲裁——“解決投資爭端國際中心”機制研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版。

[2] 陳安主編：《國際投資爭端案例精選》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版。

[3] 陳安主編：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版。

[4] 石慧：《投資條約仲裁機制的批判與重構(gòu)》，法律出版社2008年版。

[5] 沈四寶：《世界貿(mào)易組織法教程》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2005年版。

[6] UNCTAD，Transparency：UNCTAD Series on Issues in InternationalInvestmentAgreements II，New York and Geneva，2012.