小柯

顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪，對一般公眾而言十分陌生，到底什么樣的行為才算顛覆國家政權(quán)或煽動顛覆國家政權(quán)呢？

某報1月14日發(fā)表題為《“7律師”犯罪否，惟法院說了算》的評論員文章，文章透露，去年7月被拘留的北京鋒銳律師事務(wù)所7名“人權(quán)律師”或助理近日被正式逮捕，這7人被指控犯有顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪。

顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪，對一般公眾而言十分陌生，到底什么樣的行為才算顛覆國家政權(quán)或煽動顛覆國家政權(quán)呢？

不完全等于“反革命罪”

顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪是1997年新修《刑法》中加入的罪名條款，與此同時1997年的《刑法》也取消了“反革命罪”，據(jù)此有些分析就認(rèn)為顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪是“反革命罪”的替代。但是與政治色彩十分濃厚的“反革命罪”相比，顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪的范圍要小得多。

反革命最早出現(xiàn)在法國大革命中，在西方語境里，反革命與革命同屬中性詞，但是世界上第一個無產(chǎn)階級政權(quán)蘇聯(lián)成立之后，反革命在社會主義國家語境里就帶有嚴(yán)重的負(fù)面色彩。1927年2月9日，武漢國民政府專門制定了一個《反革命罪條例》，意味著中國歷史上首次立法將“反革命”定為一種刑事罪名。新中國成立之后的1954年，“反革命罪”被寫入憲法。

改革開放之后，經(jīng)歷過多次政治運(yùn)動的有識之士對“反革命罪”開始反思。1980年，中國人民大學(xué)法律系二年級學(xué)生徐建寫出《“反革命”罪名科學(xué)嗎？》的論文，這是1949年以后第一次有人正式質(zhì)疑“反革命罪”。而直到1997年，新修《刑法》才取消了這一罪名。

考慮到社會發(fā)展的變化，“反革命罪”下認(rèn)定的犯罪行為在新形勢下依然存在，但并不認(rèn)為是“反革命”，所以在新《刑法》中加入了危害國家安全罪、顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪。

不看結(jié)果看行為

顛覆國家政權(quán)罪客觀方面表現(xiàn)為組織、策劃、實(shí)施顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。這里的顛覆，是指以非法手段推翻或篡奪國家現(xiàn)政權(quán)，包括中國各級權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、中央和地方人民政府在內(nèi)的整個政權(quán)。本罪屬行為犯，本罪的構(gòu)成，不要求有顛覆政府的實(shí)際危害結(jié)果，行為人只要進(jìn)行了組織、策劃、實(shí)施顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為，不管其是否得逞，只要查明犯罪分子以顛覆政府為目的而進(jìn)行了秘密謀劃活動，就足以構(gòu)成本罪。

煽動顛覆國家政權(quán)罪，是指以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，具有顛覆或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的惡意。行為人只要具有以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為，不管其所煽動的對象是否相信或接受其所煽動的內(nèi)容，也不管其是否去實(shí)行所煽動的有關(guān)顛覆活動，均不影響犯罪的構(gòu)成。

從以上解釋可以看出，顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪與一般犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有些許不同，比如一般的故意殺人罪，需要的犯罪客觀要件是受害人死亡，如果沒有則可以定性為故意傷害罪或者尋釁滋事罪。但是顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪并不需要顛覆或者煽動顛覆的結(jié)果，只要存在認(rèn)定的犯罪行為，都可以被定罪，所以這也給了法官很大的自由裁量權(quán)。

抗議不等于顛覆，批評不等于煽動

顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪由于是新設(shè)的罪名，但是其根源又可以追溯到“反革命罪”上，所以在執(zhí)行的過程當(dāng)中司法機(jī)關(guān)也時常不能準(zhǔn)確把握。在這種情況下，出現(xiàn)一些利益申訴以及批評現(xiàn)象，偶爾會被錯誤地定性為顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪。

在實(shí)際的執(zhí)法過程當(dāng)中，有一些被定性為顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪的公民，要么是檢察院主動撤訴，要么是法院以證據(jù)不足，事實(shí)不清駁回。這其中很多都是因?yàn)橛捎谧陨碓馐懿还龆M(jìn)行的抗議行為或者自身利益遭受損失的批評行為。

比如說甘肅陳平福案。陳平福是一名普通的數(shù)學(xué)教師，下崗之后遭遇一場大病，加上孩子大學(xué)費(fèi)用，陳平福不得不上街頭賣藝。而在賣藝的過程當(dāng)中遭遇到了城管以及救助站的不公正對待，陳平福便在網(wǎng)上發(fā)表了以自己的實(shí)際經(jīng)歷為主要內(nèi)容的文章，他的文章大體分為兩類：一類述說自己的經(jīng)歷；另一類表達(dá)對教育、官員貪腐及社會制度等問題的評論。正是第二類文章讓其遭到涉嫌煽動顛覆國家政權(quán)罪的指控。

其律師何輝新在辯護(hù)詞中寫道：“指控一個有嚴(yán)重心臟病患者，一個年齡55歲，白發(fā)蒼蒼看起來近60歲，恢復(fù)第一屆高考的大學(xué)本科生，一個下崗失業(yè)的文弱書生，試圖以言論來顛覆一個擁有幾百萬軍隊(duì)和警察，擁有尖端科技、武器的世界強(qiáng)國的國家政權(quán)，顯然是匪夷所思的?！?/p>

“法無明文規(guī)定不為罪”，在法治國家，最高法院和最高檢察院都沒有對“造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度”作出明確的界定，故此罪與公民的言論自由如何作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、科學(xué)的區(qū)分，至今沒有令人信服的標(biāo)準(zhǔn)，比如在何種情況下，發(fā)表何種言論就構(gòu)成了犯罪。這也導(dǎo)致了在司法界對此罪的認(rèn)定帶有很強(qiáng)的主觀性、隨意性和模糊性。

但是值得慶幸的是檢察院最終撤訴，陳平福無罪釋放。其辯護(hù)律師何輝新認(rèn)為這一結(jié)局是“法治的勝利”。

外國有無煽動罪？

顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪也并非中國獨(dú)有。比如，德國刑法第90條b規(guī)定了針對憲法機(jī)構(gòu)實(shí)施敵對憲法的詆毀犯罪；瑞典刑法典第16章第5條規(guī)定了煽動規(guī)避公民義務(wù)或者違抗公共機(jī)構(gòu)的犯罪；意大利刑法第342條規(guī)定了侮辱政治、行政或者司法機(jī)構(gòu)犯罪……在西方國家以煽動治罪的案件也時有發(fā)生。比如，美國在上個世紀(jì)就先后審理了申克郵寄反征兵傳單，煽動軍人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、張貼反對美國出兵的傳單，呼吁軍火業(yè)工人進(jìn)行總罷工案等。

美國法典第115章第2385條提到了顛覆政府罪。這個法條規(guī)定，以下顛覆或摧毀政府的行為屬于違法，違法者將被罰款或最高判處20年有期徒刑，判刑之后5年內(nèi)不得在美國政府內(nèi)擔(dān)任公職。

列舉的違法行為有：任何蓄意鼓吹、煽動、勸說或教唆他人有責(zé)任、有必要、值得或適于以武力、暴力或暗殺政府官員的方式顛覆或摧毀美國政府以及州、領(lǐng)地、特區(qū)、占領(lǐng)地政府或下屬政治部門政府的行為；任何蓄意導(dǎo)致推翻或摧毀這類政府，印刷、出版、編輯、發(fā)表、傳播、銷售、散發(fā)或公開展示書面或印刷材料，煽動、勸說或教唆他人有責(zé)任、有必要、值得或適于以武力、暴力方式或企圖顛覆或摧毀美國政府的行為；任何組織、幫助或試圖組織社團(tuán)、團(tuán)體和集會，教唆、鼓吹或慫恿以武力、暴力方式、或者以這類社團(tuán)、團(tuán)體或集會成員或隸屬人員身份故意從事顛覆或摧毀政府的活動。

賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院教授戴杰指出：“在美國，我們只懲處鼓吹和宣傳以暴力陰謀顛覆政府的人以及實(shí)際顛覆政府的行為?！庇袑W(xué)者進(jìn)一步指出，美國法典中的煽動顛覆政府罪的罪名若要成立，必須以通過暴力推翻政府為先決條件。1960年代，美國聯(lián)邦法院還重申了“明顯且即刻的危險”檢測標(biāo)準(zhǔn)。