丁延齡

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論被赦免者的意愿在赦免制度中的意義
——從美國判例法傳統(tǒng)到中國實踐

丁延齡

在關(guān)于赦免的討論中，被赦免者的意愿常常是一個被忽視的問題?？v觀美國判例法發(fā)展史，圍繞這一問題產(chǎn)生了“關(guān)于總統(tǒng)特赦的目的是一般福利還是仁慈”，“特赦的性質(zhì)是公共行為還是私人行為”等一系列爭議。事實上，這些爭議背后隱藏著人們普遍認(rèn)可的一般性原則——赦免必須能夠為被赦免者帶來利益，這一原則要求被赦免者的意愿必須被賦予法律意義，因為赦免是否能夠帶來更佳處境，被赦免者最具有發(fā)言權(quán)。這一邏輯產(chǎn)生了兩個方面的制度要求：一方面，在我國自上而下啟動的特赦模式中，未經(jīng)同意的赦免對于特定被赦免者而言不具有約束力；另一方面，應(yīng)賦予犯罪人或者受其委托的近親屬或律師自下而上申請?zhí)厣獾臋?quán)利，并設(shè)置相應(yīng)的渠道和程序?？偠灾x予被赦免者個人選擇以法律意義，意味著現(xiàn)代赦免制度必須在政治目的和人權(quán)保障兩種價值之間尋求平衡。

赦免；憲法實施；人權(quán)；仁慈

一、引言

所謂赦免，主要是指“司法機(jī)關(guān)以外之國家機(jī)關(guān)不依訴訟法上正規(guī)之程序，變更或消滅法院所為刑之宣告的效果，或關(guān)于特定之罪使其追訴權(quán)消滅之行為?！?陳運財：《赦免法之修正與誤判之救濟(jì)》，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第43期。古代社會中，赦免主要是帝王消災(zāi)祈福的舉措，而現(xiàn)代社會，赦免則主要是平衡司法失當(dāng)之制度。在我國，赦免制度歷史悠久，最早發(fā)軔于堯舜時期，據(jù)《史記·五帝本紀(jì)》記載，堯舜時期就有“眚災(zāi)過，赦”的制度。*司馬遷：《史記·五帝本紀(jì)》，岳麓書社2004年版，第7頁。而其完備則始于秦漢，據(jù)考證，在我國2000多年的封建社會中，僅大赦就進(jìn)行過約1200多次，若再加上曲赦、別赦、減等、贖罪等各種赦免，可能不下2000次。*《我國歷史上的特赦制度》，《檢察日報》2015年8月25日。在歷史上，赦免一直就是“反映政治統(tǒng)治的晴雨表”，*董念清：《論中國古代的赦免制度》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)1996年第3期。也是帝王行仁政、固社稷、救危局的基本舉措，多與皇室節(jié)慶并行。清末法制改革之后，赦免制度也隨之開始現(xiàn)代化進(jìn)程。

新中國成立之后，1949年中國人民政治協(xié)商會議通過的《中華人民共和國中央人民政府組織法》第7條規(guī)定，頒布國家大赦令和特赦令的職權(quán)屬于中央人民政府委員會(當(dāng)時我國最高國家權(quán)力機(jī)關(guān))。1954年憲法則將大赦和特赦的決定權(quán)分別賦予全國人大和全國人大常委會，而1975年憲法未規(guī)定赦免制度，1978年憲法和1982年憲法只規(guī)定了特赦。而根據(jù)1982年憲法第67條和第80條的規(guī)定，國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定發(fā)布特赦令。除了憲法之外，《中華人民共和國刑法》的累犯制度、《中華人民共和國刑事訴訟法》不追求刑事責(zé)任的情形以及《中華人民共和國引渡法》關(guān)于應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的情形中也涉及到特赦。此外，《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(48條)和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》(50條)，都規(guī)定特別行政區(qū)行政長官行使赦免或減輕刑事罪犯的刑罰的權(quán)力。

經(jīng)過十年努力，在1959年，新中國的“人民民主專政的政權(quán)空前鞏固和強(qiáng)大”，“為慶祝中華人民共和國成立10周年”，第二屆全國人大常委會第九次會議決定“對于確實改惡從善的蔣介石集團(tuán)和偽滿洲國的戰(zhàn)爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯實行特赦?！敝笠恢钡?975年，新中國先后又進(jìn)行了6次特赦。但隨后四十年，特赦制度未再啟動，赦免也逐漸成為“介乎刑法與憲法之間的冷僻話題”。*陰建峰：《現(xiàn)代赦免制度論衡》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第6頁。直至2015年，十二屆全國人大常委會第十六次會議通過了關(guān)于特赦部分服刑罪犯的決定，特赦制度才再次重啟。

結(jié)合我國憲法和法律的規(guī)定以及具體實踐，除了兩個特別行政區(qū)外，我國赦免制度主要具有下述特點：(1)無論大赦還是特赦，決定赦免的權(quán)力都屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)；(2)隨著憲法修正，大赦制度已經(jīng)取消，但事實上，我國憲法上的特赦應(yīng)當(dāng)是介于大赦與特赦(針對具體犯罪人的赦免)之間的一種制度，其啟動程序是自上而下的，上述性質(zhì)決定了其價值考量的首要因素是政策性的，而非保障人權(quán)和平衡司法失當(dāng)；(3)我國并無一般性減刑、復(fù)權(quán)等其他赦免制度，也沒有專門的赦免法，特赦主要是一種憲法制度。

2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強(qiáng)憲法實施”，而作為一項憲法基本制度，特赦的重啟也就并非意外之舉。而且在社會主義法治的背景下，和諧、矯正、寬容已經(jīng)逐漸成為具有普遍性意義的“成就性概念”，*W.B.Gallie, Art As an Essentially Contested Concept, The Philosophical Quarterly, vol.6, no.23, (April 1956), p.109.即可用以進(jìn)行積極評價的一般性價值標(biāo)準(zhǔn)，而特赦作為集中反映上述價值的基本制度，其重啟實際上也是提升法律權(quán)威性的一種必然舉措。在法學(xué)界，雖然赦免問題確屬冷僻，但卻并非是被遺忘的角落，特別是進(jìn)入新世紀(jì)之后，恢復(fù)特赦的呼吁之聲早已經(jīng)時有出現(xiàn)，而且每年都有一些有分量的學(xué)術(shù)作品出現(xiàn)，關(guān)于赦免的制度討論事實上已經(jīng)進(jìn)行地比較充分。因此，本文不打算再對赦免問題進(jìn)行全面的探討，而僅就其中真正被忽視的一個問題進(jìn)行分析，即：在赦免過程中，被赦免者的意愿是否應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)肅和認(rèn)真的對待。

二、赦免的性質(zhì)——公共行為或是私人行為

事實上，無論是在理論研究還是制度實踐領(lǐng)域，被赦免者的意愿都很少被嚴(yán)肅地考慮和認(rèn)真地對待，國內(nèi)法學(xué)界尤其如此。例如，高銘暄教授和趙秉志教授在談及特赦的實質(zhì)性要件時，犯罪人的性格和悔改表現(xiàn)、對犯罪人的客觀評價(如社會責(zé)任感、家庭責(zé)任感等)、原審案件法官和檢察官的意見、被害人及其家屬的意見都在考慮范疇，卻唯獨沒有提及被特赦者個人的意愿。*高銘暄、趙秉志、陰建峰：《新中國成立周年之際實行特赦的時代價值與構(gòu)想》，載《法學(xué)》2009年第5期。也有學(xué)者在談及特赦的性質(zhì)時，直接主張“赦免是具有強(qiáng)制性的措施，其適用對象不得予以拒絕”，*陰建峰：《論赦免的概念及其屬性》，載《法學(xué)家》2005年第4期。除此之外，再無任何論證，這表明在大多數(shù)學(xué)者那里，這一觀點已經(jīng)被視為無需討論的前提性假設(shè)。

但是，問題可能并不像想象的那般簡單和沒有爭議。1915年，在一宗涉嫌欺詐的案件中，一家美國報紙(紐約論壇報)的編輯伯迪克(George Burdick)被要求出庭作證。但在陪審團(tuán)面前，伯迪克拒絕回答任何問題，其理由是如果回答這些問題，暴露的相關(guān)信息可能使自己涉罪，而根據(jù)美國憲法第五修正案，任何人都“不得在任何刑事案件中被迫自證其罪”。于是他被要求在另一時間再次出庭。

當(dāng)再次出庭時，伯迪克收到一份來自時任美國總統(tǒng)伍德羅·威爾遜的特赦令。特赦令內(nèi)容如下：“伍德羅·威爾遜，美國總統(tǒng)，致本文件所涉之諸位：喬治·伯迪克，紐約論壇報編輯，在紐約南區(qū)聯(lián)邦大陪審團(tuán)審判審理‘United States v. John Doe and Richard Roe’一案期間，拒絕作證……理由是他的證言將會使自己涉罪?，F(xiàn)在，眾所周知，我以美國總統(tǒng)之名義，基于潛在的一般福利和充分的理性，授予喬治·伯迪克一項完全的和無條件的特赦，喬治·伯迪克在獲取、寫作、幫助(紐約論壇報)有關(guān)前述章節(jié)和相關(guān)文章所涉信息的出版過程中已經(jīng)所觸犯的、可能會觸犯的或是參與的對合眾國的犯罪行為，都將獲得赦免。這些事實可能會在其回答法庭訊問過程中被發(fā)現(xiàn)，因此特赦令旨在使其避免因上述犯罪行為而受到審判?！?Burdick v. United States 236 U.S.85,86(1915).

但是，伯迪克當(dāng)庭拒絕接受總統(tǒng)特赦，并依舊拒絕回答關(guān)于信息來源的任何問題，于是被以藐視法庭罪移送州地方法院。經(jīng)過審理，州地方法院認(rèn)為，依據(jù)美利堅合眾國憲法，總統(tǒng)有權(quán)力對于個人已經(jīng)被控告的罪行或是他尚未承認(rèn)的罪行進(jìn)行特赦，個人的接受與否并不構(gòu)成特赦生效的必要條件，并據(jù)此判決伯迪克有罪。隨后，該案訴至美國聯(lián)邦最高法院，麥肯納大法官負(fù)責(zé)主筆的多數(shù)意見認(rèn)為，不被接受的特赦令不能生效，因為當(dāng)事人有權(quán)利拒絕特赦，也有權(quán)利主張自己的憲法權(quán)利。而按照英國的司法傳統(tǒng)，盡管特赦是行政官員的官方行為，但說到底，特赦乃是仁慈的行為，并因此具有私人性質(zhì)(private)。而一項私人行為，如果未與對方溝通，則不論其是特赦還是釋放，都是不可知的和不能實施的。因此，特赦實際上是一項要約，被赦免者的接受是其生效的本質(zhì)要件。這一性質(zhì)決定，如果未被接受，則赦免只能是一項未完成的行為，法院無權(quán)將其強(qiáng)制適用于被特赦人。*同上引。

麥肯納大法官指出，上述原則源于美國聯(lián)邦最高法院1833年審理的另一案例——“The United States v. George Wilson”(1833年)——的司法意見。在“The United States v. George Wilson”一案中，時任美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾主筆的司法意見認(rèn)為，美國憲法賦予美國總統(tǒng)的特赦權(quán)力，源于與美國有相同語言和相似司法制度的英國，因此也應(yīng)當(dāng)接受英國特赦制度所遵循的那些原則。在英國的司法傳統(tǒng)中，國王的特赦是一項基于仁慈的私人行為，該項權(quán)力豁免個人因犯罪行為而被法律施加的懲罰。盡管特赦表現(xiàn)為“官方行為，但其性質(zhì)是私的，因為特赦是被移送給被赦免者的，而不是被正式移送至法院?！?United States v. George Wilson 32 U.S.160,161(1833).作為司法傳統(tǒng)的一部分，法官必須以司法的視角審視案件，為了保持中立，法官不能主動地去調(diào)查特定案件的具體情況。對于法官而言，“一項私人行為，只要沒有直接呈交給他，無論其性質(zhì)為何——是特赦或是釋放，都是不可見的和不能實施的?！?同上引。同樣，對于總統(tǒng)特赦，“送達(dá)是其有效的本質(zhì)條件，如果未被接受，送達(dá)的過程就未完成……如果被拒絕，我們就看不到法院有任何權(quán)力強(qiáng)行將特赦適用于當(dāng)事人?！?同上引。因此，除非被赦免者接受特赦并主動向法院主張這項權(quán)利或利益，法院就不能自行引用特赦，并成為阻礙其做出判決的理由。美國聯(lián)邦最高法院在“United States v. Wilson”一案中申明的上述原則，在1927年的“Biddle v. Perovich”一案之前，并沒有法院曾經(jīng)試圖推翻或是做出修正。

也就是說，在美國的判例法體系中，一直存在一種傳統(tǒng)，即關(guān)于赦免，必須同時考慮兩個因素：一方面，特赦是美國總統(tǒng)依據(jù)憲法而做出的官方行為；另一方面，被赦免者個人的意向和權(quán)利。兩者皆有憲法依據(jù)，都是應(yīng)當(dāng)予以特別保護(hù)的法益，并皆要留有恰當(dāng)?shù)目臻g。

從歷史來看，被赦免者拒絕赦免是極罕見的，美國長達(dá)兩百余年的歷史中，這樣的案例也寥寥無幾，而我國的特赦實踐中更是尚未發(fā)現(xiàn)此類情況，這可能是其未獲得足夠重視的現(xiàn)實原因。盡管如此，深入分析被赦免者的意愿對于赦免的意義依然具有重要價值，因為這種研究有利于促成在法治建設(shè)的過程中不斷反思國家權(quán)力與個人自由的關(guān)系。

三、赦免的目的——公益或是仁慈

從歷史淵源來看，美國的特赦制度確實源于英國的司法傳統(tǒng)。在英格蘭，自七世紀(jì)起國王就擁有赦免的權(quán)力。最初，這項權(quán)力幾無限制，但是特赦的濫用致使議會開始控制國王的權(quán)力，并禁止特赦適用于彈劾案件。這一傳統(tǒng)后來對美國的制憲會議產(chǎn)生了重要影響，在最初各州提交的憲法草案中，已經(jīng)有關(guān)于總統(tǒng)特赦權(quán)力的規(guī)定，如查爾斯·平克尼向制憲會議提交的憲法草案第八條規(guī)定“總統(tǒng)享有特赦權(quán)，可下令暫緩死刑，但彈劾案不在赦免之列。”*[美]詹姆斯·麥迪遜：《論辨——美國制憲會議紀(jì)錄》，尹宣譯，譯林出版社2014年版，第729頁。漢密爾頓提交的憲法草案第四條第十款也規(guī)定，“總統(tǒng)有權(quán)赦免叛國罪以外的違法行為，對叛國罪總統(tǒng)只能頒布死緩(作者注：暫緩死刑)，直到參眾兩院復(fù)會；若兩院一直同意，總統(tǒng)可赦免叛國罪?！?同上引，737頁。

在美國憲法賦予總統(tǒng)特赦權(quán)的道路上，漢密爾頓的堅持和倡導(dǎo)發(fā)揮了重要作用。漢密爾頓認(rèn)為由一人行使特赦的權(quán)力更容易產(chǎn)生責(zé)任感、效率和社會效果?！叭诵院土己玫恼叨即俪扇蚀鹊奶厣鈾?quán)力必須盡量地少受限制和束縛……”，*轉(zhuǎn)引自Kristen H. Flower, Limiting the Federal Pardon Power, Indiana Law Journal, vol.83(2008),p.1655.在其堅持之下，最終美國聯(lián)邦憲法第二章第二節(jié)賦予總統(tǒng)對于除“彈劾案”外的其他“侵犯合眾國的犯罪行為準(zhǔn)予緩刑和赦免”的權(quán)力。*[美]保羅·布萊斯特、桑?！ち形纳染幹骸稇椃Q策的過程：案例與材料》(上冊)，張千帆、范亞峰、孫雯譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁。

雖然如此，但事實上，將總統(tǒng)特赦視為仁慈，并因此具有私的性質(zhì)這一古老的英國傳統(tǒng)已經(jīng)越來越讓人難以理解。所以，是否接受這一傳統(tǒng)的約束，美國法院也存在不一致的聲音。上世紀(jì)初，美國阿拉斯加州的裴洛維奇(Perovich)被法院判決一級謀殺罪成立。1905年9月，他被判處絞死，但刑罰并未執(zhí)行。到了1909年6月，塔夫特總統(tǒng)頒布一份文件，宣布“將裴洛維奇的判決由死刑減刑為在由司法部長指定的監(jiān)獄中終身監(jiān)禁?！庇谑桥崧寰S奇由阿拉斯加的地方監(jiān)獄轉(zhuǎn)移到華盛頓的國家監(jiān)獄，幾年后，又被轉(zhuǎn)移到堪薩斯的萊文沃斯鎮(zhèn)的監(jiān)獄。1925年，裴洛維奇向堪薩斯的聯(lián)邦地方法院申請人身保護(hù)令，理由是塔夫特總統(tǒng)的命令，因為未經(jīng)他的同意而不具有效力。聯(lián)邦地方法院支持了他的這一訴訟請求。*Biddle v. Perovich 274 U.S.485(1927).

之后該案件訴至聯(lián)邦最高法院，1927年，美國聯(lián)邦最高法院的霍姆斯大法官負(fù)責(zé)主筆的多數(shù)意見認(rèn)為總統(tǒng)依據(jù)憲法所發(fā)布的“特赦不是一個恰巧具有權(quán)力的人所進(jìn)行的基于仁慈的私人行為。它是具有憲法意義的行為。一項特赦一旦發(fā)布，其本身就具有最終的權(quán)威，目的在于增進(jìn)一般福利。就像最初法院判決無需經(jīng)由罪犯的同意一樣，不論其愿意與否，最終決定該如何行為的依據(jù)是公共福利而不是罪犯的意愿?！?同上引，486.“Burdick v United States”一案中闡發(fā)的司法理念忽視了一般福利或公共利益的需求，過分地強(qiáng)調(diào)犯罪者的個人偏好，只能導(dǎo)致非理性的結(jié)果。

因此，霍姆斯大法官認(rèn)為，“Burdick v United States”一案的司法理念不能適用于Biddle v. Perovich一案，而且他非常自信地指出，按照“一般理解，終身監(jiān)禁顯然是比死刑更輕的懲罰。”*同上引487.但是，所謂“一般理解”，本身就含糊不清，而且因為排除了被赦免者的選擇權(quán)利而顯得極為武斷和專制。*Patrick R.Cowlishaw, The Conditional Presidential Pardon, Stanford Law Review, vol.28(1975),p.170.盡管如此，美國聯(lián)邦最高法院在“Biddle v. Perovich”一案中所闡發(fā)的司法理念——總統(tǒng)赦免主要是基于一般福利或公共利益而非單純的個人的仁慈并因此具有公共性質(zhì)，因此總統(tǒng)無需征得犯罪人同意就有權(quán)依照一般福利的考量做出特赦的決定——顯然更容易被人理解和接受。正如有學(xué)者所總結(jié)的，允許特赦的理由可能是“通過終止矛盾或是原諒犯錯者，特赦有利于恢復(fù)國家統(tǒng)一”，“特赦可以作為外交政策處理國際關(guān)系?！?Kristen H. Flower, Limiting the Federal Pardon Power, Indiana Law Journal, vol.83(2008),pp.1653,1654.

而在現(xiàn)代社會中，赦免也確實主要是作為調(diào)節(jié)利益沖突、衡平社會關(guān)系、處理外交關(guān)系的制度工具而被認(rèn)為具有重要的刑事政策機(jī)能。*趙秉志、陰建峰：《和諧社會呼喚現(xiàn)代赦免制度》，載《法學(xué)》2006年第2期。例如，新政權(quán)初創(chuàng)時期，赦免有利于政權(quán)的平穩(wěn)過渡和社會穩(wěn)定，政權(quán)穩(wěn)定時期，結(jié)合特定歷史事件的慶祝而實行的赦免則可激發(fā)民族感情和國家認(rèn)同，有助于民族團(tuán)結(jié)促進(jìn)社會和諧，通過寬容感化犯罪者。*儲槐植：《2015年特赦決定草案解讀》 ，《法制日報》2015年8月25日。這一點在我國的赦免制度中體現(xiàn)的尤為明顯，赦免作為一種重要的憲法制度，主要是基于一般的政策性目的或公共利益的目的而被使用，被赦免者的個人利益和個人意愿并未被賦予重要意義。正是因為上述原因，我國的特赦制度只規(guī)定了自上而下的啟動模式(即由全國人大常委會根據(jù)黨中央或國務(wù)院的建議來審議決定并由國家主席頒令實行)，而并未賦予犯罪者申請赦免的權(quán)利。

四、赦免的意義——政治目標(biāo)與人權(quán)保障的平衡

由上文分析可知，受英國司法傳統(tǒng)的影響，美國判例法體系中曾經(jīng)存在一種傳統(tǒng)，即將總統(tǒng)的特赦視為一種私人行為，其直接送達(dá)的對象是被赦免者而不是法院，如果被赦免者拒絕接受特赦或是并未主動向法院主張被赦免的權(quán)利，則從司法獨立的立場，法院應(yīng)當(dāng)保持消極中立，赦免對其而言是不可見的。但是在1927年的“Biddle v. Perovich”一案中，美國聯(lián)邦最高法院對此項原則做出了修正，并主張總統(tǒng)的特赦是具有憲法意義的公共行為，目的在于增進(jìn)一般福利，其本身就具有最終權(quán)威。

事實上，在1833年的“The United States v. George Wilson”一案的司法意見中，馬歇爾大法官還指出了源自英國司法傳統(tǒng)的另一種重要區(qū)別，即議會的赦免和國王的赦免具有本質(zhì)性的差異，不同于后者的私的性質(zhì)，議會的赦免是一種具有公共性質(zhì)的行為。*同前引[11]。如前所述，赦免決定權(quán)屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)一直是我國赦免制度的基本特點，這樣看來，我國的特赦本質(zhì)上只能是具有公法性質(zhì)的行為。其實，即使不考慮英美特赦制度的變遷，將赦免視為一種私的行為這一觀點，在今天也已經(jīng)讓人難以接受。同樣，我們也很難底氣十足的把這一原則作為分析赦免問題的理論基礎(chǔ)。

假如換一種思維，如果我們承認(rèn)赦免具有公共性質(zhì)，是否必然意味著排除被赦免者個人意愿在赦免中的意義呢？這里有一個區(qū)別應(yīng)當(dāng)具有重要性：不同于法院對犯罪人所作的有罪判決(一種基于責(zé)任而承擔(dān)的不利后果)，赦免帶來的應(yīng)當(dāng)是一種好處或利益。既然如此，對于被赦免者而言，赦免就是他的財富，為什么不能賦予其選擇的權(quán)利呢？

如果以此為基礎(chǔ)進(jìn)一步推論，就會發(fā)現(xiàn)，在公共或私人性質(zhì)的爭議之外，關(guān)于赦免還存在一種更加基本的假設(shè)——即赦免必然意味著一個較輕的懲罰代替一種較重的刑罰，或者是用一種更佳的情境代替了一種更糟的情境。正是因為這一假設(shè)，多數(shù)學(xué)者才會認(rèn)為無需考慮當(dāng)事人的意愿，因為理性的人不可能會拒絕對自己有利的東西(事實也證明這一情況確實比較少見)。但這一假設(shè)也可能使問題復(fù)雜化，因為懲罰的輕重或情境的好壞是一個不確定的和因人而異的問題。*Mark Starsser, Some Reflections on the President’s Pardon Power, Capital University Law Review,(2003),p. 152.如果將這一分析納入討論范疇，那么被特赦者的意志因素就必須被認(rèn)真考慮，因為赦免是否真能帶來更輕的處罰或是更好的境況，被赦免者才是最具有發(fā)言權(quán)的。

現(xiàn)代社會，權(quán)威和制裁都是多元化的，而赦免關(guān)注的僅僅是(因罪行暴露而產(chǎn)生的)司法判決的結(jié)果(刑罰)而不是個人的恥辱(名譽(yù)的受損)或是來自其他領(lǐng)域的懲罰，但是這些因素都會影響到個人權(quán)利的主張或放棄。在這個意義上，無論是美國第五修正案還是來自于總統(tǒng)的特赦令，對當(dāng)事人的保護(hù)都是不夠充分的。*參見Brown v. Walker,161 U.S. 605(1896).例如，在“Burdick v. United States”一案中，如果伯迪克接受特赦，則意味著必須放棄憲法賦予的“拒絕自證其罪”權(quán)利，即以承認(rèn)罪行為代價來換取特赦。如果這樣的話，伯迪克雖然不會因自己承認(rèn)的犯罪行為而受到審判，但承認(rèn)罪行卻意味著個人職業(yè)榮譽(yù)或是報社榮譽(yù)的巨大損失，并有可能會使自身或報社遭受來自法律之外的懲罰。

在分析法律的運行環(huán)境時，麥考利曾恰當(dāng)?shù)刂赋觯八秸?、半自治的社會領(lǐng)域和社會網(wǎng)絡(luò)運作自己的規(guī)則，實施著自己的制裁。有些時候，這些領(lǐng)域會將個人與公政府隔離開來?！?Steward Macaulay, “Private Government”, in Leon Lipson and Stanton Wheeler, eds., Law and The Social Science, New York: Russell Sage Foundation,1986,p.502.社會中存在多元化的半自治社會領(lǐng)域，它們可能是“滲透性的而非必須是統(tǒng)治性的”，*Sally Falk Moore, “Law and Society Change: The Semi-Autonomous Social Field As An Appropriate Subject of Study”, Law & Society Review, vol.7,no.1(Fall 1972),p.739.這些領(lǐng)域不但能夠產(chǎn)生規(guī)則，而且能夠提供一定的強(qiáng)制手段保證這些規(guī)則的實現(xiàn)。與來自法律系統(tǒng)的懲罰相比，這些領(lǐng)域內(nèi)部的獎懲往往更加直接、迅速和嚴(yán)厲，也更具有威懾性。一般意義上，半自治的社會領(lǐng)域都是某種利益分配結(jié)構(gòu)，留在這一領(lǐng)域并繼續(xù)分享利益的動機(jī)(經(jīng)常勝過對國家法律的忠誠)，將會左右其成員的行為選擇。由于半自治社會領(lǐng)域內(nèi)部的利益供給經(jīng)常構(gòu)成社會成員的主要收入來源，也直接決定了其社會地位，所以，人們更害怕來自這些領(lǐng)域的制裁?？梢韵胍?，如果伯迪克透露信息來源，不僅會危及自己和信息提供者的安全，而且可能會造成行業(yè)的地震，并引發(fā)一系列不可預(yù)知的后果，甚至可能使自己甚至是自己的報社在業(yè)界失去立足之地。因此，接受特赦只能避免來自法律的懲罰，但來自其他社會領(lǐng)域的懲罰可能會使其處于更加不利的境地。在這種情況下，如果不考慮被赦免者的個人意愿，就難免會有“強(qiáng)人所難”之虞，并可能違背赦免之原意。

對于當(dāng)事人而言，什么是更好的處境，特赦是否能夠帶來利益，往往取決于諸多因素的綜合考量，如個人的年齡、身體狀況、適應(yīng)能力，家庭養(yǎng)老環(huán)境、監(jiān)獄內(nèi)外的環(huán)境差異等等。因此，賦予當(dāng)事人根據(jù)自身境況進(jìn)行選擇的權(quán)利，才能不違背特赦制度的初衷。

當(dāng)然，單純的邏輯推證可能不具備足夠的說服力，制度選擇還需要考慮政策性因素。

1.在赦免制度中，將被赦免者的意愿納入制度范疇，有利于彰顯人權(quán)，并具有重要的象征意義。現(xiàn)代特赦制度必須平衡兩個方面的基本價值，一方面是基于一般福利的政策性機(jī)能，另一方面則是平衡司法失當(dāng)和保障人權(quán)的價值，即通過“糾正以其他方式不可能消除的法律適用中的錯誤，消除個別案件在適用法律中的過于嚴(yán)厲……還可以促進(jìn)受刑人的再社會化”，*吳允峰：《德國特赦：促受刑人再社會化》，《法制日報》2014年5月6日。也就是說，“允許特赦的最顯著的理由是這項權(quán)力的行使可以對那些因錯誤判決而受損的無辜的人施加救濟(jì)。相似的，特赦可以對那些罪刑嚴(yán)重不合比例的情形進(jìn)行修正——盡管犯罪人已經(jīng)依法判刑，但是仁慈之心卻不允許我們認(rèn)為這種處罰是公平的?！?同前引[22],1653,1654.如前文所述，我國特赦的性質(zhì)決定了其價值考量主要是政策性的，而非是保障人權(quán)和平衡司法失當(dāng)。因此，在未來的制度建設(shè)中，只有充分重視被赦免者的個人意愿，才可以矯正上述功能失衡的現(xiàn)象。

2.在赦免制度中，將被赦免者的意愿納入制度范疇，有利于平衡我國自上而下的特赦中表現(xiàn)出來的國家主義傾向。有學(xué)者指出，自上而下的法治建設(shè)包含了一種“國家悖論”：既主張通過法治來規(guī)制國家權(quán)力，同時又把實現(xiàn)法治的希望寄托在國家身上。*梁治平：《法治：社會轉(zhuǎn)型時期的制度建構(gòu)——對中國法律現(xiàn)代化運動的一個內(nèi)在觀察》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第129，130頁。如果對法治建設(shè)中的國家主義傾向未給予充分重視，可能會使社會罹患布萊克所謂的“吉諾維斯綜合征”——人們對于法律和國家權(quán)力的依賴有如吸毒者對毒品一樣欲罷不能，這最終將導(dǎo)致社會和個人的極端消極化。*參見Donald Black, Sociological Justice, New York and Oxford, Oxford University Press,1989,pp.77,80.唯有多一些商談，多一些互動，才能平衡上述傾向。因此，將被赦免者的意愿納入赦免制度的考慮范疇，將更利于彰顯和諧、寬容等基本價值，平衡特赦制度中的家長主義傾向。

3.在赦免制度中，將被赦免者的意愿納入制度范疇，并不會增加司法成本。有學(xué)者指出，我國特赦制度的一個重要價值是“其在節(jié)省司法資源，特別是在節(jié)省司法開支方面的價值與功能?！?陳云生：《中國的特赦及其憲政意義》，載《廣州大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2010年第1期。因此，將被赦免者的意愿納入赦免制度的考慮范疇，還必須要考量司法成本的問題。如前所述，在美國兩百多年的歷史中，被赦免者拒絕接受特赦的案例實屬鳳毛麟角，不過寥寥數(shù)例而已。而新中國成立以來的特赦實踐中還未發(fā)現(xiàn)這一問題。因此可見，被赦免者拒絕赦免畢竟屬于極其罕見的情況，也就是說，即使在赦免制度中賦予被赦免者的意愿以法律意義，也不會增加司法成本。

五、結(jié)語

基于上文的分析，本文認(rèn)為，被赦免者的意愿必須被賦予法律意義，這一觀點將會產(chǎn)生兩方面的制度要求：

第一，在自上而下啟動的特赦模式中，未經(jīng)同意的赦免對于特定被赦免者而言就是未完成的行為，對其不具有約束力，法院也不能強(qiáng)制實施于相關(guān)當(dāng)事人。如前文所述，我國目前的特赦制度并不是專門針對特定案件的特定犯罪者而啟動的救濟(jì)程序，事實上是介于大赦與特赦之間的一種赦免制度，其目的也主要是政策性的?；谶@一原因，為了更好地保護(hù)人權(quán)，并切合特赦的初衷，在考慮被赦免者的共性之外，還必須考慮到特定被赦免者的個性因素和個人意愿。因此，當(dāng)特赦決定發(fā)布之后，在其具體實施的過程中，必須設(shè)置一個程序征詢被赦免者的個人意向。

第二，目前，我國憲法上特赦的啟動程序只能是自上而下的，而且并非針對特定案件和特定犯罪者，為了救濟(jì)可能存在重大司法誤判的個案，還應(yīng)允許一個由被判刑人自己或者受其委托的近親屬或者律師，在符合條件的情況下“自下而上”的提出特赦申請的渠道和程序。如此一來，不僅可以完善特赦制度，亦可“補(bǔ)司法機(jī)關(guān)未能善盡正義防線之窮”，*同前引〔1〕。起到平衡司法失當(dāng)和保障人權(quán)的作用。當(dāng)然，對于犯罪人自行(或受其委托的近親屬或律師)申請的赦免，我們可以視為已經(jīng)表達(dá)了同意赦免的意愿，并因此無需在特赦決定做出時，再附加一個程序征詢其意愿。

總而言之，在赦免制度中，賦予被赦免者個人選擇以制度性意義，基本目的是 “平衡政府利益與個人權(quán)利”。*同前引〔21〕，第172頁。法律的權(quán)威不僅源于威嚴(yán)，更源于公正與仁慈。

丁延齡，山東政法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

本文系2014年度教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目《社會治理創(chuàng)新的反思法模式——以反思環(huán)境法為例》(項目編號：14YJC820014)的階段性研究成果。