黑靜潔

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從刑法上的占有看盜竊罪的既遂標準

黑靜潔

關于盜竊罪的既遂標準，學說上存在著失控說和控制說之間的分歧。究其根源在于對盜竊罪的行為構造以及刑法上的占有存在理解上的偏差。作為取得型的財產(chǎn)犯罪，盜竊罪的成立必須同時滿足“打破舊占有”與“建立新占有”兩個條件。刑法上的占有的本質則是對財物的排他性支配。在此基礎上，盜竊罪的既遂應當以財物的轉移占有作為判斷標準。如果我們站在“占有”概念的背景下理解“控制”的概念，那么控制說應當是妥當?shù)闹鲝垺Ｓ纱?，也可以將控制說的主張拓展適用于監(jiān)視盜竊、權利盜竊以及網(wǎng)絡盜竊的場合。

既遂標準；刑法上的占有；控制說

盜竊罪的既遂標準是個不折不扣的老問題，但無論在理論界還是司法實務中，對此從來沒有達成一致的見解。無論是失控說還是控制說，都存在無法自圓其說的邏輯瑕疵。究其實質，是我們對于盜竊罪的構成要件沒有形成統(tǒng)一的觀點。作為學理的通說，犯罪的既遂以行為完全符合具體個罪的全部構成要件為判斷標準。盜竊罪作為取得型的財產(chǎn)犯罪，與占有概念關系密切。要澄清盜竊罪的構成要件，先要明晰刑法上的占有概念。本文擬以此為突破口，重新界定盜竊罪的既遂標準。

一、學說的梳理

(一)域外的學說

德國早期的刑法理論中，以盜竊罪為例，關于取得罪的既遂時點，曾經(jīng)存在四種觀點：(1)接觸說(Kontrektationstheorie)，認為行為人若著手實施竊取行為，而已接觸到其所欲竊取之物，則竊取行為即已既遂；(2)轉移說(Ablationstheorie)，認為他人之物因行為人的竊取行為而被轉移離開現(xiàn)場的，竊取行為即為既遂；(3)隱藏說(Illationstheorie)，認為行為人若已將其所竊取之物加以藏匿，則其竊取行為即為既遂；(4)取得說(Apprehensionstheorie)，認為行為人已取得其所竊取之物時，竊取行為即為既遂。*以上理論概括，參見林山田：《刑法各罪論》(上)(修訂五版)，北京大學出版社2012年版，第230頁。在日本，由于受德國刑法理論的影響，在學說上，關于財產(chǎn)犯罪的既遂標準，也存在這樣四種主張。*參見[日]大塚仁：《刑法概說》(各論)(第三版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第223頁。接觸說、轉移說和隱藏說雖然在一定程度上展現(xiàn)了竊取行為的既遂狀態(tài)，但因各自存在偏差，因而并沒有太多實用價值，后來逐漸被拋棄。

目前，德國和日本以及我國臺灣地區(qū)的判例以及學說，通行的主張是取得說。*參見吳正順：“論竊盜罪之既遂時期”，載蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》(下)，五南圖書出版公司1984年版，第657頁。[日]山口厚：《刑法各論》(第2版)，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第227頁。理由是，竊取行為的本質是對原占有關系的破壞和新占有關系的建立，因此，竊取行為的既遂與否，應依此加以判斷。行為人只要破壞了原所有人或占有人與財物之間的占有關系，并已建立起新的占有關系，竊取行為即已完成。*同前引〔1〕，第230頁。

當然，由于占有概念本身的規(guī)范性特征，使得對破壞原占有關系與建立新占有關系的認定，并不十分確定，仍需要進一步說明。按照林山田教授的觀點，行為人的竊取行為若業(yè)已使其本人或第三人取得他人之物的事實持有支配關系，排斥他人對其所有物或持有物的支配管領權，使其對物的支配權或監(jiān)督權根本無法行使，或行使顯有困難，至此階段，即可謂新的持有支配關系業(yè)已建立，竊取行為至此行為階段，即為既遂。*同前引〔1〕，第231頁。

同時，物的體積與重量，也足以影響盜竊既遂的判斷。重量巨大，難以移動之物，要能達到足以導致支配權轉移的掌握階段，還必須有其他的措施，例如，以車輛或其他裝備加以轉運的，當行為人將他人之物裝妥于運輸工具之上時，方可認定為既遂。至于體積細小、重量輕微之物，只要行為人一經(jīng)掌握，即可視為取得財物，例如將首飾、貨幣等物放入自己的口袋或手提包等，即可認為成立既遂。至于行為人是否尚在被害人的家中或尚處于被害人所能支配的空間，均不影響既遂的成立。*林山田教授認為，行為人已將所竊衣物用布包裹，雖尚未離開現(xiàn)場，或正擬離去時，當場為被害人發(fā)覺而加以扭獲者，則成立竊盜既遂?；蚶缭谘b置電子警報系統(tǒng)的商店，或者超市或大賣場竊取商品，未經(jīng)柜臺結賬，擬行離去之時，在出口處即被查獲，因該物已在行為人實力支配之下，故成立竊盜既遂。同前引〔1〕，第231頁。不過，對這個觀點，我持懷疑態(tài)度，因為在此場合，還難以認為原占有人對財物的支配關系已經(jīng)終結。這種認識至少表明，在取得說的立場下，對財物的占有的理解，并沒有充分考慮“排他性”的因素。而我以為這恰恰是認定既遂時最需要重視的因素。對此，后文將有論證。

另外，對于破壞原占有關系與建立新占有關系的認定，還必須結合社會日常生活經(jīng)驗，就案件的實際情況來加以判斷。行為人已使他人之物的支配權發(fā)生轉移，并確已掌握他人之物，他人之物已在自己實力支配之下，即為竊盜既遂。在臺灣，曾有判例認為，“上訴人所竊之樹木，既經(jīng)砍伐倒地，不得謂非已移入自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現(xiàn)場，而謂為竊盜未遂?！?參見1960年臺上字第939號判例。相反，他人之物的持有支配關系雖已遭破壞，但尚未進入行為人的實力支配下時，則為未遂。對此，臺灣也有判例認為：“上訴人結伙竊魚，將竹籠放置于他人魚塘，固有魚入籠，但未為上訴人或其他共犯提取，仍有逸出之可能，入籠之魚即尚未移入行竊者自己支配之下，其行為應屬未遂?！?參見1963年臺上字第1436號判例。

(二)我國的學說

在我國，刑法理論關于取得罪的既遂標準的討論，主要集中在失控說、控制說、失控加控制說之間展開。*當然，也有學者主張接觸說、轉移說、隱匿說以及損失說，但這些主張并沒有形成很有力的影響。

控制說主張以行為人是否實際控制財物作為判斷既遂的標準，我國刑法的通說即持控制說的立場，具有代表性的觀點認為，“控制說區(qū)分盜竊既遂與未遂的標準較為科學。盜竊罪構成要件完備的客觀標志，就是盜竊行為造成了盜竊犯罪分子非法占有所盜財物的犯罪結果。而‘非法占有財物’這種犯罪結果的發(fā)生，只能理解為盜竊犯獲得了對財物的實際控制，而不能是其他含義。這里的‘實際控制’并非指財物一定就在行為人手里，而是指行為人能夠在事實上支配該項財物。這種實際控制并無時間長短的要求，也不要求行為人實際上已經(jīng)利用了該財物?！?王作富主編:《刑法分則實務研究》(下)，中國方正出版社2003年版，第1254—1255頁。與之相對，失控說則認為，應以財物的占有人是否喪失對財物的控制作為標準。依據(jù)失控說，只要財物的占有人喪失了對財物的控制即成立取得罪的既遂。至于行為人是否取得了財物的控制，對財產(chǎn)罪既遂的認定并無影響。失控加控制說認為，應該以被盜財物是否脫離所有人或保管人的控制并且實際置于行為人控制之下為標準，被盜財物已脫離所有人或保管人的控制并且已經(jīng)置于行為人控制之下的為盜竊罪的既遂，反之就是盜竊未遂。此外，還有一些折中的觀點，主張或者以控制說為原則，以失控說為例外，或者以失控說為原則，以控制說為例外。*具體闡述，參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第192頁。

目前，刑法理論關于取得罪既遂的標準問題的爭議主要集中在控制說與失控說的對立上。

我們仔細考察失控說與控制說的基本立場，發(fā)現(xiàn)這兩說的區(qū)別表現(xiàn)在兩個方面：第一，對構成要件的理解不同。以盜竊罪為例，按照失控說的立場，本罪的構成要件行為是剝奪他人對財物的控制——即竊取行為，相應地，本罪作為結果犯，只要求被害人喪失對財物的控制。基于這種認識，失控說將行為人控制財物的行為理解為盜竊罪之“非法占有目的”所要求的將財物據(jù)為己有的行為，而非法占有目的作為主觀的超過要素，并不需要有與之對應的控制行為。對于盜竊罪的故意而言，只需要有使他人喪失對財物的控制的行為即可。*參見王志祥：《盜竊罪的既遂標準新論》，載《中國檢察官》2007年第3期。而按照控制說的立場，則行為人控制財物的行為被當然地視作盜竊罪的構成要件行為。第二，考察的立足點不同。失控說立足于財產(chǎn)所有人或占有人的角度、保護合法權益的立場看待危害結果，認為刑法的目的是保護合法權益，既然財物的所有人或持有人失去了對財物的控制(即使行為人沒有控制財物)，就說明合法權益已遭受侵害， 被害人遭受了財產(chǎn)損失，危害結果已經(jīng)發(fā)生。行為人是否實際取得財產(chǎn)、如何處置財產(chǎn)，與被害人的財產(chǎn)是否受到侵犯無關。而控制說則立足于行為人的立場看待危害結果，認為非法占有財物的犯罪結果是否發(fā)生，是盜竊罪既遂與未遂的區(qū)分標準，而所謂“非法占有”，自然是指行為人本人的非法占有。*參見趙秉志主編：《犯罪停止形態(tài)適用中的疑難問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第477頁。

當然，作為討論的前提，我們還必須考察失控說與控制說對“控制”的理解是否相同。根據(jù)失控說的觀點，所謂“控制”，指的就是所有人或其他人對財物進行事實上的管領和支配，具體表現(xiàn)為利用者對財物的現(xiàn)實利用或者財物所有人及保管人在決定將對其進行利用時，能夠現(xiàn)實地實現(xiàn)利用的一種狀態(tài)，故其沒有時間持續(xù)長短的限制?？刂瓢ㄊ聦嵖刂婆c可能控制。事實控制限于物理意義上的實力支配，而可能控制則是雖與物之間不存在實力支配，但從人與物的時空關系來看，物主具有恢復事實控制的充分可能性。相應地，失控就意味著行為人剝奪了物主對財物的事實控制或者恢復事實控制的可能性。*參見余小松：《從一宗機動車盜竊案看盜竊罪的既、未遂問題——對“失控說”的主張兼對“控制”的闡釋》，載《中國檢察官》2007年第3期。根據(jù)控制說的立場，所謂“控制”，并非指財物一定就在行為人手里，而是指行為人能夠在事實上支配該項財物。這種實際控制并無時間長短的要求，也不要求行為人實際上已經(jīng)利用了該財物。*同前引〔10〕，第1100頁。

這樣看來，失控說與控制說對于“控制”的理解大體一致。不過，從抽象的概念來看，上述見解當然不錯，但問題在于，失控說與控制說能不能在解決具體問題時，將各自的立場貫徹到底。

(三)問題的關鍵

失控說與控制說可能產(chǎn)生分歧的場合，可以通過以下三個案例加以反映：

例1：甲潛上貨船，竊得鉛錠十塊，重三百余公斤，因過重而不得不將它沉入河底，伺機再行打撈。(被害人喪失對財物的控制，但行為人未取得對財物的控制！)

例2：乙闖入某住家，竊得現(xiàn)金數(shù)百元，因聽到樓下有腳步聲，怕被人發(fā)現(xiàn)捉拿，即將現(xiàn)金藏在住戶房間的磚墻縫中后逃逸。(被害人喪失對財物的控制，但行為人也未取得對財物的控制！)

例3：丙在珠寶店假裝購物，趁人不注意將鉆戒裝進衣兜，在出門時觸發(fā)報警器，被保安發(fā)現(xiàn)。(被害人未喪失對財物的控制，行為人取得對財物的控制！)

按照失控說，例1成立盜竊既遂，例2、例3成立盜竊未遂。按照控制說，例1、例2成立盜竊未遂，例3成立盜竊既遂。

但實際上，在例1的場合，持控制說的學者，也認為成立盜竊既遂。張明楷教授就認為，只要被害人喪失了對財物的控制，就應認定行為人取得了財物。例如，行為人以非法占有為目的，從火車上將他人財物扔到偏僻的軌道旁，打算下車后再撿回該財物。不管行為人事后是否撿回了該財物，均應認定為犯罪既遂。*參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第887頁。

在例2的場合，無論持失控說的學者，還是控制說的學者，都有肯定盜竊既遂的見解。而根源就在于，在此情形下，能否如本文的概括，確認被害人沒有喪失對財物的控制以及行為人沒有取得對財物的控制？持失控說的學者認為，在例2的情形，被害人已經(jīng)喪失了對財物的控制，原因是在可能控制的情形下，財物雖然不在物主的實際支配下，但是物主可以隨時恢復對其財物的實際支配。例如停在停車場里的汽車，車主雖然不在車內(nèi)，但是可以隨時回到車里占有其汽車。*參見彭斌、康紀強：《從一起案例看盜竊罪的既遂標準》，載《廣州市公安管理干部學院學報》2011年第3期。換言之，可能控制所要求的物主恢復對財物的事實控制的可能性是相當高的，而在例2中，乙的行為大大降低了物主恢復事實控制的可能性，因而可以認為物主的財產(chǎn)權受到侵犯，從而肯認盜竊既遂的結論。持控制說的學者則認為，在這種場合，行為人已經(jīng)事實上支配了現(xiàn)金，因而也可以得出盜竊既遂的結論。*參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第599頁。

我們發(fā)現(xiàn)，事實上，在具體問題的解釋結論上，無論失控說還是控制說都沒有僵化地堅持本來的立場，而是在不斷修正各自關于控制的理解，從對例2的解讀，我們發(fā)現(xiàn)，失控說將事實控制的可能性作為判斷是否存在控制的考量要素，在一定程度上限制了控制成立的范圍，既堅持失控說的立場，又不致削弱打擊犯罪的力度，而控制說則極大地擴張了控制的概念范疇，實現(xiàn)了同樣的目的。*當然，這種擴張是否妥當，其實是值得懷疑的，尤其在例1的場合，將被害人失去對財物的控制作為判斷行為人控制財物的反證，這種說法已經(jīng)與控制的本義相去很遠了！失控說之所以沒有得到更多主張的一個重要原因就在于，它無法在例3的場合下，作出既遂的結論，而肯認既遂則更能為一般觀念所接受。實際上很多論者正是基于這個理由而采控制說。*王玉玨：《刑法中的財產(chǎn)性質及財產(chǎn)控制關系研究》，法律出版社2009年版，第227頁。

至此，應當說，關于取得罪的既遂標準，不論持何種觀點，在具體的解釋結論上都不會有太大的差別(當然，也有例外！)，但解釋的邏輯過程卻大相徑庭。究其實質，一者是對取得罪的構成要件的認識不一，再者是對“控制”的理解存在認識上的差距。從上文的闡述，我們可以感覺到，多數(shù)學者對“控制”的解讀都在有意無意地從占有的角度出發(fā)(只是沒有明白的表達而已)，并且，幾乎都以事實支配作為判定“控制”的立足點，而忽視了占有概念的規(guī)范特性，這就導致在控制的范圍認定上存在界限模糊與立場的游移?？紤]到占有在取得罪的構造當中的位置，要化解論爭的紛繁復雜，還是應當從厘清占有概念入手，方能澄清認識！

二、占有的概念及本文的主張

(一)盜竊罪的行為構造

盜竊罪是典型的取得型財產(chǎn)犯罪，從取得罪的行為構造來講，我們將“取得”*無論是竊取、騙取還是以暴力奪取都可以包含在“取得”的涵義范圍之內(nèi)。定義為打破原有的占有關系并且建立新的占有關系是符合取得罪的本意的。盡管這只是教義學的抽象概括，但是從對法律文本的分析，我們?nèi)匀豢梢哉J可這種解釋。具體講，取得罪的構成要件行為由兩部分組成：第一，破壞原占有人對財物的支配；第二，建立行為人或第三人對財物的支配。失控說否認后一個行為也屬于取得罪的構成要件要素，但這樣理解的后果將是無法區(qū)分取得罪與單純的剝奪他人對財物的占有，比如，不以占為己有為目的，而將他人財物藏匿、拋棄的行為，如果依照失控說的立場，也可以成立盜竊罪，*如果將隱匿、拋棄也擴張解釋為屬于“毀壞”的話，則這種行為還可以評價為故意毀壞財物罪。則不但不適當?shù)財U張了取得罪的適用范圍，而且可能造成此罪與彼罪之間的界限混淆。*尤其是取得罪與故意毀壞財物罪的界限將無法明晰。至于失控說將建立新占有的行為理解為與作為超過的主觀要素的“非法占有目的”相對應的非構成要件行為，則是對非法占有目的的誤解。即使站在非法占有目的必要說的立場，與之相對應的行為也應當是行為人占有他人財物之后的利用行為，而非占有財物本身，這原本就屬于取得罪的構成要件行為的范疇。因此，在澄清了這一點之后，我們就可以認為，在例1的場合，被害人失去對財物的控制，而行為人尚未控制財物，只能成立犯罪未遂。*當然，在類似例1的場合，是否一概能論以未遂，還需要結合具體情形對行為人是否占有了財物進行論證。比如，乘客竊取行進中的列車上的財物，將其拋下列車，打算停車后返回當?shù)厝∽哓斘铮藭r能否算作犯罪既遂，關鍵看行為人是否取得對財物的占有。如果拋擲地點具有隨機性，且從一般社會觀念來看，不能承認為行為人排他地支配時，就應當認定為未遂。但如果拋擲地點具有目的性，或者有共犯接應拾取時，則也可認為成立既遂?？傊谠搱龊希袛嘈袨槿耸欠裾加辛素斘?，是認定既遂與否的關鍵。

(二)刑法上的“占有”概念的簡單展開

刑法上的占有是指行為人對財物的事實上的控制、支配。*劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第40頁。傳統(tǒng)刑法理論認為，與民法上的占有觀念相比，刑法上的財產(chǎn)犯中的占有在對物具有更加現(xiàn)實的控制、支配的一點上具有特色。即民法上的占有可以是規(guī)范的、觀念上的占有，而刑法上的占有必須是事實上的占有。這種占有，并不是一般性的人和物之間的接觸，而要達到實際控制、支配的程度。*黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學》2009年第1期。此外，法律上的支配也被排除在刑法上的占有之外。但是，隨著財物概念的不斷擴張，將財產(chǎn)性權利和虛擬財物納入財產(chǎn)犯罪的保護視野已經(jīng)成為司法實踐的新常識。在這樣的實踐背景下，對于占有概念如果固守所謂事實性支配的立場，是很難對實踐中發(fā)生的案件作出妥當?shù)慕鉀Q。比如，在盜竊存折、銀行卡的場合，從事實性支配的角度來講，行為人對被害人存折下的財物并不存在占有，然而，司法解釋明確規(guī)定，這種類型的盜竊，以行為人實際取現(xiàn)的金額作為犯罪數(shù)額的認定標準。這樣一來就存在一個問題，如果認為行為人沒有“占有”被害人的存款，那么，司法解釋關于犯罪數(shù)額的認定標準就存在疑問。如果行為人“占有”了被害人的存款，那么，事實性支配又在哪里？因此，只能說，是我們關于占有概念的理解出現(xiàn)了偏差。

再就占有的觀念化而言，傳統(tǒng)理論認為，刑法上的占有排斥觀念上的占有，因此，民法上所謂的間接占有、輔助占有、占有的繼承，均為刑法所反對。然而，在理解刑法上的占有概念時，我們又自覺不自覺地借助于一般的社會觀念，否則，我們甚至無法對所謂“事實上的支配”作出肯定或者否定的結論，以至于德國刑法學家威爾澤爾，將一般的社會觀念認定為成立刑法上的占有的第三個構成要素。*周光權、李志強：《刑法上的財產(chǎn)占有概念》，載《法律科學》2003年第2期。

其實，在我看來，刑法上的占有究其本質應當是對財物的排他性支配?！芭潘浴睉斒鞘聦嵵涞暮诵囊?。

在民法上，談到物權的效力時，通常也會使用排他性*如史尚寬先生就認為，“物權，為對于客體之直接排他支配權?！眳⒁娛飞袑挘骸段餀喾ㄕ摗罚袊ù髮W出版社2000年版，第10頁。的概念，按照學說的主張，所謂排他性，也稱排他效力，至少包括三種意思：(1)同一標的物上，不存在多個所有權，也不許存在內(nèi)容相同、時空位置相同的占有權；(2)同一標的物上存在的物權，在各自的范圍內(nèi)獨立自主，任一物權不受其他物權的不當干預和不當拒絕，能排除其他物權侵入自己的權利范圍；(3)任一物權都能夠要求非物權人履行一定的義務，作為的或不作為的，當非物權人不履行相應義務時，即構成對物權的侵害。*孟勤國：《物權二元結構論》，人民法院出版社2002年版，第86頁。

民法理論關于排他性的理解通常是在物權效力的大背景下展開的，從上述定義，我們能夠看出，排他支配可以從兩個方面去理解：第一，人與物的關系。所謂排他支配，就此角度而言，是指權利人對于標的物的直接支配。第二，人與人的關系。這是指權利人對物的直接支配可以對抗第三人，也即排除他人對于物的干涉。甲對其所購買的汽車具有排他的支配，就意味著乙不可能憑借自己的實力對該汽車行使某種形式的控制力，否則就是對甲的支配權的侵犯，將引起相應的法律后果(比如甲可以行使物上請求權或者損害賠償請求權，藉此恢復其對汽車的支配)。

民法關于排他性的界定對確定刑法中的占有具有很大的借鑒意義。當我們在判斷主體對物是否成立刑法上的占有時，同樣要考慮是否存在這種排他性。*刑法學者也認為刑法上的占有應當具有排他性。同前引〔25〕，第40頁。

在刑法上，占有概念的功能之一是明確財物的歸屬狀態(tài)，所以排他支配的第一要義則是：在一物之上(無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn))不得同時成立兩個以上的占有。否則，將出現(xiàn)對同一個行為作出相反的刑法評價的邏輯困境。其次，占有是人對財物的支配、控制，這就意味著主體可以無障礙地將自己的意志投射到對象物之上，也意味著支配意志的絕對自由，這是排他支配的第二要義。第三，占有具有排他性，就意味著，當特定主體形成了對財物的支配、控制時，就排除了他人對財物的支配或控制。*同前引〔25〕，第40—41頁

需要強調的一點是，刑法占有的排他性，不僅包括對財物控制上的排他，還包括對財物利用上的排他，即占有人在使用、處分財物時，無需任何人的同意，也可以對抗任何人的干涉，即使在非法占有的情形下也是如此。比如，甲竊取了乙的古董，又將該古董賣給丙。從民法上講，古董的轉移并不必然會產(chǎn)生所有權移轉的法律效果(尤其當丙是惡意時)，甲還可以向丙主張物權的返還請求權。但在刑法上，當交付行為完成時，丙確定無疑地取得了對古董的占有。此時，如果乙又從丙處偷回古董，其行為仍然破壞了丙對古董的占有，成立盜竊罪。而且，即便是所有權人甲違反丙的意志取回古董的行為，也破壞了丙的占有。*甲的行為之所以不以盜竊罪論處，不是由于客觀上不存在破壞占有的行為，而是因為存在著“行使權利”這一阻卻違法事由。這是因為，民法上所講的排他性，是在物權效力的大背景下展開的，所有權人行使物上請求權也被視為物權的排他效力的表現(xiàn)形式，而刑法上的占有強調的是對物的事實控制，與權力無涉。所以，對于排他性的理解，也只能從事實的角度加以界定。

澄清了占有的本質，我們就能夠對盜竊罪的既遂標準形成較為明確的認識。

(三)本文的基本主張

首先，由于占有的本質是對財物的排他性支配，因此，不可能存在例3中的被害人尚未失去控制，而行為人已然控制財物的情形。毋寧說，在該場合，我們需要明確的是，究竟何人對財物的支配能夠被認定為成立刑法上的占有(即“控制”)。在例3的場合，珠寶店對鉆戒的支配系空間支配，而行為人對鉆戒的支配系實力支配。在此情形，珠寶店對鉆戒的支配力顯然要強于行為人，因其可以隨時投射自由意志于其上，可以憑借該支配力而為任何利用、處分行為，但行為人在將自己的意志貫徹于行為對象(鉆戒)時，無法逾越珠寶店的障礙，除非其能使鉆戒脫離珠寶店的空間支配。所以，我們只能認為在此種情形下，只存在珠寶店對財物的占有，換言之，行為人尚未完成打破原占有，建立新占有的“取得”行為，只能被評價為犯罪未遂。

總之，站在排他性支配的立場來理解占有概念，就不可能存在那種被害人尚未失去對財物的控制而行為人已然控制了財物的情形，失控說與控制說的對立至少在這種場合下就不大可能出現(xiàn)。*也有觀點認為并不能完全排除這種可能性。論者舉出的實例是電信服務盜竊的情形。在此情形下，雖然被害人對通訊線路或電信碼號的控制受到盜竊行為的破壞，但被害人并未徹底失去對這些財物的控制，而是形成了被害人與行為人在某種程度上對財物共同控制的局面。參見董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第165頁。對此，我的解釋是，這種觀點其實混淆了盜竊行為的對象。在該場合，作為盜竊對象的并非通訊線路或電信碼號，而是因行為人的盜接、復制行為而產(chǎn)生的由被害人額外支付的通信費用。換句話說，行為人單純盜接通訊線路或者復制電信碼號的行為并沒有侵犯到被害人的財產(chǎn)權，只有當行為人使用通訊線路或電信碼號時，才會產(chǎn)生被害人額外支付電信費用的結果，等于是行為人竊取了原本應由被害人享用的電信服務。這樣一來，就不存在被害人沒有失去對財物的控制，而行為人同時也已控制財物的情形了。

其次，占有是一個規(guī)范性的概念，我們?nèi)绻粡奈锢硪饬x上對事實支配進行分析，難免會產(chǎn)生認識上的分歧，于是，就需要借助一般的社會觀念來澄清。這一點在例2當中表現(xiàn)得很明顯。一方面，主人對藏于室內(nèi)的財物的確喪失了物理意義上的控制，在將意志貫徹于財物之上出現(xiàn)障礙；另一方面，行為人雖然知道財物藏匿的準確位置，但要實現(xiàn)對財物的支配又不得不逾越主人對財物所處封閉空間的概括支配。于是，在解釋上，失控說以主人喪失對財物的事實控制(物理性支配)為由，肯認了既遂的結論，而控制說則擴張地認為在此場合，行為人已然控制了財物，也肯認了既遂的結論。但我們不得不說，這兩種結論都與一般的生活經(jīng)驗相背離，所以都不能得到支持。首先，如果認為主人喪失了對財物的控制，只能將財物評價為遺忘物。這樣一來，對于第三人來主人家訪問時，偶然發(fā)現(xiàn)隱匿的現(xiàn)鈔，進而取走的，只能成立侵占罪，而不能被評價為盜竊罪，何其荒唐？這個結論如果推而廣之，凡是主人遺忘了具體位置，從而無法支配的財物均屬遺忘物，這等于否認了主人可以憑借對住宅這一封閉空間的概括支配，從而占有空間內(nèi)財物的論斷，這顯然是不適當?shù)?。其次，如果認為行為人控制了財物，同樣也意味著否認了主人對封閉空間內(nèi)財物的概括支配，同樣在第三人來主人家訪問，偶然發(fā)現(xiàn)隱匿現(xiàn)金的場合，只要其有非法占為己有的故意，我們就可以認定成立盜竊既遂，即使他沒有任何“竊取”的行為，只是在此情形，現(xiàn)金的性質已經(jīng)變成了贓物，第三人的行為屬于“黑吃黑”罷了！這個結論的荒謬性不言而喻。更重要的是，這種主張從根本上拋棄了對占有概念的任何形式上的限制，是一種徹底的觀念化的解讀，使占有成為無所不能的解釋利器，這種虛化概念的做法，是對明確性原則的完全放棄，恐怕也難為一般社會觀念所認可。

因此，正確的理解應當是，盡管在這種場合，主人很難實現(xiàn)對財物的物理性支配并加以利用，但只要在封閉空間之內(nèi)，控制和利用的可能性就還存在，在一般觀念上，我們也不否認主人對財物的占有。因此，行為人的竊取行為尚未打破主人的占有，只能評價為未遂。

在認可占有的規(guī)范性特征的前提下，我們就可以對許多問題做出正確的理解：

第一，對于雖然沒有進行身體控制，但與占有人所處的位置較近，從一般觀念來看能夠承認存在占有狀態(tài)的情形，犯罪既遂的認定就應當以行為人將財物轉移至與被害人相隔離的場所，達到從觀念上無法肯認主人占有財物的程度。比如，在“借打電話”的場合，雖然行為人控制了電話，但主人并未失去對電話的占有，只有當行為人使電話離開主人視線之時，我們才能認為主人喪失了占有，此時犯罪才告既遂。

第二，從商店或超市竊取財物的場合，當行為人攜帶財物離開經(jīng)營者設置的警戒線時，就可以認定為既遂。在此范圍之外，由于場所的公開性，使得經(jīng)營者對財物的支配力喪失。

第三，對于主人利用器具控制的財物(如信箱)、對于藏匿在隱蔽處所而能為他人明確識別不屬于拋棄物的財物、對于依據(jù)一般社會觀念能夠承認存在占有的財物(盡管沒有身體支配、空間支配或者器械支配，比如停放在路邊、忘記鎖門的汽車，晚間忘記移入家中的自行車，以及具有歸巢本能的家畜等)，只要行為人的“取得”行為能夠在觀念上被認為建立的新的支配關系時，就成立既遂。*在此場合，新占有的建立和原占有的打破同時發(fā)生。

第四，在行為人取得財物的當時即被主人發(fā)覺，進而經(jīng)過追逐，主人奪回財物的場合，我們認為在整個過程中，主人都沒有喪失對財物的占有，奪回財物的行為可以理解為是對財物進行占有的表現(xiàn)(即排除外界干涉)，行為人的取得行為只能被評價為未遂。*林山田教授認為，在此場合，行為人已經(jīng)取得他人之物的支配權，行為就已然既遂，至于其后被追逐的行為并不能使犯罪的既遂又成為未遂。同前引〔1〕，第232頁。應當說，這個認識過于拘泥于占有的事實性特征，并不妥當！

三、特殊情形下盜竊既遂的判斷

澄清了盜竊罪的構成要件和占有的概念，應當說，對于盜竊罪罪的既遂標準已經(jīng)有了較為明確的認識，但不得不說，上文的討論有一個潛在語境，即是將財物限定在有體物的范圍。當我們將財物概念擴展至無體物乃至財產(chǎn)權利時，上述標準還能否適用，并非沒有疑問。因此，還需要進一步闡明。再者，財產(chǎn)控制手段的多樣化，也使得控制概念的涵射能力多少受到削弱，對此也需要再做說明。

(一)監(jiān)視盜竊

這主要是指行為人在實施竊取行為時，處于他人(包括財物的原占有人或無關第三人)某種程度的監(jiān)視之下，當行為人控制了財物時，能否認為成立既遂？

例4：2004年5月12日，黃某在東莞市莞城百佳超市門口通過解碼器打開一輛廣州本田帶衛(wèi)星定位系統(tǒng)的小轎車車門后，采用打火線碰撞的方法發(fā)動后并開走，車主李某回來后發(fā)現(xiàn)車被盜，馬上報警，后公安機關采用衛(wèi)星定位系統(tǒng)進行跟蹤，在該車開至公安人員預先的守候地點時，李某就通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)將該車的送油器截斷，致使黃某無法再繼續(xù)駕駛而被迫停車，公安人員當場將黃某抓獲。*同前引〔14〕。

這里，車主通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)，能夠在一定程度上施加對汽車的作用力，甚至可以影響到行為人對汽車的支配，那么能否認為，在此場合中，車主并未喪失占有呢？

從表面上看，當黃某駕車行駛時，車主李某的確可以通過借助衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車輛施加一定的作用，并且妨礙黃某對車輛的支配，但據(jù)此并不足以認定李某沒有喪失對轎車的占有，原因是，黃某同時對轎車具有現(xiàn)實的實力支配。相比李某對轎車的支配而言，黃某的支配才具有排他性。他完全可以通過技術手段截斷李某通過工具與轎車之間的聯(lián)系，而李某則沒有辦法排除黃某對轎車的支配，更不用說利用、處分轎車了。從排他性的角度，我們就可以肯定黃某對轎車的占有。并且，當黃某駕駛車輛啟動時，打破原占有，建立新占有的行為已經(jīng)完成，犯罪也告既遂。

或許有人說，在本案的情形之下，由于定位系統(tǒng)的存在，車主可以隨時重新實現(xiàn)對財物的控制，排除行為人的干涉，因此，監(jiān)視盜竊的情形不存在既遂的可能。我要強調的是，對于既遂的判斷，應當從構成要件齊備的角度出發(fā)進行判斷，只要行為人完成了構成要件行為，并且制造了構成要件所要求的結果，就應當認定成立既遂。是否有外部監(jiān)控并不足以影響對此的認定。就本案而言，除非車主或警察能夠在黃某啟動轎車之前將其制服，否則，之后的監(jiān)控、緝盜對黃某行為的定性是沒有意義的。

(二)權利盜竊

這主要是指在盜竊的行為對象是財產(chǎn)權利的場合，行為人對權利憑證的控制能否認定為犯罪的既遂，還是應以取得權利憑證所對應的物質利益時才認定為既遂？

例5：2003年4月，高某趁單位辦公室無人之機，盜竊法定代表人桌上的轉賬支票一張，票面金額8萬元，支票各項事項填寫齊全。后高某委托楊某(該第三人不知情)進行轉賬。銀行于4月底將支票內(nèi)6萬元劃入楊某的賬戶，楊某將其中的2萬元提現(xiàn)交付了高某。*柳波：《從幾則案例析盜竊罪的既遂與未遂》，載《人民法院報》2005年6月14日。

就本案而言，既遂的時點是在高某占有支票之時，還是銀行轉賬之時，還是楊某提現(xiàn)之時？根據(jù)本文的觀點，在財產(chǎn)權利的場合，作為占有對象的是財產(chǎn)權利，既非權利憑證(支票)，也非權利憑證所對應的物質利益(現(xiàn)金)。因此，占有的判斷就以排他性地行使權利為標準。既遂的判斷也應堅持這一標準。在本案的場合，當高某取得支票時，并沒有排他性地支配支票所代表的財產(chǎn)權利(即要求銀行支付現(xiàn)金的債權請求權)，因為原所有人完全可以通過其他途徑(比如掛失)阻斷支票作為權利憑證的屬性，從而實現(xiàn)對支票項下財產(chǎn)權利的支配，反過來，高某卻不具有這樣的能力。因此，此時高某不能說占有了支票所代表的財產(chǎn)權利。而當楊某完成轉賬行為，銀行將支配內(nèi)的6萬元劃入楊某的賬戶時，楊某方才排他性的取得了這6萬元的請求權，因為此時原所有人已不可能阻止楊某行使該請求權。至于事后提現(xiàn)的行為，不過是實現(xiàn)請求權的內(nèi)容而已。

這里還會涉及到對著手的認定，能否將行為人竊取(或奪取、騙取)權利憑證之時認定為犯罪的著手？我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點認為，所謂著手，就是開始實行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的構成要件的行為。但這種形式的界定還需要有實質的內(nèi)容才能作為判斷的標準。按照張明楷教授的觀點，犯罪的本質是侵犯法益，只有當行為具有侵犯法益的危險時，才有可能成立未遂犯。但由于刑法處罰預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險的行為；故侵害的法益的危險達到緊迫程度時，就是著手。*同前引〔16〕，第319頁。如果按照這個觀點，當行為人取得權利憑證時，尚沒有發(fā)生法益侵害的緊迫危險存在(合法的權利人還有可以通過其他途徑行使權利)，因此，只能屬于預備行為。只有當行為人開始行使財產(chǎn)權利時，才能認為出現(xiàn)了造成法益侵害的緊迫危險，此時才能認定為著手。在本案中，只有當楊某在銀行實施轉賬行為時，才能認定為盜竊罪的著手，此前高某竊取支票的行為，不過是盜竊罪的預備行為。

上述認定還會影響到對于財產(chǎn)犯罪的共犯的理解。我們看一個案例：

例6：陳某趁同事劉某家中無人之機，請來開鎖師傅打開房門后進入室內(nèi)，盜走現(xiàn)金900元和活期存折一個。離開現(xiàn)場后，陳某打電話約王某見面，告知自己偷了一個存折，并叫王某用該存折從銀行把錢取出來，自己得六成，王某得四成。因該存折沒有設置密碼，二人于當日將存折上的1.92萬元取出，并按事先約定的比例分贓。*陳珍建、朱端仕：《明知他人盜竊存折幫忙取款如何定性》，載《檢察日報》2005年7月7日第3版。

本案中，對陳某行為的定性不存在疑問，但對王某的行為定性就有爭議。如果將陳某取得活期存折的行為認定為盜竊行為的既遂，則王某取現(xiàn)的行為，只能是事后對贓物的處分，有可能構成贓物犯罪。如果將王某取現(xiàn)的行為認定為盜竊行為的既遂，則陳某與王某就該活期存折成立盜竊罪的共犯。根據(jù)前文的論述，顯然后一種見解是妥當?shù)摹?/p>

按照本文的立場，行為人在非法取得權利憑證之后，沒有借此行使權利，而是出售牟利的行為，就不能成立針對該權利的財產(chǎn)犯罪。

本文的立場也可以推廣適用于網(wǎng)絡盜竊。*網(wǎng)絡盜竊有兩種表現(xiàn)形式：第一，竊取虛擬財物，如游戲裝備、QQ號碼等；第二，利用網(wǎng)絡竊取現(xiàn)實財物，如通過網(wǎng)絡進入他人銀行賬戶，進行非法轉賬等。就第一種情形而言，其實與竊取現(xiàn)實世界的財物并無本質區(qū)別，甚至在認定上更為明確，因為行為人打破被害人對虛擬財物的占有，建立新占有的行為在同一時間即告完成，不存在時間或空間上的間隔。問題主要集中在第二種情形，因此，這里所講的網(wǎng)絡盜竊主要就第二種情形而言。關于網(wǎng)絡的既遂標準，學說上有“離賬說”與“提現(xiàn)說”的對立。*參見王玉杰：《網(wǎng)絡既遂標準的確立》，載《公民與法》2010年第6期。離賬說認為，當財產(chǎn)被劃離被害人賬戶時，財產(chǎn)脫離被害人控制及侵犯他人財產(chǎn)權的危害后果就已成為客觀事實，故應以財產(chǎn)被盜劃出被害人的賬戶作為既遂標準。而提現(xiàn)說認為，行為人的盜竊行為只是引起計算機內(nèi)部電磁內(nèi)容的變化，當財產(chǎn)被劃離被害人賬戶但未被提現(xiàn)時，一方面，被害人可以根據(jù)電子系統(tǒng)的記錄及時追蹤到被非法盜轉的財產(chǎn)，并通過凍結、掛失等方式重新獲得對財產(chǎn)的控制權，另一方面，未提現(xiàn)之前，行為人并沒有實際控制他人財產(chǎn)，其所控制的只是以電磁形式存在的虛擬電子貨幣或其他虛擬財產(chǎn)，而且這種控制權極不穩(wěn)定，極易因被害人追索而中斷。因而，只有在提現(xiàn)后，網(wǎng)絡盜竊的社會危害性才能完全體現(xiàn)。故應根據(jù)網(wǎng)絡盜竊的特征，以提現(xiàn)說作為既遂的認定標準。*參見沈解平、陳柱釗：《網(wǎng)絡盜竊既、未遂界定》，載《人民司法》2009年第10期。

其實，這種爭議并沒有正確理解網(wǎng)絡盜竊場合下，犯罪的對象究竟系財產(chǎn)權利，還是其所指向的物質利益。按照本文的立場，在網(wǎng)絡盜竊的情形中，犯罪對象應當是以支付請求為內(nèi)容的財產(chǎn)權利，而非其所指向的物質利益。這樣，問題就變得十分清楚，行為人通過技術手段進行的網(wǎng)絡轉賬的行為所產(chǎn)生的法律后果是排他性地取得了原權利人享有的對銀行或其他金融機構的支付請求權。當轉賬行為完成時，支付請求權的占有就發(fā)生了轉移，盜竊行為已然既遂，是否提現(xiàn)，抑或通過網(wǎng)絡處分該請求權都屬于不可罰的事后行為。因此，“離賬說”是妥當?shù)闹鲝垺２⑶疫@一觀點也為實務所采納。*同前引〔42〕。

四、結論

傳統(tǒng)理論關于取得罪既遂標準的爭論，是站在以有體物作為犯罪對象的背景下展開的，對于控制的理解也更重視其事實性特征，因而才有失控說與控制說的對立。當我們澄清了取得罪的構成要件時，又考慮到新時期關于刑法中的財物概念的全新理解，以及發(fā)現(xiàn)了占有概念的規(guī)范性特征之后，就應當以占有為核心重新確立取得罪的既遂標準。概言之，取得罪的本質是轉移占有(即打破原占有并建立新占有)，因此，轉移占有的完成才能確認取得罪的既遂。在此基礎上，失控說與控制說的分歧將被消弭。

黑靜潔，北方民族大學法學院副教授，法學博士。