張雪蓮

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“合理性”標(biāo)準(zhǔn)：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約任擇議定書》第8(4)條述評

張雪蓮

摘要：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約任擇議定書》第8(4)條所涉及的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)和締約國的“自由判斷余地”問題，集中反映了國際監(jiān)督與締約國主權(quán)之間的緊張關(guān)系，是《任擇議定書》起草過程中爭議最大的條款。該條款的解釋和適用既受到國內(nèi)法理、公約義務(wù)和其他國際公約中的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)三個(gè)因素的影響，又與作為適用機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)的一貫立場密切相關(guān)。該條款未來的發(fā)展和實(shí)效，則取決于委員會(huì)、締約國和權(quán)利申訴者三者各自的角色定位及相互間的對話與合作。

關(guān)鍵詞：任擇議定書；合理性標(biāo)準(zhǔn)；自由判斷余地

2008年6月，具有里程碑意義的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約任擇議定書》(以下簡稱為《任擇議定書》)在人權(quán)理事會(huì)獲得通過，并于2013年5月正式生效?！度螕褡h定書》的通過和生效贏得了廣泛贊譽(yù)，但這只是第一步，其實(shí)際作用的發(fā)揮還面臨許多挑戰(zhàn)，其中最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)就是如何協(xié)調(diào)國際監(jiān)督與締約國主權(quán)之間的緊張關(guān)系，而這一緊張關(guān)系在文本制定過程中和未來適用過程中最集中的反映就是對《任擇議定書》第8(4)條的激烈爭論。

該條款的內(nèi)容是：“委員會(huì)在審查根據(jù)本議定書提交的來文時(shí)，應(yīng)當(dāng)審議締約國依照公約第二部分規(guī)定采取的步驟的合理性。在這方面，委員會(huì)應(yīng)當(dāng)注意到締約國可以為落實(shí)公約規(guī)定的權(quán)利而可能采取的多種政策措施。”

一、《任擇議定書》第8(4)條起草中的爭論

1990年，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)(以下簡稱“委員會(huì)”)正式開始討論通過起草一份任擇議定書，以建立保護(hù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的個(gè)人申訴程序的可能性。為了討論任擇議定書的細(xì)節(jié)問題，人權(quán)委員會(huì)專門成立了一個(gè)工作組。

在工作組舉行的幾次會(huì)議中，審查標(biāo)準(zhǔn)問題都受到了不同程度的關(guān)注。在第一次會(huì)議上，一些代表就提出在建立申訴程序的同時(shí)應(yīng)進(jìn)一步認(rèn)真研究和分析用以確定是否發(fā)生侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。第三次會(huì)議上，英國、加拿大和挪威代表建議應(yīng)規(guī)定“合理性”標(biāo)準(zhǔn)和“自由判斷余地”原則，以阻止委員會(huì)對國家政策制定的不當(dāng)侵入。同時(shí)英國代表以本國普通法體系中對“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的解釋為參照，提出在經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利問題上，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)對締約國政府給予高度尊重，并建議將“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍限于與非歧視和核心權(quán)利相關(guān)的事項(xiàng)。委員會(huì)代表對此的回應(yīng)是，締約國在履行公約義務(wù)時(shí)已經(jīng)被暗示擁有“自由判斷余地”，而且根據(jù)委員會(huì)的自制原則，無需再在任擇議定書中明確規(guī)定“合理性”標(biāo)準(zhǔn)。*See Working Group, Report of the third session,14 March 2006,E/CN.4/2006/47.此后，關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)問題的討論成為進(jìn)一步談判的基礎(chǔ)，也是第四屆和第五屆會(huì)議上分歧最大、爭議最為激烈的問題。

工作組主席準(zhǔn)備的《任擇議定書草案初稿》第8(4)條規(guī)定，委員會(huì)對締約國政府采取的措施進(jìn)行審查時(shí)適用“合理性”標(biāo)準(zhǔn)，其措辭緊密結(jié)合公約文本，大量援引了公約第2(1)章的規(guī)定。除了一些國家堅(jiān)決反對規(guī)定“合理性”標(biāo)準(zhǔn)外，大部分國家將討論的重點(diǎn)放在了具體條款的表述上，爭論主要集中在兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問題上：其一是“合理性”概念的使用；其二是“自由判斷余地”的表述。

首先，關(guān)于“合理性”概念的使用，英國力推普通法上的“合理性”概念，并建議制定一個(gè)解釋附錄，以便于其他法系的國家更好地理解這一術(shù)語。此后，美國、波蘭和荷蘭又提出以“不合理性”標(biāo)準(zhǔn)代替“合理性”標(biāo)準(zhǔn)。“不合理性”標(biāo)準(zhǔn)源于英國普通法，它在行政法領(lǐng)域的含義最早由上訴法院在Wednesbury案*Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation[1984]1KB223(CA).中加以闡釋。上訴法院認(rèn)為只要公共當(dāng)局在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使權(quán)力，它們的自由裁量就是不受法院審查的。在該案中，Greene法官斷言：“法院的任務(wù)不是決定它認(rèn)為什么是合理的，而是決定公共當(dāng)局在它們裁量權(quán)范圍內(nèi)采取的措施是否是‘如此的不合理，以至于沒有任何合理的當(dāng)局能夠接受它’?！薄安缓侠硇浴睒?biāo)準(zhǔn)中所包含的對政府決策的妥協(xié)態(tài)度引起了一些國家和非政府組織聯(lián)盟的不滿，他們認(rèn)為這會(huì)對委員會(huì)的工作構(gòu)成不必要的、過于細(xì)致的干涉。此后，“不合理性”標(biāo)準(zhǔn)的支持者轉(zhuǎn)而加入了支持“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的陣營，與主張完全排除審查標(biāo)準(zhǔn)的國家相對抗。

在經(jīng)過激烈的辯論后，最終的妥協(xié)文本保留了“合理性”標(biāo)準(zhǔn)，這是因?yàn)殡p方都發(fā)現(xiàn)了通過“合理性”標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成自身目的的可能性：那些對任擇議定書持懷疑態(tài)度的國家認(rèn)為，“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)阻止委員會(huì)不適當(dāng)和不必要地介入締約國政策選擇和資源分配的方法；而對于那些支持一個(gè)綜合有效的任擇議定書的國家，“合理性”標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是一項(xiàng)已經(jīng)在國內(nèi)法中得到驗(yàn)證的審查標(biāo)準(zhǔn)，將它包含在《任擇議定書》中，能更好地確保公約第2條義務(wù)的所有方面都得到有效審查。實(shí)際上，“合理性”概念本身就是一把“雙刃劍”：它既可以被審查機(jī)構(gòu)用來論證締約國政府擁有廣泛的、不受限制的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的自由裁量權(quán)的正當(dāng)性，從而拒絕為社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的申訴提供有效救濟(jì)；也可以被用來回應(yīng)因系統(tǒng)的貧困和排斥而引起的權(quán)利訴求。*Bruce Porter: The Reasonableness of Article 8(4)——Adjudicating Claims From the Margins, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter, Vol.27,NR 1,S.40.

其次，與“合理性”標(biāo)準(zhǔn)同樣引起激烈爭論的是締約國的“自由判斷余地”(margin of appreciation)?！白杂膳袛嘤嗟亍笔菤W洲法理的一項(xiàng)共同原則，但在聯(lián)合國條約機(jī)構(gòu)體系中卻很少被引用，更是從來沒有出現(xiàn)在聯(lián)合國的條約文本中。在《任擇議定書》的起草過程中，大部分締約國和委員會(huì)都承認(rèn)“締約國在選擇政策措施時(shí)應(yīng)當(dāng)有自由判斷的余地”，只是對判斷余地的范圍以及是否應(yīng)當(dāng)在任擇議定書中明確規(guī)定存在分歧。反對的聲音主要來自于在國內(nèi)法中從事經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利保護(hù)工作的市民社會(huì)組織，它們認(rèn)為在一個(gè)調(diào)整經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的新條約中史無前例地規(guī)定“自由判斷余地”原則，可能會(huì)被認(rèn)為是對經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利侵犯的司法默許，而這種侵犯正是《任擇議定書》所致力于糾正的。

在爭論中，委員會(huì)提出了一個(gè)一直被忽視的問題，即委員會(huì)對個(gè)人申訴程序中的決定是不具有約束力的，締約國在選擇政策措施實(shí)現(xiàn)委員會(huì)的建議方面有平等的靈活性。換言之，內(nèi)含在公約中的“自由判斷余地”具有雙重意義：一方面它承認(rèn)在審查過程中，存在大量與公約義務(wù)相一致的政策措施，而且締約國有在這些政策措施中進(jìn)行選擇的自由；另一方面，它也不排除委員會(huì)有權(quán)評估締約國采取的措施與公約義務(wù)的一致性。在第四次工作組會(huì)議上，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員重申了這一觀點(diǎn)：“國際準(zhǔn)司法審查機(jī)構(gòu)的角色不是規(guī)定政策措施，而是根據(jù)條約的目標(biāo)和目的評估這些政策措施的合理性……如果被委員會(huì)認(rèn)定為沒有采取合理的措施，委員會(huì)將會(huì)提出應(yīng)當(dāng)采取的救濟(jì)行動(dòng)的建議，但是對締約國自由裁量的尊重會(huì)影響委員會(huì)提出建議的方式?！?Louise Arblur, High Commissioner’s statements to the fourth session of the Working Group, 16 July 2007.See High Commissioner backs work on mechanism to consider complaints of breaches of economic, social and cultural rights. available at: http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=6155&LangID=E[last accessed 25 March 2016].

關(guān)于“合理性”標(biāo)準(zhǔn)和“自由判斷余地”的爭論一直持續(xù)到第五次工作組會(huì)議，在任擇議定書的第三次修改稿中仍然保留著“合理性”標(biāo)準(zhǔn)和“判斷余地”，而且要求二者必須與公約第二章的義務(wù)相一致。締約國紛紛提出修改意見，但都沒有達(dá)成一致。在最后兩天，十個(gè)締約國就大多數(shù)有爭議的問題起草了一份妥協(xié)意見。在這份意見中，第8(4)條包含了一個(gè)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)，以評估根據(jù)公約第二部分所采取的步驟；代替“自由判斷余地”，規(guī)定委員會(huì)應(yīng)當(dāng)尊重締約國依據(jù)公約所承擔(dān)的義務(wù)的性質(zhì)。工作組主席在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)備了一份最后草案，草案承認(rèn)了據(jù)以審議“締約國依照公約第二部分規(guī)定采取的步驟”的合理性標(biāo)準(zhǔn)，但排除了“自由判斷余地”的表述，代之以締約國“可以為落實(shí)公約規(guī)定的權(quán)利而可能采取多種政策措施。”在語言表述上借用了南非Grootboom案的語言，在該案中，南非憲法法院清晰地闡釋了它自己的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)以及對政府政策決定的尊重程度。

第8(4)條最終獲得人權(quán)理事會(huì)通過的文本是：“委員會(huì)在審查根據(jù)本議定書提交的來文時(shí)，應(yīng)當(dāng)審議締約國依照公約第二部分規(guī)定采取的步驟的合理性。在這方面，委員會(huì)應(yīng)當(dāng)注意到締約國可以為落實(shí)公約規(guī)定的權(quán)利而可能采取的多種政策措施?！?/p>

二、影響《任擇議定書》第8(4)條解釋的因素

雖然《任擇議定書》第8(4)條在締約國的妥協(xié)中達(dá)成了一致，但更重要的問題是如何解釋和適用這一條款。為此，有三個(gè)方面需要特別關(guān)注。

(一)國內(nèi)法理對第8(4)條解釋的影響

如前所述，《任擇議定書》第8(4)的最終文本深受南非憲法法院Grootboom案判決的影響。實(shí)際上，國內(nèi)法和國際法在發(fā)展過程中，相互作用、相互影響是不可避免的。就像南非憲法法院在把公約的法理合并進(jìn)本國法理的同時(shí)，它在Grootboom案以及其后發(fā)生的相關(guān)案件中關(guān)于“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的解釋，也在反過來影響著《任擇議定書》第8(4)條的解釋和適用。

其一，Grootboom案承認(rèn)政府措施的“合理性”依賴于資源的可獲得性，因?yàn)榭色@得的資源的多寡決定了政府能采取措施的種類和權(quán)利要求得以實(shí)現(xiàn)的程度。但是法院同時(shí)也強(qiáng)調(diào)，即使存在資源的限制，“合理的”措施也必須滿足一些程序要求，包括制定綜合、連貫、協(xié)調(diào)的國家計(jì)劃，以滿足短期、中期和長期的需求。另外，立法或政策不僅應(yīng)合理地被設(shè)計(jì)，也應(yīng)合理地被實(shí)施，其實(shí)施應(yīng)伴隨對權(quán)利狀況的持續(xù)監(jiān)督，并優(yōu)先采取幫助社會(huì)不利人群的措施。在后來的案件中，法院又增加了對“合理性”的要求，即任何政策的制定和實(shí)施都必須是透明的，并保證權(quán)利受影響的個(gè)人或群體能有意義地參與其中。

其二，Grootboom案所確立的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)，在任何合理性審議中，人的尊嚴(yán)和平等等人權(quán)價(jià)值始終居于核心地位。南非憲法法院認(rèn)為，最終指導(dǎo)法院決定政府的政策選擇是否滿足了人權(quán)義務(wù)的只能是人權(quán)價(jià)值，而不是諸如受政策影響的人的數(shù)量等數(shù)量化的指標(biāo)。在Grootboom案的判決中，法院特別強(qiáng)調(diào)：“合理性的理解應(yīng)當(dāng)建立在將權(quán)利法案作為一個(gè)整體的基礎(chǔ)上。之所以承認(rèn)充足住房權(quán)，是因?yàn)槲覀冏鹬厝说膬r(jià)值并試圖確保他們的基本需求。如果一個(gè)社會(huì)是一個(gè)建立在人的尊嚴(yán)、自由和平等基礎(chǔ)上的社會(huì)，那么它就必須保證所有人的基本生存需要。如果政府的措施要達(dá)到合理性的要求，就不能不考慮權(quán)利被拒絕保護(hù)的程度和范圍。在為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利而采取的措施中，那些具有緊急需要的人不應(yīng)被忽視?！?Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others, 2000(11) BCLR 1169(CC),Para 44.

其三，Grootboom案采用的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)，是一種建立在對機(jī)構(gòu)角色、相關(guān)利益和社會(huì)中申訴者團(tuán)體的狀況進(jìn)行具體情境分析基礎(chǔ)上的、適于具體情境的審查標(biāo)準(zhǔn)。這樣一種審查標(biāo)準(zhǔn)，為法院審查社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利申訴提供了靈活性，法院可以在不放棄救濟(jì)權(quán)的前提下，尊重法院和政府兩個(gè)機(jī)構(gòu)各自的角色。它既為政府制定適當(dāng)?shù)恼咛峁┝丝臻g；同時(shí)，也將政府的政策選擇置于合理性要求之下，特別要求所有的規(guī)劃都必須為處于緊迫狀態(tài)下的人們提供短期救濟(jì)措施。合理性標(biāo)準(zhǔn)使法院有能力根據(jù)社會(huì)中申訴者團(tuán)體的狀況、引起申訴的資源或服務(wù)的性質(zhì)以及剝奪這些資源或服務(wù)對權(quán)利申訴者的影響，來調(diào)節(jié)審查標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度。*See Sandra Liebenberg:“Socio-Economic Rights: Revisiting the Reasonableness Review/Minimum Core Debate”, in Stu Woolman & Michael Bishop(eds): Constitutional Conversations, Pretoria University Law Press:Pretoria, 2008,P321.

(二)解釋應(yīng)與公約義務(wù)相一致

“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的采納雖然為締約國提供了更大的自由判斷的空間，但它并沒有改變公約義務(wù)的性質(zhì)。相反，“合理性”的解釋還要受到公約義務(wù)的限制：公約義務(wù)不僅界定了委員會(huì)審查的水平，也影響到侵犯被認(rèn)定后，委員會(huì)可能提供的救濟(jì)建議的精確程度。關(guān)于締約國義務(wù)的規(guī)定集中體現(xiàn)在公約的第二部分，其中第2(1)條是核心條款，定義了締約國承擔(dān)的基本義務(wù)，其他條款是對它的進(jìn)一步闡釋。

公約第2(1)條規(guī)定：“每一締約國家承擔(dān)盡最大能力個(gè)別采取步驟或經(jīng)由國際援助和合作，特別是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)方面的援助和合作，采取步驟，以便用一切適當(dāng)方法，尤其包括用立法方法，逐漸達(dá)到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)?！痹谶@一條款中，有五個(gè)相互關(guān)聯(lián)的要素值得特別關(guān)注：

其一，“采取步驟”的義務(wù)。這是一項(xiàng)立即實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，其本身不受其他問題的限定或限制。雖然從整體上看，公約只要求締約國逐步爭取完全實(shí)現(xiàn)有關(guān)權(quán)利，但是，“采取步驟”的義務(wù)要求相關(guān)締約國“在公約對其生效之后的合理較短時(shí)間之內(nèi)”就必須采取爭取實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的步驟，而且這些步驟應(yīng)當(dāng)周密、具體、以盡可能明確地履行公約義務(wù)為目標(biāo)。

其二，逐漸實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。與立即采取步驟的義務(wù)不同，“逐漸實(shí)現(xiàn)”的概念承認(rèn)，在短時(shí)期內(nèi)一般無法充分實(shí)現(xiàn)所有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利。這是一種基于現(xiàn)實(shí)考慮的靈活性安排，但是委員會(huì)認(rèn)為這種靈活性不應(yīng)被誤解為解除了所有有充分含義的義務(wù)。如果將“逐漸實(shí)現(xiàn)”的義務(wù)與公約的總目標(biāo)相結(jié)合來解讀，那它就為締約國施加了盡可能迅速和有效地爭取公約權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。雖然每個(gè)締約國采取的措施會(huì)因具體情況不同而不同，但有一些強(qiáng)有力的理由認(rèn)為，任何與公約權(quán)利相關(guān)的倒退措施都需要最為慎重的考慮，必須有充分的理由，顧及到公約權(quán)利的完整性，并以充分利用了所有可能的資源為條件。

其三，最大限度利用資源的義務(wù)。要求締約國在進(jìn)行資源分配時(shí)，必須反映公約權(quán)利的優(yōu)先性，并對資源實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化使用。當(dāng)出現(xiàn)嚴(yán)重的資源限制時(shí)，締約國有義務(wù)保護(hù)社會(huì)中處于不利地位的群組，政策與立法的制定不應(yīng)在損害其他社會(huì)群組的情況下優(yōu)惠早已處于優(yōu)勢的社會(huì)群組。

其四，國際援助與合作的義務(wù)。當(dāng)締約國在履行公約義務(wù)時(shí)，國際援助與合作構(gòu)成了它們可利用資源的一部分，這些資源不限于預(yù)算撥款或經(jīng)濟(jì)援助，也包括其他可以優(yōu)化資源使用的技術(shù)方法。如果締約國在缺乏充足的國內(nèi)資源的情況下拒絕國際援助，可能會(huì)構(gòu)成對公約義務(wù)的違反。同時(shí)，如果某締約國的確缺少財(cái)政資源或必要的專門知識從而不能履行公約義務(wù)，那么國際社會(huì)也有幫助它的明確義務(wù)。正是基于此，任何一個(gè)締約國均不得以缺乏必要資源為借口逃避公約義務(wù)。

其五，采用一切適當(dāng)方法的義務(wù)。關(guān)于締約國履行義務(wù)的措施，公約沒有進(jìn)行詳盡的列舉，而是采用了寬泛而靈活的做法，充分考慮了不同國家法律和行政制度的特點(diǎn)。盡管如此，委員會(huì)仍然堅(jiān)持，“用一切適當(dāng)方法”的措詞必須被完整和準(zhǔn)確地理解，每一締約國必須決定在每項(xiàng)權(quán)利的具體方面什么是自己最適當(dāng)?shù)姆椒āｋm然許多情況下立法是特別需要的，甚至是必不可少的，但是通過立法措施決不是締約國義務(wù)的終點(diǎn)，其他一些措施也可能被認(rèn)為是“適當(dāng)”的，這些措施包括但不限于行政、財(cái)務(wù)、教育和社會(huì)措施。無論締約國采取了什么措施，其適當(dāng)性是通過它們在實(shí)現(xiàn)公約義務(wù)中的有效性得到驗(yàn)證的。委員會(huì)認(rèn)為，通常締約國所選擇的方法究竟是否適當(dāng)并不一定是十分顯然的，因此最后應(yīng)當(dāng)由委員會(huì)來確定締約國是否已采用了一切適當(dāng)辦法。*參見經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)第3、9號一般性意見。

為了保證所有公約權(quán)利的平等享有，公約還在第2(2)條和第3條規(guī)定了非歧視的義務(wù)，這是一種立即實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。締約國不僅要保證法律和政策下的形式平等，還要采取措施阻止、減少并消除會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性歧視產(chǎn)生或存續(xù)的條件和態(tài)度。公約第2(2)條列舉了“禁止性差別事由”，包括種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身分。這些事由是非窮盡的，“其他身份”為委員會(huì)提供了較大的解釋空間。委員會(huì)據(jù)此發(fā)展出了新的禁止性差別事由，如殘疾、年齡、婚姻和家庭地位、性取向、性別身份、健康狀況、居住地、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)地位等，其中將經(jīng)濟(jì)排斥列為禁止性差別事由尤其值得關(guān)注，因?yàn)檫@樣就意味著締約國必須保證在它管轄下的每個(gè)人至少享有最低限度的公約權(quán)利。*參見經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)第20號一般性意見。

(三)其他國際公約中的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對第8(4)條解釋的影響

在對《任擇議定書》第8(4)條進(jìn)行解釋和適用時(shí)，必須考慮它與其他國際文件中新出現(xiàn)的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)之間的互動(dòng)關(guān)系。在工作組的第四次會(huì)議上，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處(OHCHR)為代表們起草了一份會(huì)議文件，用于澄清在九個(gè)國際人權(quán)條約中出現(xiàn)的“合理性”原則。這份文件指出，在所有的人權(quán)條約中出現(xiàn)的“合理性”有兩條共同的線索：一是被用來作為衡量采取某項(xiàng)行動(dòng)的時(shí)間框架的標(biāo)準(zhǔn)；二是被用來作為對權(quán)利進(jìn)行合法限制的判斷標(biāo)準(zhǔn)。*Note prepared hy the Secretariat,’The Use of the “Reasonableness” Test in Assessing Comliance with International Human Rihgts Obligations’, 1 February 2008, A/HRC/8/WG.4/CRP.1,Para 32.這兩個(gè)方面都可以很容易地涵蓋《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》中所要求的逐漸實(shí)現(xiàn)、最低核心內(nèi)容和制定政策的原則等締約國義務(wù)。文件認(rèn)為，“盡管‘合理性’概念本身難以界定，但是在不同的解釋中有一個(gè)共同的特征：按照具體情境進(jìn)行政策措施的審議是十分重要的。”*Id.Para 31.在與公約第二章的義務(wù)保持一致的前提下，為每一項(xiàng)公約權(quán)利所施加的合理限制、權(quán)利實(shí)現(xiàn)的速度以及最低限度的權(quán)利水平，都不可避免地要依賴于本國的實(shí)際情況。

最新通過的《殘疾人權(quán)利國際公約》關(guān)于“合理便利”的解釋采用了結(jié)合具體情境、個(gè)性化的方法，為未來基于《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約任擇議定書》而進(jìn)行的“合理性”審查提供了一個(gè)可資借鑒的框架：審查應(yīng)圍繞個(gè)人尊嚴(yán)和平等展開，而不應(yīng)和與權(quán)利訴求完全無關(guān)的抽象的政策審查相混淆。在《殘疾人權(quán)利國際公約》中，“合理便利”是指根據(jù)具體需要，在不造成過度或不當(dāng)負(fù)擔(dān)的情況下，進(jìn)行必要和適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整，以確保殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有或行使一切人權(quán)和基本自由。在此，公約并不要求絕對的便利，只要求便利應(yīng)當(dāng)是合理的。至于何為“合理的”，公約的解釋是“必要的”，且“不造成過度或不當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)”，即在“必要的”和“不當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)”之間尋求平衡，而且這種平衡應(yīng)當(dāng)是在承認(rèn)人的尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上的平衡。正如非政府組織“阿特拉斯委員會(huì)”執(zhí)行主席Valerie Karr博士所說的，如果對物理環(huán)境的必要修改是為了殘疾人內(nèi)在尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)，那么“過度或不當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)”將不再是一個(gè)金錢的問題，而是需要判斷：與殘疾人的尊嚴(yán)相比，為提高物理環(huán)境的可利用性而進(jìn)行的投資是否是不適當(dāng)?shù)?。也就是說，如果殘疾人在無需改變自己的情況，就能過上自治且獨(dú)立的生活，那么締約國的政策就是適當(dāng)?shù)模瑵M足了“合理性”的要求，反之亦然，因?yàn)椤昂侠硇浴眱?nèi)含了殘疾人作為人而固有的尊嚴(yán)和價(jià)值，這些尊嚴(yán)和價(jià)值是在在任何情況下都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾捅Ｕ系摹?See Valerie KARR, Accessibility and reasonable accommodation: Balancing between “reasonableness” and “undue burden” in granting accessibility to the physical environment. Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Day of General Discussion on “Accessibility”, 7 October 2010.

三、委員會(huì)與《任擇議定書》第8(4)條的適用

委員會(huì)是負(fù)責(zé)對個(gè)人來文進(jìn)行審議的機(jī)構(gòu)，因此委員會(huì)的態(tài)度直接關(guān)系到《任擇議定書》第8(4)條的適用。因?yàn)槟壳爸挥袠O少的個(gè)人來文被提交給委員會(huì)，因此只能從委員會(huì)在《任擇議定書》起草過程中的立場和此前的工作來推斷委員會(huì)的態(tài)度。

2007年，在工作組主席提出了第一份任擇議定書文本草案后，委員會(huì)不同尋常地發(fā)表了一份聲明，詳細(xì)解釋了委員會(huì)在未來的個(gè)人申訴程序中將如何審查締約國對公約義務(wù)的履行，其中特別提到了“合理性”標(biāo)準(zhǔn)和“自由判斷余地”。雖然這份聲明沒有拘束力，但它為我們提供了一個(gè)觀察委員會(huì)態(tài)度的重要視角。委員會(huì)在重申公約義務(wù)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，描述了一個(gè)相對嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)即使嚴(yán)重的資源限制也無法成為締約國免除義務(wù)的借口，他們必須采取有目的、低成本的措施優(yōu)化資源，保護(hù)處于最不利地位和邊緣地位的個(gè)人和群體的權(quán)利。同時(shí)，聲明還再次確認(rèn)了締約國負(fù)有一定程度的立即實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，即締約國政府應(yīng)當(dāng)采取步驟最大限度的利用可獲得資源，確保非歧視(無論是直接的還是間接的)和公約權(quán)利的最低核心內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。

聲明的核心部分是委員會(huì)強(qiáng)調(diào)，在未來審查個(gè)人來文，尤其是在評估締約國政府采取的措施的“合理性”時(shí)，將采用和定期政府報(bào)告審查程序中同樣的方法，并特別列舉了可能考慮的因素，這些因素包括*see CESCR Statement,’ An Evaluation of the Obligation to Take Steps to the “Maximum of Available Resources” under an Optional Protocol to the Covenant’,10 May 2007,E/C.12/2007/1，Para8-9.：

(a)為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利而采取的措施的審慎、具體和有針對性的程度；

(b)締約國是否以非歧視和非專斷的方式行使自由裁量權(quán)；

(c)締約國分配(或不分配)可利用資源的決定是否符合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；

(d)當(dāng)存在多種政策可供選擇時(shí)，締約國是否選擇了其中對公約權(quán)利限制最小的政策；

(e)所采取步驟的時(shí)間框架；

(f)采取的步驟是否已考慮了處于不利地位和邊緣地位的個(gè)人或群體的岌岌可危的情況；這些步驟是否是非歧視的，他們是否優(yōu)先處理嚴(yán)重或危機(jī)的情況。

上述因素中，第a、c、e、f四項(xiàng)中關(guān)于締約國措施性質(zhì)的要求、時(shí)限的要求、最大限度利用資源的要求以及對弱勢人群優(yōu)先保護(hù)的要求，都是再次重申了委員會(huì)過去對締約國義務(wù)的解釋，這些都是和公約第二部分的規(guī)定是一致的。而新增加的b、d兩項(xiàng)則對締約國在選擇適當(dāng)措施履行公約義務(wù)時(shí)的自由裁量權(quán)做出了限制。通過強(qiáng)調(diào)一個(gè)建立在透明和參與基礎(chǔ)上的、有原則的、非專斷的政策制定過程的重要性，委員會(huì)期望締約國能采取對公約權(quán)利限制最小的措施、以最快的速度充分實(shí)現(xiàn)公約權(quán)利。在這里，委員會(huì)明確地表示它在審查締約國的自由裁量權(quán)時(shí)不會(huì)退縮。

實(shí)際上，聲明中列舉的關(guān)于“合理性”的考量因素，是以委員會(huì)過去關(guān)于締約國義務(wù)的解釋為指導(dǎo)的，而這種解釋通常存在于數(shù)量眾多的“一般性意見”中。這些“一般性意見”不僅為締約國撰寫履約報(bào)告提供指導(dǎo)，也是委員會(huì)審查締約國義務(wù)履行情況的依據(jù)，在正式控拆程序和判例法缺乏的情況下，一直是“標(biāo)準(zhǔn)制定”的主要工具。*參見 M·克雷文：《聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)》，轉(zhuǎn)引自A艾德等編：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利教程》，四川出版集團(tuán)、四川人民出版社2004年版，第381頁。人們有理由據(jù)此推測，如果一項(xiàng)個(gè)人申訴被提交給委員會(huì)，委員會(huì)將會(huì)如何處理這些申訴。在這些“一般性意見”中，委員會(huì)寬泛地界定公約權(quán)利，并通過評論表明它作為裁判者的地位。首先，在委員會(huì)的觀點(diǎn)中，公約無疑為締約國施加了有約束力的、可實(shí)施的、可救濟(jì)的義務(wù)，而且權(quán)利的很多要素是可以立即實(shí)現(xiàn)的。即使對爭議最大的“實(shí)現(xiàn)”義務(wù)，委員會(huì)也在關(guān)于食物權(quán)的第12號“一般性意見”中明確指出，“如果某人或某個(gè)群體由于其無法控制的原因而無法以他們現(xiàn)有的辦法享受取得足夠糧食的權(quán)利，締約國則有義務(wù)直接履行(提供)該權(quán)利?！逼浯危瘑T會(huì)認(rèn)為公約第二部分包含了獨(dú)立的“最低核心義務(wù)”，即“每個(gè)締約國均有責(zé)任承擔(dān)最低限度的核心義務(wù)，確保至少使每種權(quán)利要求的實(shí)現(xiàn)達(dá)到一個(gè)最基本的水平?！辈⒃诤髞淼摹耙话阈砸庖姟敝袑⑦@一觀點(diǎn)適用到食物權(quán)、水權(quán)、住房權(quán)和健康權(quán)的解釋中。第三，委員會(huì)發(fā)展了用以判斷締約國義務(wù)履行狀況的“侵犯主義”方法：無論締約國是“不愿履行”還是“沒有能力履行”，只要締約國政府未采取必要的和可行的措施來滿足公約義務(wù)，就構(gòu)成對權(quán)利的侵犯。而且，在關(guān)于食物權(quán)、健康權(quán)和水權(quán)的“一般性意見”中，委員會(huì)都宣稱“任何侵犯的受害者都有權(quán)獲得充足的賠償”，也“有權(quán)在國家和國際層面獲得有效的司法或其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)”。

雖然“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的增加沒有改變公約義務(wù)的性質(zhì)，但是與此前相比，無疑為委員會(huì)提供了更多解釋締約國“自由判斷余地”的幅度和范圍的機(jī)會(huì)。委員會(huì)明確而一貫性地堅(jiān)持：締約國自由判斷的范圍僅僅包括為履行公約義務(wù)而選擇政策措施，而不能被用來作為不采取任何必要步驟的借口。*參見經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)第12、14、15、16、17、18、19號“一般性意見”。而且，依照委員會(huì)對“合理性”的理解，委員會(huì)在判斷締約國是否采取了“對公約權(quán)利限制最小的政策”時(shí)，可以審查締約國的政策制定過程是否是建立在透明和參與的基礎(chǔ)上的。

此外，委員會(huì)宣稱，當(dāng)締約國未履行公約義務(wù)或采取了倒退措施時(shí)，締約國有義務(wù)證明它已經(jīng)對公約權(quán)利的完整性進(jìn)行了最認(rèn)真的考慮，而且已經(jīng)利用了所有可利用的資源。當(dāng)某一締約國以資源限制為理由為它不履行義務(wù)的行為辯護(hù)時(shí)，委員會(huì)提出了一些據(jù)以判斷其正當(dāng)性的因素，這些因素包括：侵犯行為的嚴(yán)重性；是否侵害了權(quán)利的最低核心內(nèi)容；締約國的經(jīng)濟(jì)和發(fā)展形勢，包括引起資源消耗的異常情況；締約國進(jìn)行的資源最優(yōu)化努力；締約國是否通過國際合作和援助來增加可獲得的資源等。

委員會(huì)關(guān)于“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的一貫立場表明，委員會(huì)強(qiáng)烈贊同有效救濟(jì)的原則，對通過個(gè)人申訴程序?qū)崿F(xiàn)公約權(quán)利的保障持積極態(tài)度。

四、《任擇議定書》第8(4)條的展望

因?yàn)橐粋€(gè)新的第三方——權(quán)利申訴者——的加入，《任擇議定書》在委員會(huì)和締約國之間創(chuàng)設(shè)了一種新型的裁判關(guān)系。因此，如果《任擇議定書》想要在未來的適用中取得成功，不僅需要得到三方的承認(rèn)，還要認(rèn)真考慮三方在申訴程序中的角色和地位。

(一)委員會(huì)的角色定位

如上所述，委員會(huì)一直堅(jiān)持公約所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利是有法律約束力的、可實(shí)施的、可救濟(jì)的，并在“一般性意見”和“結(jié)論性意見”中不斷擴(kuò)大締約國義務(wù)的范圍，這種做法很容易引起締約國對個(gè)人申訴程序的懷疑甚至抵制。因此，委員會(huì)要想真正實(shí)現(xiàn)《任擇議定書》的目的，對申訴者權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)，就必須承認(rèn)自身的機(jī)構(gòu)限制，重新進(jìn)行角色定位。

《任擇議定書》第8(4)條確立的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)權(quán)利的有效救濟(jì)依賴于對不同機(jī)構(gòu)角色及其限制的清醒認(rèn)識，依賴于不同機(jī)構(gòu)充分發(fā)揮各自的功能，而不是相互逾越或混淆。同時(shí)，這一審查標(biāo)準(zhǔn)也承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的實(shí)施不只是一個(gè)簡單的政策問題，其中包含著眾多的政策措施和復(fù)雜的選擇，在這種情況下，相關(guān)的締約國政府被認(rèn)為更適合制定適當(dāng)?shù)恼吆痛胧?，更適合進(jìn)行一國內(nèi)的資源分配，而委員會(huì)則更適合審查和評估這些政策和措施。也就是說，當(dāng)締約國政府已經(jīng)選擇了履行公約義務(wù)的措施時(shí)，委員會(huì)就不應(yīng)再將自己的政策選擇強(qiáng)加給締約國。委員會(huì)在進(jìn)行“合理性”審查時(shí)，不需要審查“締約國政府是否可能采取其他更好的措施或者公共資源是否可能被更好地利用”，而只需要審查“已經(jīng)采取的措施是否是合理的”。同樣，委員會(huì)在為申訴人提供救濟(jì)時(shí)，也不需要推薦解決問題的精確細(xì)節(jié)，只需要推薦一個(gè)實(shí)現(xiàn)義務(wù)的程序即可。

這種“合理性”審查的方法與委員會(huì)此前采用的“最低核心”方法存在很大不同：前者在確保公約義務(wù)得到履行的同時(shí)承認(rèn)締約國有較大的政策選擇余地，并在兩者之間尋求平衡；后者則由委員會(huì)定義公約權(quán)利的內(nèi)容，并要求締約國政府優(yōu)先實(shí)施這些內(nèi)容，這可能導(dǎo)致委員會(huì)對締約國政策的過度介入。因此，委員會(huì)在未來的審查中，可能需要修正原有標(biāo)準(zhǔn)中與“合理性”標(biāo)準(zhǔn)不適應(yīng)的內(nèi)容。

(二)承認(rèn)締約國政府的作用

審議公約權(quán)利的履行是一件復(fù)雜的工作，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利無論是絕對的，還是漸進(jìn)的，它們都是依賴于具體環(huán)境并且相互依存的。權(quán)利侵害通常是多種因素相互作用的結(jié)果，這些因素既包括資源短缺、法律權(quán)利體系不完善，也包括政府的作為和不作為，甚至也包括私人行為體的行為。因此，任何單一的、簡單的標(biāo)準(zhǔn)，如國民生產(chǎn)總值、個(gè)人收入、貧困線上下的人口比例、平均識字率或嬰兒死亡率等，在評價(jià)締約國義務(wù)履行狀況時(shí)都是不充分的。同時(shí)，在審查時(shí)不能始終適用同一標(biāo)準(zhǔn)，用于衡量一個(gè)國家的標(biāo)準(zhǔn)無法同樣用來衡量其他國家的情況，因?yàn)橐a(chǎn)生可信可行的效果，任何審查都應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的和可達(dá)到的目標(biāo)。因此，委員會(huì)在進(jìn)行個(gè)人申訴的審查時(shí)，應(yīng)充分考慮相關(guān)締約國的參與，充分聽取締約國的意見，并為締約國選擇和決定最好的政策措施留出適當(dāng)?shù)目臻g。

此外，還有一個(gè)不容忽視的問題是，與國內(nèi)人權(quán)保護(hù)機(jī)制相比，包括《任擇議定書》在內(nèi)的國際人權(quán)保護(hù)機(jī)制總是補(bǔ)充性的。如果沒有有效的國內(nèi)人權(quán)保護(hù)機(jī)制，任何國際人權(quán)保護(hù)機(jī)制都難以充分發(fā)揮作用。實(shí)際上，委員會(huì)很早就認(rèn)識到了這一點(diǎn)，它在第9號“一般性意見”中強(qiáng)調(diào)，“存在和進(jìn)一步發(fā)展處理個(gè)人申訴的國際程序是重要的，但這些程序只能是有效的國家程序的補(bǔ)充?！薄度螕褡h定書》第8(4)條在承認(rèn)締約國在落實(shí)公約規(guī)定的權(quán)利方面擁有很大自由度的同時(shí)，也承認(rèn)了合理性審查，甚至整個(gè)個(gè)人申訴制度對于締約國合作的依賴。我們可以合理推斷：締約國的合作是委員會(huì)的裁決和申訴人的權(quán)利最終得以實(shí)現(xiàn)的重要保證。

(三)重視權(quán)利申訴者的參與

南非憲法法院的判決為《任擇議定書》第8(4)的解釋和適用提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)它在審查中的一些教訓(xùn)也值得汲取。在“合理性”審查模式下，一個(gè)廣泛存在的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑是，在人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的適用和救濟(jì)措施的實(shí)施過程中，權(quán)利申訴者的聲音和觀點(diǎn)沒有得到充分的關(guān)注。對此，Marisus Pieterse尖銳地指出：“南非憲法法院當(dāng)前的對‘合理性’方法的界定明顯地將大部分關(guān)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的對話轉(zhuǎn)換成了政治過程，壓抑了對話中某些關(guān)鍵參與者的聲音，限制了司法在關(guān)于社會(huì)變革的討論中的作用?！?Marius Pieterse：“Possibilities and Pitfalls in the Domestic Enforcement of Social Rights :Contemplating the South African Experience”(2004)26(4)Human Rights Quarterly 882.有鑒于此，在《任擇議定書》第8(4)條解釋和適用中，應(yīng)著重確保權(quán)利申訴者的聲音和觀點(diǎn)被充分聽取，并提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施以處理權(quán)利申訴者的需求。經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的申訴者，尤其是處于不利地位和邊緣地位的人群，不應(yīng)當(dāng)僅僅被作為合理性審查的啟動(dòng)者，他們獲得有效救濟(jì)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚紤]，這也是《任擇議定書》的基本原則。為此，委員會(huì)需要?jiǎng)?chuàng)建一些其他條約主體沒有的新程序，以方便聽取權(quán)利申訴者的證據(jù)、增加接近獨(dú)立專家的機(jī)會(huì)或聽取非政府組織參與者的意見。此外，當(dāng)締約國有許多政策措施可供選擇時(shí)，委員會(huì)應(yīng)當(dāng)建議締約國以負(fù)責(zé)任和廣泛參與的方式做出選擇，并且保證權(quán)利申訴者和受影響的社團(tuán)能以一種有意義的角色參與到救濟(jì)措施的實(shí)施中。

五、結(jié)論

對于經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利而言，問題的關(guān)鍵不是是否有一個(gè)與公民和政治權(quán)利一樣的個(gè)人申訴程序，而是這些經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利在新的個(gè)人申訴程序下能否得到有效救濟(jì)。而這一點(diǎn)又在很大程度上取決于委員會(huì)的立場以及委員會(huì)和締約國政府之間有意義的對話與合作，畢竟經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的有效救濟(jì)對國內(nèi)實(shí)施的依賴是無法回避的?！度螕褡h定書》第8(4)條所確立的“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)，正是為平衡國際監(jiān)督與締約國主權(quán)之間的矛盾、更有效地保障申訴者的救濟(jì)權(quán)而進(jìn)行的靈活的制度安排。當(dāng)然，這一制度安排的實(shí)際效果還有待未來出現(xiàn)更多的個(gè)人申訴案件加以驗(yàn)證。而且，除了本文中提到的一些一般指導(dǎo)原則外，關(guān)于“合理性”審查的范圍、審查的程度以及推薦的救濟(jì)措施等具體問題必須依靠特定案件的性質(zhì)，而無法做出抽象的回答。我們可以合理地推測，隨著未來個(gè)人申訴案件的增加，委員會(huì)在個(gè)案中對“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的解釋和適用必將成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)。

我國雖然不是《任擇議定書》的締約國，但委員會(huì)在對公約締約國的定期履約報(bào)告進(jìn)行審查時(shí)，必然會(huì)受到《任擇議定書》第8(4)條的影響，我國在準(zhǔn)備履約報(bào)告時(shí)也不能完全忽視“合理性”的要求。此外，經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利的國內(nèi)司法實(shí)施是經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利發(fā)展的必然趨勢，國際社會(huì)關(guān)于“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的討論以及委員會(huì)在“合理性”標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行的審查活動(dòng)，對我國未來的國內(nèi)司法實(shí)踐都具有重要的借鑒意義。

作者簡介：張雪蓮，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

基金項(xiàng)目：本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目《解釋性適用：國際人權(quán)法國內(nèi)適用的新趨勢研究》(項(xiàng)目編號：15YJC820081)的階段性成果。