姜文秀

(中國青年政治學院 法學院， 北京 100089)

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法學研究

污染環(huán)境罪的抽象危險犯

姜文秀

(中國青年政治學院 法學院， 北京 100089)

回溯式的犯罪追究機制在沒有結果的污染行為面前是無能為力的，風險社會中環(huán)境法益保護前置化和刑法規(guī)范目的的實現(xiàn)需要在現(xiàn)行刑法污染環(huán)境罪實害犯的基礎上設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯。2013年《解釋》第一條(五)雖然不能證明污染環(huán)境罪是抽象危險犯，但是至少可以說明司法上確實存在污染環(huán)境罪的抽象危險犯。污染環(huán)境罪的抽象危險是嚴重污染環(huán)境的抽象危險。抽象危險犯根本不需要兩次判斷，只要判斷是否存在定型化行為即可推定存在抽象危險，不需要再進行個案判斷。盡管污染環(huán)境罪與危險駕駛罪性質(zhì)不同，但并不影響污染環(huán)境罪應該像危險駕駛罪一樣設置抽象危險犯。不能簡單地用緩和與緊迫、行為危險與結果危險來區(qū)分抽象危險與具體危險?？梢杂贸潭葋斫鉀Q抽象危險犯與行政處罰的區(qū)分管轄問題。

污染環(huán)境罪；抽象危險犯；立法

污染環(huán)境罪的主觀心態(tài)和因果關系難于證明給污染環(huán)境罪的認定帶來了困擾。如何解決污染環(huán)境罪的主觀心態(tài)和因果關系的認定問題，除了可以切中要害地從主觀心態(tài)和因果關系內(nèi)部出發(fā)解決問題，還可以嘗試從側(cè)面迂回地解決污染環(huán)境罪的主觀心態(tài)和因果關系難于證明的相關問題，比如設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯。雖然抽象危險犯懲罰的是行為所帶來的抽象危險，但是這并不意味著需要個案判斷行為是否存在抽象危險。在抽象危險犯中，有行為即可推定行為有抽象危險，行為人對于行為的故意即是對于行為結果的故意。在污染環(huán)境罪中，如果設置抽象危險犯，則可推定一定的污染環(huán)境行為有嚴重污染環(huán)境的抽象危險，污染人對于污染環(huán)境行為的故意即是對于嚴重污染環(huán)境的抽象危險的故意。在污染環(huán)境罪的抽象危險犯中，由于存在抽象危險的行為的定型化，被定型化了的污染環(huán)境行為的故意即是行為人對于行為結果嚴重污染環(huán)境的抽象危險的故意，嚴重污染環(huán)境的抽象危險的故意難于證明，但是污染環(huán)境行為的故意證明起來則容易得多，這從一定程度上緩解了污染環(huán)境罪主觀心態(tài)認定難的問題。實踐中很多污染環(huán)境行為無法規(guī)制，司法機關在處理污染環(huán)境行為時顯得被動和無力。污染環(huán)境罪中抽象危險犯的設置使得由于司法認定困難而難于用污染環(huán)境罪實害犯規(guī)制的行為，至少可以用污染環(huán)境罪的抽象危險犯來進行規(guī)制。當然，設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯并不是因為可以解決主觀心態(tài)和因果關系認定難問題而心血來潮的沖動，在污染環(huán)境罪中設置抽象危險犯存在更為深層的理論原因。然而，在設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯的過程也存在著一些對于抽象危險的誤解和對于設置污染環(huán)境罪抽象危險犯的障礙，這些都需要進行厘清。

一、設置污染環(huán)境罪抽象危險犯的理論基礎

筆者一貫堅持現(xiàn)行刑法中對于污染環(huán)境罪的規(guī)定屬于故意犯罪并且是實害犯。那么，為什么要在污染環(huán)境罪中增設抽象危險犯的規(guī)定呢？這里面的深層原因需要我們認真對待。

(一)法益保護的需要與刑法規(guī)范目的實現(xiàn)

現(xiàn)行刑法污染環(huán)境罪的危害結果是嚴重污染環(huán)境，污染環(huán)境罪的成立需要有嚴重污染環(huán)境的結果存在，并且需要行為與結果之間存在因果關系。然而，環(huán)境污染并不是一時、一天、一月甚至一年造成的，而是幾年、幾十年甚至上百年的長期累積的后果。污染環(huán)境罪的成立在證明上存在時間和技術上的困難。很難去證明幾十年前的行為與現(xiàn)在的后果存在因果關系；也很難去證明幾十個排污行為中到底哪個是最后造成污染結果的行為；更難證明對于其行為數(shù)十年后的污染結果行為人于行為時所存在的主觀心態(tài)。污染環(huán)境罪難于證明使得很多污染環(huán)境行為逍遙法外、無法規(guī)制。刑法對可能造成的危害程度遠遠超過危險駕駛罪的污染環(huán)境罪仍堅守事后處罰的回溯式反應機制，是與環(huán)境風險叢生背景下建立系統(tǒng)性環(huán)境風險預防機制的迫切需求相矛盾的。[1]現(xiàn)行刑法中污染環(huán)境罪是故意犯罪、實害犯罪，只有出現(xiàn)了嚴重污染環(huán)境的結果，才會追究行為人的污染環(huán)境的行為。我國刑法規(guī)定危險駕駛罪是抽象危險犯，即在沒有“結果”存在的情況下，可以追究行為人危險駕駛行為的刑事責任。雖然抽象危險犯中也存在結果，但是只要存在抽象危險犯中被定型化的行為即可推定存在抽象危險的結果，這就相當于追究的是被定型化的危險駕駛的行為。那么，污染環(huán)境罪可能造成的危害程度是否遠遠超過危險駕駛罪呢？有學者認為，規(guī)定污染環(huán)境罪的抽象危險犯，具有將污染環(huán)境罪治理關口前移的積極意義，但污染環(huán)境罪與投放危險物質(zhì)罪等自然犯不同，對其譴責度過高，會違背普通民眾的倫理認知水平，妨害社會公眾自由。污染環(huán)境行為，通常是創(chuàng)造社會財富的生產(chǎn)過程中的附帶行為，一概斥之為無用行為嚴加禁止，會導致社會的停滯不前。筆者認為，不能因為可以創(chuàng)造社會財富就放任污染環(huán)境行為的存在，創(chuàng)造財富與保護環(huán)境并不矛盾，創(chuàng)造財富要在保護環(huán)境的前提下進行。盡管這樣會提升經(jīng)濟成本，但放任污染環(huán)境的行為存在，現(xiàn)在看來成本更大。將污染環(huán)境行為規(guī)定為抽象危險犯進行處罰，可以嚴密法網(wǎng)，加強對環(huán)境犯罪的規(guī)制。[2]有學者建議，在設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯時應該考慮污染物的種類、污染物的濃度、污染物的總量等問題。這當然是具體設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯時所要考慮的，筆者在這部分中僅討論污染環(huán)境罪的抽象危險犯要不要設置的問題。因此，環(huán)境法益的保護和刑法規(guī)范目的的實現(xiàn)需要設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯。

(二)風險社會中法益保護前置化的要求

現(xiàn)行刑法中的污染環(huán)境罪是實害犯，這體現(xiàn)了刑法對于污染環(huán)境行為采取的是一種回溯式的追究機制。這種回溯式的犯罪追究機制在沒有結果的污染行為面前無能為力，與當今風險社會中法益保護前置化的要求背道而馳。我國刑法中的危險駕駛罪是抽象危險犯，出現(xiàn)被定型化了的危險駕駛行為即可追究行為人危險駕駛罪的刑事責任。危險駕駛罪追究責任的方式體現(xiàn)的就是法益保護前置化的內(nèi)涵。風險社會中的很多行為所存在的風險是我們所不能預料的，不能預料何時會帶來結果、不能預料會帶來什么結果。正是因為結果的不可預知性，不等結果出現(xiàn)就規(guī)制風險行為，提前對法益進行保護是我們的必然選擇。在污染環(huán)境罪實害犯的基礎上設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯，即是在嚴重環(huán)境污染的結果出現(xiàn)之前規(guī)制污染環(huán)境的行為，即是在嚴重環(huán)境污染的結果出現(xiàn)之前對環(huán)境法益進行保護。污染環(huán)境罪的抽象危險犯中只要存在定型化的污染環(huán)境的行為即可推定該行為存在嚴重污染環(huán)境的抽象危險，而不需要有嚴重污染環(huán)境的實害結果出現(xiàn)，也不需要有現(xiàn)實的嚴重污染環(huán)境的具體危險存在。風險社會中，污染環(huán)境行為的復雜性、污染時間的長期性、污染結果的滯后性與不可預測性決定了我們在嚴重污染環(huán)境的結果出現(xiàn)之前就應該對污染環(huán)境行為進行刑法規(guī)制，設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯是風險社會中環(huán)境法益保護前置化的要求。

(三)司法解釋中已有抽象危險犯的規(guī)定

有學者認為污染環(huán)境罪已然是抽象危險犯,司法解釋中已存在污染環(huán)境罪抽象危險犯的規(guī)定，并指出2013年《解釋》第一條(五)的規(guī)定即是證明。然而，《刑法》第338條的污染環(huán)境罪是結果犯。2013年《解釋》將受過兩次行政處罰后又實施前列行為的情形直接認定為該罪名的結果，違反罪刑法定。[3]該條司法解釋雖然不能證明現(xiàn)行刑法中的污染環(huán)境罪是抽象危險犯，不能推翻現(xiàn)行刑法中的污染環(huán)境罪是實害犯的事實，但是，無法否認這條司法解釋確實是對于污染環(huán)境罪的抽象危險犯的規(guī)定。我們不能說規(guī)定污染環(huán)境罪的抽象危險犯是錯誤的，只能說通過司法解釋來設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯是錯誤的。設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯體現(xiàn)的是立法權的行使，應該由立法機關來進行規(guī)定。同時，這條司法解釋放置的位置也是錯誤的，它不應該存在于對于污染環(huán)境罪實害犯的解釋中，因為它并不是一種污染環(huán)境罪實害犯的類型，而是對于污染環(huán)境罪抽象危險犯的規(guī)定。司法解釋顯然不能立法，不能給污染環(huán)境罪設置抽象危險犯，但是，這至少可以說明司法上確實存在了污染環(huán)境罪的抽象危險犯。

二、關于污染環(huán)境罪抽象危險犯的認識誤區(qū)

在污染環(huán)境罪中設置抽象危險犯，不但有污染環(huán)境罪的主觀心態(tài)和因果關系難于證明的契機，更有深層次的理論原因作為支撐。然而，在設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯的過程中，存在著一些對于污染環(huán)境行為的抽象危險的錯誤認知，需要進行厘清。

(一)關于抽象危險的錯誤認識

有學者是這樣贊成設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯的，“在不特定多數(shù)人的生命、身體和財產(chǎn)安全發(fā)生實際損害結果或者危害結果擴大以前，刑法就提前介入，將這種可能影響人類生存的環(huán)境污染和破壞環(huán)境的行為規(guī)定為犯罪?！盵4]該學者認為應該將可能影響人類生存的環(huán)境污染和破壞環(huán)境的行為規(guī)定為犯罪，這直接表明了污染環(huán)境罪需要設置抽象危險犯的立場。但是需要強調(diào)的是，這里的抽象危險是嚴重污染環(huán)境的抽象危險，而不是人身、財產(chǎn)損失的抽象危險。盡管嚴重污染環(huán)境的結果最后會造成人身、財產(chǎn)的損失，但是從污染環(huán)境罪的法條來看，污染環(huán)境行為的抽象危險也好，實害結果也好，都要圍繞刑法條文中的嚴重污染環(huán)境展開，即污染環(huán)境罪的實害結果是嚴重污染環(huán)境的結果、污染環(huán)境罪的抽象危險是嚴重污染環(huán)境的抽象危險。還有學者認為，日本的“環(huán)境犯罪”是將自然景觀納入保護法益，形成以人們健康的抽象危險為核心的抽象危險犯。[4]該表述在邏輯上存在前后矛盾的問題，沒有將環(huán)境犯罪的實害結果是環(huán)境污染這一觀點貫徹始終。前面說環(huán)境犯罪將自然景觀納入保護法益，后面卻說環(huán)境犯罪是以人們健康的抽象危險為核心的抽象危險犯。既然認為環(huán)境犯罪的保護法益是自然景觀，那么環(huán)境犯罪行為的抽象危險就應該是自然景觀遭受破壞的抽象危險，而不應該是人們健康的抽象危險。關于污染環(huán)境行為的抽象危險的這些錯誤認知，會直接影響污染環(huán)境罪中的抽象危險犯的設置，因此，必須給予重視。

(二)抽象危險的判斷標準是解決問題的關鍵

在污染環(huán)境罪中設置抽象危險犯，那么作為抽象危險犯的污染環(huán)境罪的污染環(huán)境行為的抽象危險是什么？如何判斷污染環(huán)境行為是否存在嚴重污染環(huán)境的抽象危險？判斷污染環(huán)境行為是否存在嚴重污染環(huán)境的抽象危險的標準又是什么？有學者認為應該采用專家標準，那么誰是專家？判斷專家的標準是什么？有學者認為應該采用一般人的判斷標準，那么誰是一般人？一般人的判斷標準又是什么？種種看法都會引起再判斷的問題，將解決一個問題的途徑變成解決另外一個問題。我國臺灣地區(qū)曾在針對控制SARS流行所頒布的《暫行條例》中規(guī)定，明知感染或疑似感染，未遵行指示，有傳染第三人之虞者，則構罪?，F(xiàn)在如果有行為人雖然有疑似感染癥狀出現(xiàn)，并且也知道衛(wèi)生單位已經(jīng)有管制規(guī)定的頒布，但是自認并非感染SARS，或是自認行為不至于有傳染于人的風險，因此違反管制措施，那么行為人是否可以主張自己并無犯罪之故意？對于此，答案應該是否定的。因為SARS是一般人根本不明其所以的疾病，甚至當時醫(yī)學專家也還不清楚其感染途徑或存在屬性，所以如果個人可以自行根據(jù)自己的主觀認知來判斷自己行為的危險性，結果是有管制等于沒有管制。[5]污染環(huán)境行為的抽象危險的判斷標準是什么？立法意旨不容許行為人自行判斷其行為的危險，標準化行為模式的功能并不止于避免眼前的可能性，而是長遠的安全機制。至于以微不足道的損害行為累積可觀之損害后果，如果可以自行判斷其行為的危險關系，并且以其自行判斷之認知作為行為之正當性基礎，那么涉及公共利益保護之規(guī)范目的可能都要落空了。[5]這里面的標準化行為模式實際上就是筆者之前所提到的被定型化了的抽象危險行為。立法上規(guī)定的可以構成抽象危險犯的行為就是定型化行為、標準化行為。具備了這種定型化行為，就可以直接推知該行為具備該種抽象危險。對于法律論斷危險故意的推翻可能性甚低，因為法律所規(guī)定之行為模式就一個理性人而言已經(jīng)超越容許風險界限。[5]有學者認為，“在沒有車輛與行人的道路上醉酒駕駛機動車不具有抽象危險”[6]，“只具有造成抽象危險的可能，不能認定為危險駕駛罪”[7]。也有學者反對，認為上述看法混淆了抽象危險和具體危險。*參見馮軍《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學》,2011年第5期。在這個問題上，筆者贊同后者的觀點。抽象危險是不需要進行個別判斷的，只要有定型化行為即可認定該行為存在抽象危險，一般情況下不容許推翻，也不需要做個別判斷，需要進行具體個案判斷的是具體危險。有學者進一步認可了筆者的觀點，只要在道路上醉酒駕駛機動車之事實存在，故意也就存在。[8]

整個危險犯罪類型的基本立法意旨是，這一些特定行為模式在社會生活當中是典型的危險行為，是當然可能制造實害的行為，所以為預防實害，必須普遍地予以明文禁止。由于刑法上的犯罪與法益侵害的概念有著不可分離的關系，因此馬上會產(chǎn)生的問題就是，如果行為沒有侵害結果，也沒有侵害危險，甚至行為人也沒有侵害認知，那么懲罰的正當性何在？[5]在抽象危險犯中，雖然也存在行為與結果兩個部分，但是抽象危險犯的成立并不需要進行行為與結果的二次判斷，即首先進行是否存在抽象危險犯中所要求之行為的一次判斷，其次是進行該行為是否產(chǎn)生了抽象危險結果的二次判斷。法條中具體抽象危險犯的行為都是被定型化了的行為，一旦具備即可直接推定行為具有相應抽象危險。故此，抽象危險是不需要個案證明的。定型化行為可以直接被推定存在抽象危險，那么，因果關系自然相應無需證明。有學者否定上述關于抽象危險犯的觀點，并提出了駁斥上述觀點的具體原因，總結如下：第一，將沒有危險的行為認定為危險犯違反刑法。第二，行為在客觀上沒有危險、行為人主觀上也認為沒有危險，而承擔危險犯的刑事責任，違反責任主義。第三，抽象危險獨立于行為，需要個案判斷抽象危險。[7]第一點體現(xiàn)出的是對于抽象危險犯內(nèi)涵的不同理解。筆者堅持抽象危險是不需要進行二次判斷和具體個案判斷的，只要具備定型化行為存在的第一層判斷抽象危險犯即可構罪。第一層判斷是立法判斷，也就是由立法決定什么行為屬于該抽象危險犯的定型化行為，這層判斷不需要也不容許有司法參與。而“司法上沒有危險的行為”所表明的司法參與只有在第二次判斷中才會存在，即在定型化行為判斷的基礎上判斷該定型化行為是否產(chǎn)生了現(xiàn)實的危險。堅持抽象危險犯要進行立法與司法兩次判斷方可構罪觀點的學者自然會認為“將沒有危險的行為認定為危險犯違反刑法”。堅持抽象危險犯只需要進行定型化行為的立法判斷即可構罪觀點的學者則會得出相反的結論。第二點中提到“行為在客觀上沒有危險、行為人主觀上也認為沒有危險”，如果以行為人本人的自我判斷為標準，那么這樣的抽象危險有標準等于沒標準，具體行為人的差異會帶來抽象危險的巨大差異。那么這里判斷行為到底有沒有抽象危險的標準是什么？有學者提出專家標準，事實上，如果把專家標準理解成刑法法條規(guī)定的標準，問題就迎刃而解了。刑法法條對于具體抽象危險犯的行為會進行規(guī)定，符合刑法法條中對于抽象危險犯的行為的規(guī)定的，換句話說，存在抽象危險犯中的定型化行為的，即可構罪。這里的專家標準其實就是立法上規(guī)定的標準，專家其人就是刑法本身?？梢?，由于客觀危險和主觀危險的判斷標準的不同，導致對于“即使行為在客觀上沒有危險、行為人主觀上認為沒有危險，也必須認定為危險犯”是否違反責任主義的不同答案。如果采用抽象危險犯的定型化行為說，則不會存在違反責任主義的問題。針對第三點，抽象危險作為一種危險結果獨立于行為要素不假，但是并不是因為結果相對于行為具有獨立性，就可以斷然得出在任何案件中都需要判斷抽象危險的結論。如果結果與行為不是獨立的兩個部分的話，在判斷定型化行為之后則無需進行推定具有抽象危險即可定罪。因此，“結果獨立于行為”并不能成為“抽象危險需要個案判斷”的原因。事實上，這三個原因都是與抽象危險犯的成立需要進行一次判斷還是二次判斷分不開的。堅持抽象危險犯需要進行二次判斷的觀點，則上述原因構成理由；堅持抽象危險犯需要進行一次判斷的觀點，則上述原因皆無法成立。堅持抽象危險犯需要進行二次判斷觀點的學者在論證觀點時進行了舉例說明，《德國刑法》第306條規(guī)定，只要對供人居住的建筑物放火，就構成放火罪的抽象危險犯。即使房屋內(nèi)沒有人，但只要該房屋是供人居住之用即可。這樣看來，行為人對并不存在的危險承擔了責任。[7]問題的關鍵還是在于是否存在公共危險的判斷標準是什么？房屋的價值低廉可以構成不存在危險的原因么？沒有左鄰右舍可以成為判斷沒有公共危險的標準么？行為人確定房屋內(nèi)沒有人能夠證明不會具有危險么？“只要該屋舍是供人居住使用的”，誰又敢保證沒有人在里面，即使放火之前通過認真仔細觀察確定沒有人在里面，那又怎么保證正要放火之時沒有人恰巧進去。房屋的價值、左鄰右舍等都不是判斷是否存在抽象危險的理由，只要是供人居住使用的房屋，就可能存在抽象危險。并且，實際上抽象危險也是不需要、不應該、不能夠判斷的。抽象危險的判斷標準只能是立法規(guī)定，即法條上規(guī)定的定型化行為，只要存在定型化行為的一次判斷即可推知具有抽象危險而可以構罪。

三、設置污染環(huán)境罪抽象危險犯需要破除的障礙

在污染環(huán)境罪中設置抽象危險犯的過程中，可能會遇到如下障礙，需要一一攻破。比如污染環(huán)境罪的抽象危險犯與刑法中其他抽象危險犯是否具有差別，這種差別是否會導致污染環(huán)境罪的抽象危險犯能否設立的問題；在污染環(huán)境罪實害犯的基礎上設置抽象危險犯，實害犯和抽象危險犯之間的協(xié)調(diào)是否會出現(xiàn)問題；設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯之后，如何劃分相關行政法規(guī)與污染環(huán)境罪抽象危險犯的管轄范圍、如何去銜接行政法規(guī)與污染環(huán)境罪。

(一)與刑法中其他抽象危險犯的差別

刑法第133條之一規(guī)定，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，是危險駕駛罪。危險駕駛罪是刑法中典型的抽象危險犯，那么，在污染環(huán)境罪中設置抽象危險犯之后，同樣作為抽象危險犯的污染環(huán)境罪與危險駕駛罪有什么差異呢？危險駕駛罪中的危險駕駛行為只需一次行為就可以帶來侵害公共安全的后果；而污染環(huán)境罪中的污染環(huán)境行為卻需要多次行為的積累才可以帶來侵害環(huán)境的后果。一般來說，污染環(huán)境的實害后果是時間和數(shù)量的積累，對于環(huán)境污染的后果每一次的污染行為都是具有危險的，并且，誰也無法預料什么時候是環(huán)境承載的極限。對于人類無法預知的大自然，我們只有規(guī)制每一次污染行為，才能防止污染行為的累積，才能阻止環(huán)境污染的結果。風險社會中，我們不能等到環(huán)境污染的后果已經(jīng)出現(xiàn)之后才進行事后懲罰，也不能等到將要造成環(huán)境污染的最后一次污染才去規(guī)制。所以說，盡管污染環(huán)境罪與危險駕駛罪不同，后者是單純的一次行為就有可能帶來公共安全利益的侵害，前者是需要數(shù)量的積累才有可能帶來環(huán)境污染的結果，但是這并不影響污染環(huán)境罪應該像危險駕駛罪一樣設置抽象危險犯。

(二)抽象危險與具體危險的關系

現(xiàn)行刑法規(guī)定的污染環(huán)境罪是實害犯，建議設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯之后，污染環(huán)境罪就有實害犯和抽象危險犯兩款規(guī)定，那么抽象危險與具體危險之間是一種什么樣的關系？抽象危險一定比具體危險要緩和么？抽象危險一定沒有具體危險么？刑法中生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是抽象危險犯，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪是具體危險犯，前者對生命、身體的危險更加緊迫。故此，認為具體危險是緊迫危險，抽象危險是緩和危險的看法并不妥當。[7]抽象危險與具體危險是兩種不同的立法形式，并非具體危險行為的危險程度一定大于抽象危險行為的危險程度。抽象危險犯正因為其危險之典型，故以行為本身直接確認其行為之危險。相反，具體危險犯之所以附加“致危險”，是因為其行為不足以代表典型之危險。[9]383刑法上具體危險犯的立法方式就是為了避免過于擴張危險犯的認定。[5]然而，具體危險犯的立法并不是一個在法理上妥當?shù)南蘅s抽象危險犯的途徑。[9]387事實上，不能簡單地用緩和與緊迫來區(qū)分抽象危險與具體危險，不能簡單地用行為危險和結果危險來區(qū)分抽象危險與具體危險。

(三)與行政處罰的銜接

污染環(huán)境罪中設置抽象危險犯之后，直接面臨的問題就是如何處理污染環(huán)境罪的抽象危險犯與行政處罰之間的關系。有學者提出如果設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯，將定型化的污染環(huán)境行為規(guī)定為犯罪，那么是否有關污染環(huán)境罪的行政處罰將被架空或沒有存在的空間。事實上，大可不必擔心這個問題。以刑法中的危險駕駛罪為例，現(xiàn)行刑法將危險駕駛罪規(guī)定為抽象危險犯，但是有關危險駕駛行為的行政處罰仍然在發(fā)揮作用，這足以說明設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯不必擔心有關污染環(huán)境行為的行政處罰無處可放的問題。那么在危險駕駛行為中，如何處理危險駕駛的抽象危險犯與危險駕駛的行政處罰之間的關系，是需要我們認真研究的關鍵。《刑法修正案九》出臺前，危險駕駛行為有兩種，在道路上駕駛機動車追逐競駛和在道路上醉酒駕駛機動車。追逐競駛需要情節(jié)惡劣才可構罪。醉酒駕駛，是駕駛?cè)嗽谘褐芯凭看笥诨蛘叩扔?0mg/100ml的狀態(tài)下駕駛機動車?？梢姡瑹o論追逐競駛還是醉酒駕駛，都有程度的要求，這其實也就是我們之前所討論的抽象危險犯中的定型化行為。如何判斷什么行為是抽象危險犯中的定型化行為，在危險駕駛罪中其實就是由程度來決定的。這其實可以給予我們在設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯以啟示。污染環(huán)境罪的抽象危險犯中，并不是所有污染環(huán)境的行為都可以成為作為抽象危險犯的污染環(huán)境罪中的定型化行為，達到法律所規(guī)定的程度的可以成立定型化行為，由刑法來規(guī)制，未達到法律所規(guī)定的程度的不可以成立定型化行為，由行政處罰來規(guī)制?？梢姡覀兺耆梢杂贸潭葋斫鉀Q污染環(huán)境罪的抽象危險犯與污染環(huán)境行政處罰的區(qū)分管轄問題。

在現(xiàn)行刑法污染環(huán)境罪實害犯的基礎上設置污染環(huán)境罪的抽象危險犯，是實現(xiàn)刑法規(guī)范目的需要、是風險社會法益保護前置化的要求。只要明確抽象危險、抽象危險的判斷標準等相關概念的涵義、厘清污染環(huán)境罪的抽象危險犯與刑法中其他抽象危險犯的關系、抽象危險與具體危險的關系、污染環(huán)境罪的抽象危險犯與污染環(huán)境行為的行政處罰之間的關系，污染環(huán)境罪抽象危險犯在刑法中的設置將是或早或晚的問題。

[1]陳開琦,向孟毅.我國污染環(huán)境犯罪中法益保護前置化問題探討——以過失“威脅犯”的引入為視角[J].新華文摘,2013，(21):19.

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〔責任編輯：馬琳〕

2016-06-28

司法部2015年度國家法治建設與法學理論研究部級科研項目“環(huán)境風險預防與環(huán)境損害責任追究制度研究”(15SFB5043)

姜文秀(1981-)，女，遼寧營口人，博士后流動站研究人員，從事刑法學研究。

D914.3

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1000-8284(2016)09-0090-06