高詩拓 王彥明

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公司法任意性規(guī)范的股東訴訟制度現(xiàn)行問題與路徑建構(gòu)

高詩拓 王彥明

任意性規(guī)范是私法領(lǐng)域的重要概念，其理論內(nèi)核乃尊重當事人的意思自治?；诠痉ǖ乃椒▽傩裕淙我庑砸?guī)范之設(shè)定在一定程度上決定了公司法的運行效率。當然，公司法任意性規(guī)范亦可能被違反或濫用，故公司法任意性規(guī)范要實現(xiàn)其預(yù)設(shè)之法律目的，還需配以完善的股東訴訟制度等司法保障機制予以規(guī)約。從現(xiàn)行法律看，我國的股東訴訟制度尚存訴訟前置審查程序缺陷、被告確認模糊、訴訟擔(dān)保規(guī)則不當?shù)戎T多問題。所以，應(yīng)加強對我國股東訴訟制度的前置審查程序、訴訟被告對象及其補償責(zé)任分擔(dān)機制、股東訴訟擔(dān)保等法律條款做出修正。

任意性規(guī)范 股東訴訟制度 公司法條款

一、引言

任意性規(guī)范是合同法學(xué)的重要理論，學(xué)界對此解釋不一。史尚寬先生論道：“解釋法律之際，不可不注意者，其法規(guī)為強行法亦為任意性法是也。強行法為關(guān)于公共秩序之法，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容，不許依當事人意思變更之者也；任意法者，其法規(guī)所規(guī)定之法律關(guān)系內(nèi)容，不過為當事人意思變更之補充后解釋者也。法律原本皆有強行力，所謂任意法，一旦定為適用之時，與強行法無異，惟當事人得預(yù)先表示反對意思，以避免其適用而已?！?史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第12～13頁。由此可見，任意性規(guī)范之法律適用可通過當事人意愿的事前解釋予以實現(xiàn)。另外，任意法的規(guī)范性條款在一定條件下也具強制性的法律要求，即如果當事人選擇適用某一任意性規(guī)范時，該任意性規(guī)范條款之于當事人就將起到強行性規(guī)范的法律功能。中國法學(xué)會比較法研究會會長、中國人民大學(xué)江平教授從國家意志與當事人意志雙重維度闡釋了規(guī)范性條款的法律適用問題。他認為，雖然強制性法律規(guī)范旨在表達國家意志，其法律效力高于個體當事人意愿的法律規(guī)范；但是，從法律適用的執(zhí)行優(yōu)位看，任意性法律規(guī)范卻高于強制性法律規(guī)范，因為它體現(xiàn)的是當事人的個人意志，對個人意志的守護是私法亙古不變的原則。*江平：《中國民法典制訂的宏觀思考》，《法學(xué)》2002年第2期。從法哲學(xué)角度看，任意性規(guī)范是“天賦人權(quán)”的應(yīng)然指向，是自由價值及私法意思自治的制度性體現(xiàn)。我們認為，之于任意性規(guī)范的設(shè)定，當事人意志優(yōu)于國家意志，體現(xiàn)了意思自治的法治精神，任意性規(guī)范之“任意性”一經(jīng)當事人選擇，便被賦予了國家意志而具有了強制性的法律效力?？梢?，任意性規(guī)范之理論內(nèi)核在于當事人的意志優(yōu)先，公司法中，任意性規(guī)范的法律效力，可通過當事人的預(yù)先排除、變更或選擇予以實現(xiàn)。

公司法任意性規(guī)范可規(guī)制司法裁判?，F(xiàn)代民法的核心價值乃為當事人自決提供制度條件，于糾紛發(fā)生時，法院應(yīng)尊重當事人之真實意思。商事法律更加追求自由價值。公司法任意性規(guī)范強調(diào)當事人意思優(yōu)先，司法權(quán)力僅于當事人無法合意時才依申請介入，其裁判邏輯亦首先鼓勵當事人達成合意。例如，我國《公司法》第4、34、42條相關(guān)條款即強調(diào)此當事人自治之邏輯。一方面，公司法規(guī)范總體上確定了公司股東享有收益權(quán)、決策權(quán)與管理權(quán)，并規(guī)定有限責(zé)任公司股東依照出資比例行使財產(chǎn)權(quán)利，此乃資本決定論之正常邏輯。但是，另一方面，公司法的相關(guān)條款又賦予了公司股東合意的優(yōu)位性，即公司章程或股東合意可以排除本條適用。因此，如果發(fā)生爭議訴至法院，法院首先要判斷當事人之間是否具有可以排除法律預(yù)設(shè)條件的合意。若不具有則法院應(yīng)當促成當事人之間達至合意，也即民事訴訟中的調(diào)解；若當事人最終無法取得一致意見，則法院就應(yīng)依照公司法之規(guī)定，做出強制性裁決。雖然司法實踐中，訴至法院的案件當事人往往均不愿做出讓步，但實然的存在卻不能混淆裁判者的裁判邏輯，當事人意思優(yōu)先之邏輯仍為法官裁判之首選。事實上，任意性規(guī)范與強行性規(guī)范之關(guān)系乃自由與限制之關(guān)系。在公司法領(lǐng)域，任意性規(guī)范主要體現(xiàn)在股東出資財產(chǎn)類別、公司初始財產(chǎn)結(jié)構(gòu)、董事人數(shù)等體現(xiàn)當事人意思自治之自由設(shè)定方面；強行性規(guī)范則體現(xiàn)在股東訴訟規(guī)則之領(lǐng)域，此規(guī)范旨在限制相關(guān)主體之行為。正如哈耶克所言：自生自發(fā)的發(fā)展力量是強大無比的。公司法任意性規(guī)范之質(zhì)量，決定了公司法之活力。當然，公司法任意性規(guī)范亦會被違反和濫用：“董事中心主義”增加了董事濫用任意性授權(quán)的代理風(fēng)險，而“股東中心主義”則降低了大股東濫用任意性規(guī)范侵害小股東利益的法律成本。因此，公司法任意性規(guī)范在規(guī)制司法裁判時，亦需要配以完善的股東訴訟制度等司法保障機制予以規(guī)約。為此，本文擬基于公司法任意性規(guī)范，分析我國股東訴訟制度的現(xiàn)行問題，并做出相應(yīng)的路徑建構(gòu)。

二、股東訴訟制度及其形態(tài)

作為現(xiàn)代經(jīng)濟之基本法，公司法旨在保障經(jīng)濟自由、促成當事人自治，這種法益精神一經(jīng)破壞即需司法公權(quán)力的介入，以促成公司法任意性規(guī)范呈現(xiàn)“本來面目”。*劉星：《西方法律思想導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2007年,第137頁。所以，缺乏訴訟保障制度的法律規(guī)范只是一種宣言，徒法不足以自行。股東訴訟制度是規(guī)約公司法任意性規(guī)范實現(xiàn)其預(yù)設(shè)之法律目的的一種司法保障機制。按照訴訟主體的不同，股東訴訟制度可分為股東代表訴訟制度與股東直接訴訟制度兩種。

(一)股東代表訴訟制度的公司法任意性規(guī)范之司法保障

股東代表訴訟制度肇始于英美法系，它是“指在公司(整體)合法權(quán)益受損，而公司又怠于(默示的不作為)或者拒絕(明示)起訴時，由適格股東代表公司行使訴權(quán)的一種法律制度”*陳慰星：《群體性糾紛的示范訴訟解決機理與構(gòu)造》，《華僑大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版) 2015年第2期。。作為訴訟權(quán)益歸于公司的一種訴訟制度，股東代表訴訟制度在訴因、訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟程序及訴訟結(jié)果上都具有一定的特殊性：在訴因上，股東代表訴訟之訴因是公司合法權(quán)益受到侵害而公司拒絕或怠于行使訴權(quán)。一般情況下，作為獨立法人組織，公司自行處理自身事務(wù)，公司股東不直接參與公司經(jīng)營及對外活動，但于上述情況出現(xiàn)時，法律授予適格股東以特別訴訟權(quán)，以保障股東合法權(quán)益。在訴訟結(jié)構(gòu)上，股東代表訴訟具有間接性。我國公司法第152條規(guī)定了股東具有代表訴訟之權(quán)利，并明確了相應(yīng)的股東訴訟救濟機制，以保護股東之整體性共益權(quán)。 另外，從訴訟對象看，股東代表訴訟的起訴對象一般是侵犯公司整體利益的公司董事或公司高級管理人員。當然，特殊情況下，公司的股東、發(fā)起人、清算人及攫取公司機會的當事人也可能成為股東代表訴訟之被告；其中，是否履行注意義務(wù)或忠實義務(wù)是被告承擔(dān)民事賠償責(zé)任的義務(wù)來源。比如公司相關(guān)決策者進行自我交易或者攫取公司機會等違反注意義務(wù)和忠實義務(wù)的行為，都可以通過股東代表訴訟制度獲得救濟。從性質(zhì)上看，股東代表訴訟制度法律條文實屬強行性規(guī)范，而這種強行性規(guī)范旨在促成公司自治精神之落實。從此意義上講，這與公司法任意性規(guī)范之內(nèi)的規(guī)定性不謀而合。因為任意性規(guī)范在賦予公司管理層經(jīng)營權(quán)的同時，也增加了經(jīng)營管理人員濫用權(quán)力之風(fēng)險，為防控公司經(jīng)營管理者濫用權(quán)力，就需要股東代表訴訟制度來規(guī)約。所以，在股東代表訴訟的維度上，公司法任意性規(guī)范的司法保障實際是股東人格與公司人格二者之調(diào)適。任意性規(guī)范旨在設(shè)定公司自治之范圍，而股東代表訴訟則旨在保障公司法任意性規(guī)范之實施。

(二)股東直接訴訟維度的公司法任意性規(guī)范之司法保障

股東直接訴訟，是股東權(quán)益受到侵害后，受侵害股東以個人名義向侵害人提起的訴訟。有學(xué)者指出，股東直接訴訟是指當股東自身利益受到公司董事、管理者或其他主體不法行為的侵權(quán)時，受侵害股東為保護自身權(quán)益而以公司出資者身份向不法主體實施起訴的一種司法救濟行為。*劉桂清：《公司治理視角中的股東訴訟研究》，北京：方正出版社 ，2005年,第65頁。股東直接訴訟制度源于英美法系的衡平法判例，該制度初創(chuàng)之目的旨在制約資本多數(shù)決定原則之弊端。從股東直接訴訟制度的司法實踐看，該制度的實施有益于確保公司法任意性規(guī)范之有效運行。因為公司法任意性規(guī)范一經(jīng)當事人選擇，就將被固化為公司章程的一部分，從而具有了受法律保護的強制力。股東會決議與公司章程實乃最能體現(xiàn)公司法任意性規(guī)范之領(lǐng)域，因為二者乃股東合意之結(jié)果。然而，在公司經(jīng)營決策時，如果某一決策違反了業(yè)已制定的股東會決議或公司章程，就意味著違反了經(jīng)股東選擇適用的公司法之任意性規(guī)范。據(jù)此，相關(guān)股東就可以出資者身份直接向法院提起訴訟，要求公司管理層撤銷該經(jīng)營決策。權(quán)利保護與權(quán)利賦予兩者相互依托，互為聯(lián)系，具有等同的法律地位。*張俊浩：《民法學(xué)原理》修訂第3版，北京：中國政法大學(xué)出版社 ，2000年，第 86 頁。諸如股東直接訴訟制度公司法如何規(guī)定、股東直接訴訟能否具有可訴性和合理性、受侵權(quán)股東、能否以較小的訴訟成本維護股東自身權(quán)利，這均乃衡量公司法訴訟規(guī)則之質(zhì)量標準。法律在多大程度上能夠保障股東的合理訴求，直接決定了公司法預(yù)設(shè)之規(guī)范能否轉(zhuǎn)化為法律實踐。股東權(quán)利的制度設(shè)計不僅要考慮法律文本邏輯的嚴密性、理論解說的自恰性，更要保障股東權(quán)利的可訴性。公司法任意性規(guī)范所遵循的當事人意思優(yōu)先，旨在平衡上述理論維度與實踐維度之沖突。股東直接訴訟制度將這種平衡沖突之權(quán)杖交由公司股東之當事人，促成了法律邏輯自恰性與司法實踐可訴性之調(diào)適，契合了公司法任意性規(guī)范的法學(xué)精神。

三、我國股東訴訟制度的當下問題

第一，股東代表訴訟的前置審查程序不完善表現(xiàn)在其未規(guī)定代表股東書面請求內(nèi)容，且未規(guī)定前置審查程序的豁免制度。設(shè)置股東代表訴訟前置審查程序的法哲學(xué)思想在于通過窮盡內(nèi)部救濟之方式，充分體現(xiàn)公司法尊重公司獨立人格之思想。在法律層面，股東與公司始終分屬兩種人格：公司人格對外活動，原則上由被授權(quán)機關(guān)進行，而不能被股東所代表。在經(jīng)營活動中，公司意思優(yōu)先于股東意思，股東通過出資或持股與公司資產(chǎn)進行分離，對公司經(jīng)營進行授權(quán)。公司法任意性規(guī)范之所以受到重視也是因為公司人格的獨立化、公司與股東財產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離日益明顯所致。然而，我國《公司法》第152條規(guī)定了股東代表訴訟的前置審查程序，但該前置審查程序在代表訴訟股東書面請求和代表訴訟股東豁免制度兩個問題上存在以下瑕疵：首先，公司法并未明確規(guī)定受侵害股東提起書面請求的內(nèi)容，受侵害股東是否應(yīng)當在書面請求中明確自己的請求、被告及證據(jù)等相關(guān)內(nèi)容。其次，訴求股東是否享有前置審查程序豁免待遇，這一問題，我國公司法也沒有作出明確規(guī)定。這有可能導(dǎo)致受侵害股東提出的書面請求無法讓公司監(jiān)事(會)或董事(會)作出及時、正確的判斷，或者可能增加公司審查機構(gòu)的案情審查時間，不利于公司通過前置審查程序發(fā)現(xiàn)問題并實施補救。股東代表訴訟前置審查程序的設(shè)置可以為公司提供自我改正的機會。在股東代表訴訟前置審查程序完備的狀態(tài)下，公司在接到股東代表訴訟請求后，可以通過公司內(nèi)部審查程序?qū)嵤﹥?nèi)部救濟和自我更正，而不必通過民事訴訟等外部司法程序獲得救濟。作為自力救濟的基礎(chǔ)性要件，股東代表訴訟的前置審查程序必須完備有效，缺乏了內(nèi)部救濟而一味采用司法公力救濟，受傷的不僅僅是公司及其相關(guān)管理者，原告股東的起訴成本也將大為提高。從法理上看，這種設(shè)定有悖于公司法任意性規(guī)范之當事人意思自治的法律精神。

第二，公司董事以及高級管理人員侵害股東利益之訴的訴訟類型模糊，被告確認存在歧義且關(guān)于訴因之規(guī)定也過于狹隘。我國《公司法》第153條規(guī)定了股東訴訟之相關(guān)條款，但在訴訟類型、被告確認、訴因判斷三個問題上表意不明，容易引起歧義。首先，在訴訟類型上，本條款沒有明確股東訴訟是股東直接訴訟還是股東代表訴訟；諸如直接訴訟抑或代表訴訟、訴訟權(quán)是賦予被侵害的直接股東還是其他間接股東也應(yīng)享有？事實上，在公司經(jīng)營過程中，侵害股東利益可能是對個體股東直接權(quán)利的侵害(如對個別股東的股息分配、股利分紅不均)，也可能是對公司所有股東間接權(quán)利的侵害(如公司個別董事或高級管理人員攫取公司機會、濫用公司資源等使得全體股東權(quán)益受損)。而我國《公司法》第153條對個體股東的直接權(quán)利侵害和對公司所有股東的間接權(quán)利侵害沒有之于股東直接訴訟還是股東代表訴訟之類型界定。其次，在被告確認上，我國《公司法》第153條也存在界定模糊之問題。從法理上講，公司具備獨立人格，公司董事和高級管理人員作為股東的代理人，其經(jīng)營行為都是以公司名義展開的。所以，如果公司董事、高級管理人員的經(jīng)營決策行為侵害到公司的個別股東權(quán)益，那么，受侵害的股東就應(yīng)該視侵害行為為公司所為，將公司而不是公司董事或高級管理人員作為股東訴訟的被告對象。然而，這將降低公司董事、高級管理人員的違規(guī)成本，因為其違規(guī)風(fēng)險及其法律后果事實上已由公司承擔(dān)而并非作為加害者個人承擔(dān)。從“誰行為誰負責(zé)”的公平維度看，公司董事、高級管理人員違規(guī)應(yīng)該由行為人本身承擔(dān)行為后果，由侵權(quán)責(zé)任法進行規(guī)制。那么，公司董事、高級管理人員的哪些行為應(yīng)該由公司負責(zé)，哪些行為應(yīng)該由行為人個人負責(zé)，《公司法》第153條對此并無明確規(guī)定。此外，在訴因解釋問題上，我國《公司法》第153條之規(guī)定過于狹隘。股東對于訴權(quán)的判斷，《公司法》將之局限于相關(guān)人員違法、違反行政法規(guī)及違反章程等三種特定情形。事實上，如果公司董事、高級管理人員違反上述三類規(guī)定以外的其他事項也可能對公司股東造成侵權(quán)傷害。比如公司董事、高級管理人員違反諸如簽字審批流程等類似程序性規(guī)定或違反其與股東間的協(xié)議，也將對公司股東利益造成損失。諸如此類情況又不在《公司法》規(guī)定的三類之列。顯然將股東提起訴訟的條件局限于違反法律、行政法規(guī)以及公司章程三種特定情形是對股東訴權(quán)的一種不必要之限制。

第三，股東(大)會決議之訴權(quán)以及訴訟擔(dān)保規(guī)則也有討論空間。首先，《公司法》有關(guān)股東訴訟條款(具體為第22條第1款)，雖然規(guī)定如果股東(大)會或董事會決議在內(nèi)容違反法律或行政法規(guī)情況下，決議本身無效，但并沒有據(jù)此賦予股東之于股東(大)會和董事會決議無效之訴權(quán)，這將導(dǎo)致司法實踐上的不作為。因為我國司法更接近于大陸法系，在司法過程中，法官適用法律時更傾向于嚴格解釋法律，而對實體法外的內(nèi)容不作過多解釋。因此，在法律條文不明確規(guī)定股東訴權(quán)的情況下，法官有將股東提起的確認決議無效之訴解讀為合同無效之訴的傾向，進而要求股東變更訴訟請求，最終導(dǎo)致公司決議無效之訴無法通過立案審查。其次，公司決議訴訟中的訴訟擔(dān)保限制乃多余之規(guī)定?！豆痉ā返?2條規(guī)定，股東提起訴訟的，法院可應(yīng)公司之請求，要求股東提供相應(yīng)訴訟擔(dān)保物。該規(guī)定給股東提起公司決議之訴設(shè)置了障礙，顯然有違民事訴訟當事人平等之基本訴訟法理。在民事訴訟中，只有涉及財產(chǎn)保全時，法律才要求申請人提供擔(dān)保。之所以要求申請人提供擔(dān)保，乃因在涉及財產(chǎn)保全時，可能會因為申請人的敗訴而不合理地限制被告合法財產(chǎn)之權(quán)能，敗訴的申請人應(yīng)當對自己不當申請限制被告合法財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與處分承擔(dān)賠償責(zé)任。而股東提起公司決議之訴本身乃一般性質(zhì)的訴訟發(fā)起，通常不涉及被訴公司的財產(chǎn)限制，只要起訴股東滿足民事訴訟一般性規(guī)定就可以提起訴訟，而沒必要要求起訴股東提供擔(dān)保，起訴股東敗訴僅承擔(dān)一般的敗訴后果即可。此外，《公司法》第22條并未規(guī)定股東(大)會決議不成立之訴。公司法任意性規(guī)范的核心范疇是當事人意思優(yōu)先。當事人意思優(yōu)先的具體表現(xiàn)是法律尊重當事人的意思自治，這和傳統(tǒng)民法所涵蓋的意思自治是一致的。股東(大)會作出的決議是當事人(股東)選擇適用公司法任意性規(guī)范的結(jié)果。因此，股東(大)會決議與民事行為一樣，應(yīng)當在決議成立之基礎(chǔ)上，判斷其效力類型。民事行為效力以“三分法”為通說。增設(shè)股東(大)會決議不成立之訴乃對公司決議之訴類型化的完善。在現(xiàn)有法律制度下，股東(大)會決議無效和可撤銷之訴存在不可解決的邏輯矛盾。根據(jù)《公司法》第22條之規(guī)定，無論股東(大)會決議最后被確認無效或被撤銷，在該決議被法院裁決之前，任何股東(大)會決議都是成立的；如果股東(大)會決議存在明顯的程序瑕疵(比如并未召開股東會)，法律還承認成立股東(大)會決議的存在，這顯然是違背邏輯的。

四、我國股東訴訟制度的路徑建構(gòu)

(一)完善股東代表訴訟的前置審查程序

具體而言，公司法應(yīng)當在股東代表訴訟的股東書面請求內(nèi)容與代表訴訟股東豁免制度兩方面進行修正。一方面，應(yīng)細化適格股東向公司董事(會)或監(jiān)事(會)提出書面申請的內(nèi)容。例如可以規(guī)定適格股東應(yīng)當按照一般民事訴訟起訴書的要求，向公司董事(會)或監(jiān)事(會)提出書面申請，明確公司起訴的對象、請求、事實和理由、證據(jù)等內(nèi)容。需要說明的是，書面請求之具體內(nèi)容屬于公司自治范疇，公司法不應(yīng)以強行性法律規(guī)范進行規(guī)定。所以，關(guān)于適格股東向公司董事(會)或監(jiān)事(會)提出書面請求的內(nèi)容，公司法可以建議型的任意性規(guī)范作出規(guī)定，以起提示、示范和引導(dǎo)之作用。另一方面，應(yīng)設(shè)置訴訟前置審查程序豁免制度，即若某一適格股東向公司董事(會)或監(jiān)事(會)提出書面請求被拒絕后，其他適格股東提出相同請求時，可免除公司內(nèi)部的審查程序，直接向法院提起訴訟。訴訟前置審查程序豁免制度的設(shè)立有利于在防止濫訴情況下提高救濟效率，提高股東代表訴訟的可訴性。關(guān)于已窮盡內(nèi)部救濟的舉證責(zé)任分配可遵循民事訴訟舉證之一般規(guī)則，由提起訴訟的股東負責(zé)舉證，并采取強行性規(guī)范予以規(guī)定。

(二)完善公司董事、高級管理人員侵害股東利益之訴的規(guī)定

首先，需要完善股東利益類型及其相應(yīng)內(nèi)容條款。如上述司法過程中，對《公司法》第153條關(guān)于股東訴訟類型的理解容易引起歧義，究其原因乃該條款對“股東利益”表述不明所致。因此，應(yīng)當以公司法或最高人民法院司法解釋的形式，分別明確股東直接利益和股東間接利益之內(nèi)容，并做出類型化列舉。其次，合理確認被告對象并明確補償責(zé)任。公司或公司董事、高級管理人員個人，究竟誰作為被告的問題？我們以為，將公司作為被告更為合適。原因有三：其一，公司董事、高級管理人員的決策是根據(jù)公司法任意性規(guī)范的授權(quán)代理行為，并非個人行為；而作為公司董事和高級管理人員的非代理行為侵害了股東利益，就沒必要通過公司法單獨予以規(guī)定，股東可通過侵權(quán)責(zé)任法獲得救濟。其二，公司所具有的獨立人格特性乃極為重要的公司法價值，公司擁有獨立人格乃公司活動之常態(tài)，對其進行否定需要特別嚴格的限制條件。其三，侵害股東權(quán)利的行為雖然是由某董事或高級管理人員主導(dǎo)的，但是最后的直接命令卻通常由公司做出，實屬公司行為。當然，在將公司作為被告的同時，也應(yīng)追加責(zé)任董事和高級管理人員為第三人，在賠償規(guī)則上，要明確各自的賠償責(zé)任。再次，修正對董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任之限制性規(guī)定。董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任無需贅言。如果相關(guān)的董事或者高級管理人員違反其他協(xié)議或者內(nèi)部管理制度侵害股東權(quán)利的亦應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任，股東訴權(quán)不應(yīng)當受到不必要的限制。法律、行政法規(guī)由強行性規(guī)范與任意性規(guī)范組成，公司章程則主要體現(xiàn)公司法任意性規(guī)范之實施。公司董事、高級管理人員違反上述任一規(guī)則，無不是對強行性、任意性規(guī)范之違反。因此，本條應(yīng)當刪除董事及高級管理人員承擔(dān)責(zé)任之限制條件。所以，基于以上三點，我們認為，《公司法》第153條應(yīng)當做如下修正：公司董事、高級管理人員損害股東直接利益的，股東可以起訴；股東依據(jù)前款規(guī)定起訴的，應(yīng)當以公司為被告并將公司責(zé)任董事或高級管理人員列為責(zé)任第三人；根據(jù)損害情況對該二者進行追責(zé)，公司以承擔(dān)補充責(zé)任為主。

(三)完善股東決議之訴的規(guī)定

股東決議之訴屬股東直接訴訟類型，股東決議乃公司踐行公司法任意性規(guī)范最直接領(lǐng)域。例如發(fā)起人或出資人根據(jù)公司法任意性規(guī)范組成公司、擬定章程，股東根據(jù)公司章程召開股東(大)會，董事會根據(jù)公司法任意性規(guī)范的授權(quán)條款作出與公司經(jīng)營相關(guān)的決議時可能存在公司代理問題。因此，完善股東決議之訴是確保公司法任意性規(guī)范實施的基礎(chǔ)保障。如上述，《公司法》第22條規(guī)定的股東決議之訴存在缺陷，應(yīng)當予以修正。首先，應(yīng)明確賦予股東可以提起股東(大)會和董事會決議無效之訴的權(quán)利以減少因司法惰性導(dǎo)致的司法誤讀。在我國現(xiàn)行的立案審查制度下，股東很難通過立案審查提起決議無效之訴。因此，本條應(yīng)當在條文上明確，當股東(大)會決議與董事會決議內(nèi)容違法、違規(guī)時，其會議內(nèi)容無效，股東可向人民法院起訴請求確認。其次，增設(shè)股東(大)會決議不成立之訴類型。公司決議是民事行為的一種表現(xiàn)形式，因此，在成立要件上應(yīng)當滿足民事行為成立的一般標準，即應(yīng)當有適格的主體、明確的意思表示以及法律行為等，公司決議成立應(yīng)當滿足會議召集主體合法、會議召集通知程序合法、會議出席人數(shù)合法、會議表決方式合法、會議決議事項合法等。未滿足上述要求的，應(yīng)當認定股東會決議不成立，股東可以直接提起公司決議不成立之訴。這與民事行為效力“三分法”的邏輯是一致的。再次，取消股東訴訟擔(dān)保條款?！豆痉ā返?2條規(guī)定的擔(dān)保條款違背了民事訴訟當事人平等原則。起訴擔(dān)保無疑加重了股東起訴成本，將公司置于比股東更有利的位置，因此應(yīng)當予以刪除，對股東決議之訴適用民事訴訟一般擔(dān)保之規(guī)定，賦予股東直接提起無效之訴、撤銷之訴和不成立之訴的權(quán)利，并不需提供訴訟擔(dān)保。

責(zé)任編輯：萬小燕

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高詩拓，吉林大學(xué)法學(xué)院博士生；王彥明，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師(吉林長春 130000)。