王艷慧

(黑龍江大學　《北方法學》編輯部，哈爾濱 150080)

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關系契約之非契約效力說明理論本質

王艷慧

(黑龍江大學《北方法學》編輯部，哈爾濱 150080)

關系契約與個別性契約相對，是契約系譜不斷趨向復雜的結果。關系契約理論從社會學的視角描述了現實世界中的契約現象，揭示了契約關系的過程性和動態(tài)性。契約效力說明理論旨在說明契約對當事人產生拘束力的根源。古典契約理論和新古典契約理論分別提供了不同歷史時期契約的效力基礎。關系契約理論作為社會學意義上經驗觀察的產物僅具有描述性功能，與契約效力說明理論處于不同的理論層次，將其視為現代契約效力基礎的提法是對該理論本質的誤讀。揭示關系契約的理論本質并澄清其與契約效力說明理論的關系是現代契約法理論發(fā)展的重要任務。

關系契約；個別性契約；契約效力

一、問題的提出

關系契約理論是美國學者伊恩·麥克尼爾在20世紀70年代《新社會契約論》一書中系統(tǒng)闡發(fā)的理論。“社會契約”是盧梭等人在啟蒙運動中提出的政治建構學說，但麥克尼爾的“新社會契約”卻與此截然不同，正如其本人在該書導言中所說“新社會契約(the New Social Contract)既不新(new)，又不是社會的(social)，也不是契約(contract)”。新社會契約一點也不新——實際上它是最古老的契約，不過它的古老面目被其衍生物——古典和新古典經濟學的契約及Pothier、Langdell、Pollock、Holmes、Williston的古典契約法一時的光輝所遮蔽了；新社會契約也非霍布斯、洛克或盧梭意義上的社會性——除非就其神秘的含義而言——那種把社會聯(lián)合起來的基本契約；最后，新社會契約也不是這樣一些法律學者心目中的契約，他們聲稱契約已經死亡，將被他的兄長和繼承人“侵權行為”埋葬。[1]導言之所以還稱為“新社會契約”，源于其內涵在兩個重要的意義上是社會性的：一是它包含了其內部的社會關系；二是它是社會的基本經濟工具。在《新社會契約論》中，麥克尼爾將契約這一法律界的專門術語放到社會關系的動態(tài)系統(tǒng)中進行考察，將契約法律概念及其形式邏輯構造運用社會學的視角進行解構，探討契約的社會來源和構成要素，將契約的調整規(guī)范放到社會大背景中予以類型化，其中提出了關系性契約、關系性規(guī)范和關系性契約法的概念。由于該理論對“契約死亡”[2]一說持反叛觀點，有學者將其視為“契約再生”的契機，[3]我國有些學者將其視為現代契約效力的理論基礎[4]。筆者認為，關系契約理論能否作為契約效力的理論基礎需要明確幾個問題：首先需要闡明契約效力說明理論的理論功能及其具體表現，即契約效力說明理論解決的是什么問題；其次是透視關系契約的學說起源及其理論本質，進而明了關系契約理論的理論目標是否契合契約效力說明理論的要求，兩者的理論旨趣有何關聯(lián)或差異。從而準確定位關系契約理論的理論層次，為進一步開拓該理論的發(fā)展空間奠定基礎。

二、契約效力說明理論的功能與表現

(一)契約效力說明理論的功能

契約效力問題是契約法基礎理論中的核心問題，它具有明確的功能指向，即當事人為什么受到自己約定的拘束，法律賦予這種約定強制執(zhí)行力的原因是什么？也就是追問契約拘束力的正當性基礎或根源，對此問題所作的解釋說明即是契約效力說明理論。契約效力問題與契約實定法的價值評價直接相關，契約效力正當性基礎是契約實定法的立法根據和評判標準。在人類歷史上，契約現象是廣泛存在的，但哪些能夠成為實定法的調整對象，成為法律上的契約，不同歷史時期的判斷標準存在差異，也就是說契約效力的正當性基礎并非一成不變。在不同的社會歷史條件下，理論家從不同的角度出發(fā)為契約尋求法律強制執(zhí)行的保障基礎，形成了形形色色的契約效力說明理論。

(二)契約效力說明理論的表現

1.古羅馬契約效力說明理論。

依古羅馬法，移轉所有權需采用“曼兮帕蓄(mancipatio)”的要式買賣方式，其他契約成立需經過“耐克遜”的方式。這兩種要式行為要產生效力需要采取銅和秤，5名證人，司秤和稱銅塊的儀式。[5]10以債務口約為例，經過要式行為，就意味著債務人以其自己或隸屬之人的人身自由為借貸擔保，如果債務人不能清償債務，則債權人取得對他們的人身支配權，可對其奴役、出賣甚至殺戮。[6]因此而導致貴族債權人和平民債務人之間的爭斗，最終“對人強制執(zhí)行”之制度被廢除。債由最初的人身拘束轉變?yōu)橐载敭a“讓與”方式來實現契約擔保，從而使契約觀念從“讓與”觀念中分離出來，但仍需要嚴格的形式確保契約的拘束力。[7]根據《法學階梯》中對契約依照訂立方式不同所做的區(qū)分，羅馬法上的契約有口頭契約、文書契約、要物契約和合意契約。其中，口頭契約的當事人雙方必須表達固定的語言，才能產生法定債權；文書契約僅限于“收支簿”、欠據和約據；要物契約以標的物交付為必要條件，包括消費借貸、使用借貸、質押和寄托；合意契約僅憑當事人合意即可承擔債務，但局限于封閉的類型：買賣、租賃、合伙、委托?？梢?，羅馬法上的契約具有嚴格的類型劃分和形式要求。羅馬法上形式與行為效果緊密相連，此種觀念可能與原始社會形式在宗教上的神圣作用有關，允諾須遵守在于其經過神靈的確認。到羅馬后期，契約形式主義式微，但仍然嚴格限定法定類型。因此，羅馬法上契約的效力基礎源于外觀主義的嚴格形式和法定類型。

2.中世紀契約效力說明理論

隨著社會經濟的發(fā)展，在古羅馬后期，大量的不符合法定類型的無名契約和缺乏要式的“簡約”出現，裁判官法得到一定發(fā)展?！昂喖s雖然不能產生羅馬市民法上完全的債的效力，但在實踐中，裁判官在面對當事人之間自愿達成的簡約時會予以考慮和維護，當事人不但可以用簡約予以抗辯，對于某些簡約，羅馬法上的‘無形式簡約不產生債’的原因也有所放寬?！盵5]16“裸體簡約”被賦予一定的“衣服”(合法理由，如附加特約、裁判官承認、皇帝敕諭)后，成為“披衣簡約”，就可以受到訴權保護。進入中世紀以后，羅馬法的影響仍在，法官們仍恪守羅馬法關于契約效力的教條?？梢哉f，整個中世紀，契約效力理論的發(fā)展都圍繞著如何為簡約“穿衣服”而努力，也就是說，如何為當事人之間的契約尋找“原因”。起初教會法學家結合中世紀神學、《圣經》和宗教會議決議來裁決契約糾紛，通過“信義保證”實現契約在當事人之間的遵守。伴隨著商品經濟特別是海上貿易的發(fā)展，商人階層逐漸崛起，他們往往訴諸商業(yè)習慣和羅馬法中的契約規(guī)范，此時出現了教會法庭與世俗法庭競爭案件的情況。[8]于是法學學術領域出現了羅馬法復興運動，先后出現了注釋法學派和評論法學派，他們熱衷于引用亞里士多德的哲學思想解釋羅馬法。特別是16世紀以西班牙為中心的一大批哲學家和法律學者(晚近學派)，運用亞里士多德的形而上學思辨和阿奎那的經院哲學對羅馬法進行整合重建。[9]亞里士多德倫理學對德性進行了討論，他認為：“慷慨似乎是給予或接受財物方面的適度”[10]。他是在守約的意義上談誠實德性的，一個人違背自己的諾言就是不誠實，如果這個人的失言導致不公平，這意味著他還缺少另一種德性，即交換公正。阿奎那也認為，守約是誠實和忠誠問題，違約則是撒謊。[11]在此基礎上，后經院主義法學家通過“交換公正”德性和“慷慨”德性為交換和贈與等允諾的原因找到了統(tǒng)一的倫理基礎。

3.十九世紀合同意志論

近代認識論轉向經過了一段長期的醞釀過程。從文藝復興開始直至啟蒙運動和工業(yè)革命，科學技術的發(fā)展引起了社會的廣泛變革?！吧系垡阉馈?，天國退隱，人們的目光重回塵世。人的主體性得以確立，人類進入理性高揚的時代。19世紀中后期，盡管對法律淵源和價值目標存在分歧，但兩大法系對私法法理基礎的認識出現了罕見的殊途同歸的現象，即有影響的法學流派，無論是美國的洛克自然法學派、英國的功利主義學派，還是歐洲大陸的康德道德形而上學學派、黑格爾的理想主義學派、社會達爾文學派等，他們都認為：國家應該制定規(guī)則保證私人的意志自由，唯一的前提是個人在行使這種意志自由時尊重他人的同類自由。[12]表現在契約實定法上就出現了以“合同意志論”為基礎的合同體系的重構，合同源于當事人雙方的意思表示一致，合同義務的產生是當事人自己的選擇。單純的合意成為契約效力的基石。尤以德國法上的法律行為理論和英美法上的約因理論為實定法規(guī)范的代表。法律行為是依據當事人的意思，追求當事人意欲發(fā)生的權利義務變動。約因理論經歷了獲益—受損模型向互惠約因理論的發(fā)展，但交易對價的存在始終是契約成立的核心要素。合同意志論的基本要義排除了當事人意志之外因素的影響，當事人之間的權利義務都根據自己的意志納入合同項下解決，契約即是當事人之間的法律，約定必須嚴守。

4.二十世紀意思理論的衰落與挽救

合同意志論的核心是意思自治，體現了高度抽象的法律實證邏輯思維。隨著實證主義法學的逐漸衰落，出現了各種旨在突破意思理論的契約效力說明理論。第一，經濟分析理論，又稱效率理論。該理論認為，人們履行契約和遵守契約的動機在于追求利益和效率。法官不用煞費苦心地了解雙方當事人的實際情況，應當將標的物歸屬于對其評價更高的一方。[13]該理論的確為法官司法裁判提供了技術規(guī)則，但卻使契約的履行變得無關緊要，與其說其是一種契約效力說明理論，不如說其與契約效力要求背道而馳。第二，信賴理論。1936年，富勒和帕迪尤在《合同損害賠償中的信賴利益》中提出合同損害賠償的范圍包括返還利益、信賴利益和期待利益。返還利益和信賴利益是原告固有利益的損失，期待利益是合同正常履行的利益。這樣契約責任就不僅依當事人約定而產生，信賴也可以產生責任。第三，權力分配的社會決定論。將信賴理論繼續(xù)進行下去的是英國契約法專家P．S．阿蒂亞，他認為約定招致對方信賴的前提是約定中包含價值判斷的權力分配。這種分配如何可能，阿蒂亞認為是作為默示的約定來對待的，按照自由主義、自由、個人的社會作用等諸多基本條件承認義務是適當時，默示約定的義務的發(fā)生才得以正當化。但問題是怎樣判斷義務是適當的，誰有資格來進行判斷，這些都是懸而未決的問題。

通過對契約效力說明理論的歷史脈絡梳理可以發(fā)現，不同歷史時期契約效力的根據有明顯差異，我們姑且將其統(tǒng)稱為古典契約效力說明理論。在古羅馬時代，契約效力源于嚴格的形式和法定類型，不具有嚴格的形式要件，當事人之間的合意不會產生債，法律也不賦予其任何的強制執(zhí)行力。在中世紀，伴隨著商業(yè)的發(fā)展與交易的廣泛適用，契約因當事人的合意而達成，但能否具有法律約束力需要尋找合意之外的“原因”，從神圣信仰的“信義保證”到亞里士多德的“德性”二分，契約具有了統(tǒng)一的根據。自16世紀以后，人的主體地位逐漸得到確立，人的理性能夠為自己立法慢慢成為人的行為信條。直至19世紀，崇尚價值中立的實證主義法學獲得統(tǒng)治地位，法律成為遵循嚴密邏輯并自足運行的規(guī)范系統(tǒng)，契約不需要到法律之外尋找拘束力根源，當事人的合意即是法律，能夠成為法律賦予強制執(zhí)行力的根據。由此，契約的拘束力基礎從契約之外回到契約之內。但任何歷史時期契約效力說明理論都具有共同的功能，即是為實定法上的契約拘束力提供解釋依據，也就是說，當事人訂立契約之后為什么對自己的約定必須遵守，如不遵守，法律為什么賦予守約一方以強制執(zhí)行的力量。顯然，實定法上的契約規(guī)范是第一層次的理論，而契約效力說明理論是為其提供依據的第二層次的理論。也就是說，契約效力說明理論作為更深層次的理論，在其表層始終存在著古典契約(即對應新古典微觀經濟學上的交易)的類型劃分和實定法表現，而這與關系契約理論是完全不同的。

三、關系契約的理論目標及與契約效力說明理論功能的差異

(一)關系契約的學說起源

美國《契約法第二次重述》規(guī)定：“所謂契約，就是一個或一組承諾，法律對于契約的不履行給予救濟，或者在一定的意義上承認契約的履行為一種義務?！盵14]這一定義與各國實定法上的契約定義大體一致，都是新古典微觀經濟學上的交易，同時也是古典契約理論在法律上的表現，是法律實證主義高度抽象和簡易的產物。其具有兩個基本要素，一是當事人的承諾(或允諾)，二是法律的肯定性評價。它假定契約當事人是完全的理性人和“超人”，能夠預料現實生活中發(fā)生的一切事態(tài)，進而將契約發(fā)展過程中的各種權利義務關系全部納入到締約之時；它假定契約當事人生活在真空當中，進而排除對任何契約關系因素的考量，這種極端的現時性和個別化是契約當事人個體神圣和理性神話的體現，其隱含的前提是契約是完美無缺的，導致的直接結果是契約要么履行，要么違約，在應對復雜商品經濟發(fā)展所出現的一些新契約現象時表現乏力。這種以法律為取向的契約定義把一些特定的關系排斥在外，實際上契約是使現實世界中的各種事情得以完成——造房子，賣東西，合作辦企業(yè)，獲取權力和威望，家庭結構內的分享與競爭。[1]7而且，在許多情況下，承諾并不是契約發(fā)動機制中最重要或唯一的因素，身份、習俗、習慣、等級命令、市場等都可以規(guī)劃未來的交換。在這種情況下，麥克尼爾既不贊同“契約死亡”的聳人結論，也不否認古典契約的僵化保守。他認為，應當在解決契約糾紛時考慮契約背后的社會關系，引入關系性規(guī)范。這就充分吻合了“新社會契約”的內涵，契約不僅是社會的經濟交往工具，契約的影響因素還源于多種社會關系；契約不僅包括一般的商品交換活動，也是企業(yè)和家庭的組織形式；契約不局限于現實的磋商行為，更是面向未來的動態(tài)過程。關系契約把公司法、勞動法、婚姻法中的契約關系收入麾下；把糾紛解決也納入契約過程。因此，契約的基本根源，它的基礎，是社會。社會自始至終都是源頭。在社會中，如果每個人都能生產自己所需的所有產品，契約也不會發(fā)生，這就出現了契約的第二個初始根源：勞動的專業(yè)化和交換。的確，在專業(yè)化的分工基礎上，人們進行商品交換的形式多種多樣，有的是基于互惠，有的是基于計劃分配，也有的是基于身份等級。面對多種多樣的產品，當事人需要在一系列行為中進行某種自由挑選的概念，這就是契約的第三個初始根源選擇性。但是，只有人類具備自覺的未來意識，契約的安排才能實現。而且，沒有社會的結構和穩(wěn)定，契約——僅從字面上看——也是不可思議的。據此，麥克尼從社會學角度對契約進行定義，即契約不過是有關規(guī)劃將來交換的過程的當事人之間的各種關系。[1]4

(二)關系契約的理論目標

新古典微觀經濟學上的交易表現為當事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關系，但事實上其仍然也必須有一個社會母體來提供契約實現的條件，如雙方當事人能夠交流的手段，一套維持秩序的制度，一套貨幣制度，使承諾得以有效履行的機制。因此，這種契約只不過是想象的理想類型。麥克尼爾進而從經驗意義上將契約的影響因素予以列舉：人身關系，人數，度量性和精確性，契約性團結的淵源，開端、持續(xù)期和終結，計劃，未來之合作，共有與分擔利益和負擔，責任，可轉讓性，態(tài)度(包括對利益沖突的認識、統(tǒng)一體、時間和風險的預期)，權力、等級和命令。根據這些因素在契約中的數量多少和影響強弱，契約現象展現為從個別性向關系性不斷趨近的類型，即“個別性—關系性系譜”，其中處于兩極的分別是個別性契約和關系性契約。相應地，調整契約的規(guī)范也被劃分為個別性規(guī)范和關系性規(guī)范。它們源自某一社會的正當行為標準，既包括以法律為典型表現形式的實證性規(guī)范，也包括慣例性規(guī)范。其中，對所有的契約均適用的規(guī)范又稱為普通契約規(guī)范，比如，角色保全、相互性、計劃的執(zhí)行、同意的實現、彈性、契約性團結、連接規(guī)范：償還，信賴和期待利益、權利之設置與限制、與社會本體的協(xié)調(超契約規(guī)范)。而計劃執(zhí)行規(guī)范和同意實現規(guī)范的強化即是個別性規(guī)范，角色保全規(guī)范、關系保持規(guī)范、沖突協(xié)調規(guī)范和超契約規(guī)范的強化即是關系性規(guī)范。比如，在商品交貨時間的判定上尊重當事人之間的交易習慣；在勞動仲裁上考慮工業(yè)和工廠的慣例；在沒有委托人的世界里，綜合衡量社會、組織、當事人的多重關系，重新評估受托人的權利；在雇傭關系當中，國家、雇主、工會和雇工如何進行權力分配應作更實質性的權衡。他還就法律與習俗在現代社會團結中的作用與杜爾克姆表達了不同的觀點，他認為現代社會的契約團結除社會分工以外，還包括技術、資本、社會規(guī)范、犧牲的道德和畏懼。[1]66-83

綜上所述，關系契約理論向我們展現了一幅開放式的契約圖景，契約作為社會經濟交往的基本工具已經滲透到人們生活的方方面面，是人們廣泛使用的社會交往工具，許多為古典契約法理論所不認可的契約被重新找回來，其基本的區(qū)分點是承諾(古典契約法理論稱為合意)是否是契約的唯一發(fā)動機制和拘束力來源。從契約規(guī)范性的角度來看，關系契約理論將社會生活中人們約定俗成的一些慣例、習俗、道德、組織規(guī)則等社會規(guī)范作為契約的調整規(guī)范，從而突破了實定法的范圍，基于避免契約破裂的合作意識，有效地彌補了契約實定法的不足。由此，我們可以清楚地了解麥克尼爾在該理論中所作的兩種努力：一是通過現實生活中始終活躍的廣泛的契約現象有力地反駁了“契約死亡”學說，恢復了人們對契約法的信心；二是契約存在于廣闊的生活空間，從原始社會到現代社會關系性契約一直發(fā)揮作用，從而有力地批判了以個別性契約為調整對象的古典實證法及其形式理性。契約一直都在，死亡的不是契約，而是服務于實證邏輯的假想的契約理論，所以有必要建構反映真實契約狀況的契約理論。由此，我們可以把關系契約的理論目標作以歸納：將古典契約法理論無法容納或者已經排擠出去的契約現象進行統(tǒng)一說明，擴大契約的范圍；超越實定法規(guī)范的單一作用，引入關系性規(guī)范解決契約糾紛，擴大契約調整規(guī)范的范圍。

(三)與契約效力說明理論功能的差異

我國法學界對關系契約理論的研究尚不深入，學者多將其視為契約效力說明理論，認為其是與古典契約效力說明理論并列的現代契約效力理論之一種，即將其作為現代契約效力的根據或來源。但從上述關系契約的理論目標來看，其僅是對現實生活中所發(fā)生的契約現象進行的社會學描述，擴大了的契約范圍和擴大了的契約規(guī)范范圍是一般經驗觀察的產物。而契約效力說明理論旨在說明契約對當事人產生拘束力的根源，各歷史時期的古典契約效力說明理論都對契約實定法負責，即對以文本形式體現的合同法規(guī)范的解釋負責，為契約的法律強制執(zhí)行力提供正當化基礎。關系契約理論批判以個別性契約為表現形式的古典契約模型，從而將依據古典契約理論不視為契約的一些契約現象也作為契約對待，使得契約的含義從個別性發(fā)展為關系性，也就是說，契約還是那個契約，但從理論建構的模型回歸現實生活，這樣關系性契約就取代了個別性契約。同時，從契約調整規(guī)范而言，關系契約理論不對實定法負責，實定法僅僅是解決契約糾紛的一種選擇，與社會規(guī)范相比甚至是次要的選擇。按照麥克尼爾對關系性規(guī)范的劃分，包括角色保全規(guī)范、關系保持規(guī)范、沖突協(xié)調規(guī)范和超契約規(guī)范，以慣例性社會規(guī)范為主，它沒有為當事人之間的契約如何產生實定法上的拘束力進行說明，甚至是弱化了法律在契約關系中的作用。

這通過關系契約理論系譜可以有更直觀的認識：個別性契約—關系性契約，對應的調整規(guī)范是個別性規(guī)范—關系性規(guī)范，而個別性契約落實到實定法層面正是目前各國的合同法律制度所調整的契約，個別性規(guī)范是目前各國的合同法規(guī)范，相應地，古典契約效力說明理論正是為個別性契約規(guī)范的法律拘束力提供正當化基礎，但關系性規(guī)范，它們如何對契約當事人產生拘束力，換言之，如何像法律一樣賦予契約強制執(zhí)行力，這是關系契約理論本身沒有解決的問題。因此，關系契約理論展現了契約的多樣性和契約調整規(guī)范的多樣性，但其對契約僅具有社會學意義上的描述功能，沒有為契約的強制執(zhí)行提供拘束力根據或正當化說明。所以，關系契約理論與契約效力說明理論不在同一理論層次，其不是契約效力說明理論，而是與古典契約實定法上的契約規(guī)范相并列的第一層次的理論，關系性規(guī)范的契約拘束力問題還需正當化說明。

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〔責任編輯：馬琳〕

2016-06-15

中國法理學研究會2015年青年專項課題“交往行動之關系契約效力研究”(2015@FL012)；黑龍江大學青年科學基金項目“關系契約效力正當化研究”(QW200934)

王艷慧(1980-)，女，黑龍江綏化人，講師，碩士，編輯，從事民事民商法學、法學理論研究。

D913

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1000-8284(2016)08-0120-05