潘勁松

【摘要】經(jīng)濟犯罪中的被害人過錯認定應當同時滿足以能折抵被告人刑事責任的前提條件、已達到嚴重程度的限度條件及不違反重復評價的禁止條件。適用該情節(jié)應區(qū)別對待，慎用法定型被害人過錯情節(jié)、恰用司法型被害人過錯情節(jié)、活用政策型被害人過錯情節(jié)，如此才能實現(xiàn)個案公正和社會的公平正義。

【關鍵詞】經(jīng)濟犯罪 被害人過錯 認定 適用

【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A

司法實踐中，被害人過錯是一個不容忽視的重要酌定量刑情節(jié)—當被害人被認定為具有刑法意義上的過錯，并因該過錯降低了被告人的可受譴責性的，法院在對被告人科處刑罰時可以考慮這一酌定量刑情節(jié)，對被告人從輕處罰。但是，鑒于刑事被害人過錯并不是嚴格意義上的法律術語，而是司法實踐中的約定俗稱，導致其在司法實踐中呈現(xiàn)出在不同地區(qū)、不同法官間判定標準不一、司法自由裁量權過大等困境①。經(jīng)濟犯罪各罪名由于其固有的特殊性，被害人過錯情節(jié)的認定與適用顯得更為雜亂，更有必要加以規(guī)制。本文通過對經(jīng)濟犯罪中被害人過錯認定標準的探析和類型化分析，探索此類犯罪中的被害人過錯的司法適用，希冀對司法實務有所助益。

經(jīng)濟犯罪中被害人過錯的認定標準

經(jīng)濟犯罪是指以財產(chǎn)權為法益保護首要考量因素的犯罪，主要包括《刑法》分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中的各罪名及其他各章節(jié)中涉及財產(chǎn)類的罪名。在經(jīng)濟犯罪的各罪名中，被害人的責任大小有的需要在定罪時考慮，有的需要在量刑時考慮，有的卻因為已經(jīng)體現(xiàn)在犯罪構成或者法定性設置中便不需單獨作為量刑情節(jié)考慮，情況復雜多樣。因此，經(jīng)濟犯罪中被害人過錯認定的混亂現(xiàn)狀與司法裁量的現(xiàn)實需要，迫切呼喚對其認定標準的確立和統(tǒng)一。筆者認為，經(jīng)濟犯罪中被害人過錯的認定應當同時滿足以下三個方面的條件：

首先，以能折抵被告人刑事責任為前提條件。嚴格意義上而言，刑法規(guī)制的對象應僅限于被告人的行為，評價的范圍應僅限于被告人行為的社會危害性和所體現(xiàn)出來的人身危險性，諸如被害人過錯等因素本不應成為刑法的評價對象。但是，事物間的聯(lián)系總是千絲萬縷、割舍不斷的。司法者在評價被告人人身危險性時，需要綜合考慮和評價可能潛在影響被告人所做行為的各種因素，包括主觀和客觀兩個方面，當中自然包括被害人行為。這是因為，如果被害人行為滿足一定的條件，則可能相應地降低被告人行為的可譴責性，兩者間存在著一種此消彼長的張力關系，此正是被害人過錯情節(jié)會被納入刑法評價范疇的先決條件。

其次，以達到嚴重程度為限度條件。經(jīng)濟犯罪中，被害人沒有履行一定的注意義務，甚至是因自己的重大過失客觀上“幫助”了犯罪分子成功實施犯罪行為的情況不是個例，但這是否就意味著被害人具有刑法意義上的過錯呢？是否就可以因此折抵被告人的刑事責任呢？答案當然是否定的。我們認為，在探討刑法意義上的被害人過錯時，一定要將其與被害人責任相區(qū)分，即有責任并不代表一定是過錯。兩者間的最大區(qū)別在于度的嚴重程度不同，換言之，被害人的責任只有達到一定嚴重程度時才可能上升為刑法意義上的被害人過錯。具體而已，被害人過錯與責任的臨界點可以借鑒德國學者韋爾茲爾（Welzel）的社會相當性理論加以判定。該理論的核心觀點是，社會中的各種行為均有一定的范圍界限，在該界限內(nèi)的行為是應當被允許自由行動的，只有超出范圍界限的行為才能被認定為明顯侵害了社會秩序。借鑒到被害人過錯的認定中便是，被害人過錯行為的認定也必須是超出了一定的范圍界限。②換言之，被害人的行為是否超出了一般人的“期待可能性”，即被允許自由行動的范圍界限進而具有一定的可責性，是被害人過錯認定的重要限度條件。

最后，以不違反重復評價為禁止條件。嚴格意義上的禁止重復評價原則的核心內(nèi)涵是：禁止同一案件中，因同一事實而對被告人予以兩次以上的刑法評價，旨在禁止國家公權力在運用刑罰對被告人的行為進行價值評價時，因為重復評價被告人的犯罪行為而不當?shù)那趾ζ浜戏嘁妗＝?jīng)濟犯罪中被害人過錯情節(jié)的多次認定與適用雖然不會直接導致對被告人行為的重復評價，但卻與刑法中禁止重復評價原則的理論基礎相悖，也應予以禁止。這是因為，刑法中禁止重復評價原則的理論基礎包括法的正義性、比例原則和罪行均衡原則。一是法的正義性方面。正義是人與人之間交往的前提和根本。法律的目的也在于追求正義的實現(xiàn)，體現(xiàn)在刑事法律中便是犯罪定性的恰當性與刑罰定量的均衡性。換言之，刑事法律對被告人的定性和量刑均衡是體現(xiàn)正義的最集中體現(xiàn)。因此，因重復評價被害人過錯而導致與被告人自身行為和人身危險性不符的量刑必然有違法律的正義性，有違禁止重復評價原則的基本精神。二是比例原則方面。比例原則雖然是從行政法學中引入的概念，但在刑事法律中也具有重要的現(xiàn)實意義。其在刑法中的體現(xiàn)和要求便是，對犯罪進行懲罰不應超出必要限度使行為人承受過重的、有違人道的刑罰，以防超出刑罰報應與預防的目的。換言之，比例原則要求嚴格依被告人行為的社會危害和人身危險科以適當?shù)男塘P，輕者輕罰，重者重罰。因此，重復評價被害人過錯的情形極可能會導致對被告人的量刑過輕，不適當?shù)摹氨Ｗo”被告人的權益，與比例原則不相符，有違禁止重復評價原則的根本價值追求。三是罪刑均衡方面。罪刑均衡原則作為一項刑法基本原則，要求在定罪量刑的過程中，對被告人判處刑罰的輕重應與被告人行為的社會危害性和人身危險性相適應，若對某一因素遺漏或做出兩次以上評價會減輕或加重被告人的刑罰，其中當然包括極可能直接影響被告人量刑的被害人過錯情節(jié)。

綜上，經(jīng)濟犯罪中被害人過錯必須是在排除已被作為刑法評價考量的前提下，達到相當嚴重程度并可折抵被告人刑事責任的量刑情節(jié)。

經(jīng)濟犯罪中被害人過錯的類型化分析

經(jīng)濟犯罪中的被害人過錯首先是對客觀事實的認定和描述，在案件裁判中的評價可以通過立法、司法和政策三個方面予以體現(xiàn)，相應的過錯情節(jié)也可以分為以下三種類型：

立法型被害人過錯。所謂立法型被害人過錯是指被害人過錯情節(jié)已在立法時予以考量，一般無需再在司法裁判中予以評價的情形。刑事立法是關于犯罪構成和量刑裁量的法律規(guī)定，從理論上而言，特定情節(jié)是完全可能被立法所規(guī)定的，此種情形下不宜再在司法裁量過程中認定有被害人過錯情節(jié)，否則便有違前述的禁止重復評價原則的基本精神。具體而已，經(jīng)濟犯罪中被害人過錯情節(jié)可以分為定罪情節(jié)和法定刑量刑情節(jié)兩種類型。

定罪情節(jié)的被害人過錯類型。此種類型的被害人過錯主要是指該情節(jié)已在犯罪構成中予以了考慮，即已經(jīng)成為犯罪構成的必要條件，不宜再在量刑過程中重復評價。如被害人拖欠債務，被告人實施非法拘禁追討債務，被告人行為被定性為非法拘禁以后，就不能在量刑中再考慮被害人的違約過錯③。再如根據(jù)通說觀點，詐騙罪的犯罪構成中應當包含“被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)”這一要件，折射出的是被害人因為過失而輕信被告人虛構的事實，或者未盡到相應義務審查出被告人隱瞞的事實真想，從而導致被騙。被害人的此種過失行為客觀上“幫助”了被告人犯罪行為的實施，具有一定的責任。故此，詐騙罪已將被害人過錯作為犯罪構成的要件之一，不宜再單獨在司法裁判中作為酌定量刑情節(jié)適用。

法定刑量刑情節(jié)的被害人過錯類型。如前所述，刑法意義上被害人過錯的評價基礎在于對被告人行為可譴責性的折抵，并沒有獨立的存在價值。因此，如果被害人的特定情形已經(jīng)作為法定刑設置的參考，則不宜再作為酌定量刑情節(jié)適用，否則有違刑法中禁止重復評價原則的基本精神。例如，詐騙罪與盜竊罪均屬于單純的財產(chǎn)類犯罪，對于數(shù)額相等的詐騙和盜竊行為本應同等對待，但法律規(guī)定的詐騙罪的法定刑卻明顯低于盜竊罪的法定刑。這其中重要的一個原因便在于，相較于盜竊罪中的被害人而已，詐騙罪的被害人存在一定的過失責任。故此，在單純的詐騙犯罪中便不能輕易認定被害人具有過錯，因為此情節(jié)已經(jīng)被法律規(guī)定所吸收。

司法型被害人過錯。所謂司法型被害人過錯是指在立法中沒有特別評價被害人過錯的案件中，司法裁判者需要結合案件的具體情況認定和適用被害人過錯情節(jié)，綜合考量對被告人量刑的情形。大多數(shù)被害人過錯情節(jié)均屬于司法型被害人過錯。根據(jù)具體案件中被害人過錯情節(jié)對被告人量刑情節(jié)的影響有無和力度大小，可以分為多人被害人過錯類型和一人被害人過錯類型。

多人或交叉型被害人過錯，是指同一案件中雖有多名被害人時，但僅有部分被害人存在過錯情節(jié)的案件類型。如作為網(wǎng)站管理人員的被害人未盡到應有的注意義務，擅自將網(wǎng)站的用戶名和密碼交給被告人，從而使被告人極方便的進入網(wǎng)站，竊取了網(wǎng)站用戶的虛擬財產(chǎn)。網(wǎng)站管理者作為被害人之一無疑具有過錯，但被盜的絕大多數(shù)被害人并無責任，更談不上刑法意義上的過錯。此時，極個別的被害人過錯（相對于網(wǎng)站用戶而言，網(wǎng)站管理者只有一人）是否足以折抵被告人的罪責需要司法裁判的綜合考量。換言之，多人或曰交叉型被害人過錯的適用重點側(cè)重于過錯對被告人量刑的影響方面。

單一型被害人過錯，是指同一案件中只有一名被害人，且被害人經(jīng)前述情節(jié)認定為具有過錯的情形。相較于多人或曰交叉型被害人過錯情節(jié)而言，單一型被害人過錯的適用重點側(cè)重于認定方面，即是否構成被害人過錯情形。

政策型被害人過錯。所謂政策型被害人過錯是指根據(jù)國家政策認定和適用被害人過錯的情形。政策是司法的靈魂，刑事政策是刑事司法的核心。在當前國內(nèi)形勢復雜多變、法律規(guī)定相對原則的情況下，刑事政策對于維護司法公正和司法裁判統(tǒng)一，確?！白尞斒氯嗽诿總€案件中感受到公平正義”具有不可替代的作用。《最高人民法院關于進一步加強刑事審判工作的決定》（法發(fā)（2007）28）中提出：寬嚴相濟是黨和國家一項基本的刑事司法政策，是我國在懲治犯罪、維護穩(wěn)定的長期實踐中形成的重要經(jīng)驗，是懲辦與寬大相結合政策在新時期的繼承、發(fā)展與完善。在新形勢下，必須更加注重貫徹執(zhí)行寬嚴相濟的刑事政策，根據(jù)維護社會穩(wěn)定的需要和犯罪的具體情況，依法準確懲罰犯罪，做到該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴適度，效果良好，以打擊、孤立極少數(shù)，教育和挽救大多數(shù)，最大限度地減少不和諧因素，最大限度地增加和諧因素?！兑?guī)定》特別提到，對于“因被害方的過錯行為引起的案件，應慎用死刑立即執(zhí)行?！弊阋娦淌卤缓θ诉^錯作為重要的酌定量刑情節(jié)和刑事政策考量之一，在具體個案的處理中，尤其是在可能剝奪被告人生命權的案件中的重要價值。因此，明確刑事政策型被害人過錯，嚴格按照刑事政策的要求準確認定、恰當適用，既是實現(xiàn)公平正義的本質(zhì)要求，也是維護司法權威的迫切需要。

經(jīng)濟犯罪中被害人過錯的司法適用

如前所述，經(jīng)濟犯罪中被害人過錯有其固有的特點，司法裁判中對各類型的被害人過錯必須予以區(qū)別對待，明確側(cè)重點，如此才能正確適用被害人過錯情節(jié)調(diào)整被告人的最終宣告刑。具體而已，可以“慎用、恰用、活用”三原則適用經(jīng)濟犯罪中的被害人過錯情節(jié)。

第一，“慎用”法定型被害人過錯情節(jié)。此處的慎用并非指在定罪和法定刑的選擇中慎用，而是指在被害人過錯情節(jié)已經(jīng)作為犯罪構成要件或者法定刑考量因素的前提下，再次認定并適用被害人過錯情節(jié)從寬處罰被告人時需要慎重，否則便極有可能違反禁止重復評價精神。當然，萬事皆有例外，慎用不等于不同。換言之，如果被害人的過錯行為已經(jīng)超出犯罪構成或者法定刑評價體系之外，仍有認定的空間和可能，此時的評價是為了更好地維護被告人的罪責刑相統(tǒng)一的刑法基本原則。例如，詐騙案件中的被害人在發(fā)現(xiàn)上當受騙后，采用暴力手段欲奪回被騙財物，被告人使用暴力手段致被害人受傷的案件中，被害人在被騙過程中的過失過錯雖被法律規(guī)定所吸收，但后來的暴力手段已經(jīng)超出了法律的授權范圍和一般人的忍受程度，已經(jīng)屬于新的過錯行為，符合其他條件時仍應認定為被害人過錯。當然，若被害人的后續(xù)過錯行為非常嚴重，已經(jīng)達到足以令被告人實施再次防衛(wèi)的程度時，如果最終認定被告人的后續(xù)行為系正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當，被害人的后續(xù)行為便不宜再作為過錯情節(jié)而從寬處罰被告人，因為被害人的該行為已經(jīng)被正當防衛(wèi)的前提條件—正在實施不法侵害—所吸收。

第二，“恰用”司法型被害人過錯情節(jié)。司法型被害人過錯的適用難點在于情節(jié)的認定和調(diào)整量刑的力度兩個方面。情節(jié)的認定應當在結合審查認定的事實基礎上，按照前文所設計的前提條件、限度條件和禁止條件逐項判斷：若三個條件均滿足，則可認定具有被害人過錯，否則便不宜認定。調(diào)整量刑的力度方面可以考量分兩步走：先根據(jù)被害人過錯的不同方面進行層級分類；再根據(jù)層級調(diào)整被害人過錯情節(jié)占酌定量刑情節(jié)的調(diào)整范圍，即將法律授予法官的自由裁量權根據(jù)具體個案中被害人過錯的程度大小予以區(qū)分和適用。具體而言，被害人過錯的等級劃分可以考慮從以下幾個方面進行：被害人過錯所體現(xiàn)出的主觀程度，被害人過錯的客觀危險性程度，被害人過錯與被告人犯罪行為的關聯(lián)度，被害人過錯行為與被告人犯罪行為的時間間隔長短等。④

第三，“活用”政策型被害人過錯情節(jié)。相對于刑事立法和刑事司法而言，刑事政策的不確定較大，也最需要司法者深刻領會和體驗，是司法經(jīng)驗積累中的重要組成部分。以死刑的適用為例，何種情形下應當判處死刑立即執(zhí)行？何種情形下可以判處死刑緩期二年執(zhí)行？如何在共同犯罪中區(qū)分各被告人的罪責大小和量刑輕重？等等，均時刻受到刑事政策的影響，甚至是受刑事政策所主宰。作為酌定量刑情節(jié)之一的被害人過錯，在具體量刑過程中，尤其是重罪的量刑時，其應在刑事政策的指導下發(fā)揮作用，即政策型被害人過錯情節(jié)的適用與否及對量刑的影響大小應當以當時當?shù)匦淌抡邔υ撟锏牧啃虨橐罁?jù)、為中心，決不可本末導致，為了機械適用或者不適用被害人過錯情節(jié)而導致量刑與刑事政策的違背。

經(jīng)濟犯罪中被害人過錯具有自身的特性，有的已在犯罪構成或者法定刑中予以體現(xiàn)，有的需要司法裁判者根據(jù)一定的審判技巧予以考量，有的更需要與刑事政策等相呼應。經(jīng)濟犯罪中的個案公正需要對諸如被害人過錯等酌定量刑情節(jié)的充分考量、準確判斷及恰當適用。唯有如此，才能讓人民群眾在每個案件中感受到公平正義。

（作者單位：山東師范大學法學院；本文系山東省社科規(guī)劃項目“山東改革開放以來鼓勵民間投資制度的發(fā)展歷程與經(jīng)驗研究”成果，項目編號：15CDSJ08）

【注釋】

①徐振華，王星光：“被害人過錯的司法認定與適用”，《法律適用》，2012年第12期。

②潘庸魯：“被害人過錯認定問題研究”，《法學評論》，2011年第5期。

③④姜偉：“被害人過錯行為在量刑中的定量分析”，《犯罪研究》，2009年第6期。

責編/張曉