付 小 容

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 401120；西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 400715)

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質(zhì)疑與回應(yīng)：“賠錢減刑”的正當(dāng)性論辯

付 小 容

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 401120；西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 400715)

摘要：透視中外刑法史，犯罪人“賠償”始終在決定犯罪法律后果時(shí)發(fā)揮重要作用，盡管這一作用難以準(zhǔn)確估測和透徹說明。在我國，由于缺乏規(guī)范依據(jù)和理論支撐，“賠錢減刑”大多隱性存在于刑事司法實(shí)踐中，并因?yàn)槠鋸?fù)雜性和敏感性，引發(fā)了民眾諸多質(zhì)疑和批評(píng)。直面質(zhì)疑，理論上應(yīng)清晰解釋不同法律性質(zhì)的民刑責(zé)任何以在特殊場合發(fā)生關(guān)聯(lián)，事后賠償如何突破“覆水難收”的邏輯困境？“賠償”緣何可以歸入量刑責(zé)任主義范疇，且不違背平等原則？在回應(yīng)質(zhì)疑中闡釋“賠錢減刑”的正當(dāng)性根據(jù)，分析“賠償”應(yīng)在多大程度上影響刑罰，進(jìn)而如何發(fā)揮其應(yīng)有作用而有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，既為“賠錢減刑”正名，亦具有規(guī)范司法操作、合理量刑結(jié)論和重樹司法信度的實(shí)踐意義。

關(guān)鍵詞：“賠錢減刑”；責(zé)任；報(bào)應(yīng)；平等原則；罪刑均衡原則

一、從“賠錢減刑”的司法實(shí)踐談起

一般而言，刑法規(guī)范中的“賠償”是指刑法第36條刑事附帶民事訴訟中的“判決賠償”，或者刑法第37條中作為非刑罰處罰措施的“責(zé)令賠償”。本文所稱的“賠償”是在有具體被害人的刑事案件中，針對(duì)犯罪行為給具體被害人造成或可能造成的物質(zhì)或精神損害，加害人于量刑前主動(dòng)積極地為被害人提供金錢、物質(zhì)性利益或勞動(dòng)的行為。相比于“判決賠償”和“責(zé)令賠償”，該“賠償”行為具有自為性；相對(duì)于“退贓”和“退賠”都只限于對(duì)非法所得“退”的屬性，“賠償”既不一定嚴(yán)格按照損失大小支付數(shù)額且限于已經(jīng)侵害他人物質(zhì)利益的犯罪，還可以對(duì)已經(jīng)造成人身或物質(zhì)損害的被害人予以精神撫慰，具有更大的適用范圍；相對(duì)于其他所有賠付方式，基于犯罪人自愿的足額賠償具有自行承擔(dān)綜合法律責(zé)任的屬性。

賠償與犯罪的關(guān)系，可以追溯至原始社會(huì)。[1]日耳曼部落統(tǒng)一法對(duì)殺人罪規(guī)定了一個(gè)龐大的金錢賠償制度，而輕微損害，除少數(shù)例外，亦有一個(gè)同樣龐大的金錢賠償制度。[2]這意味著在歐洲氏族部落時(shí)期，賠償是犯罪的一種主要后果。奴隸社會(huì)用立法確認(rèn)了這種原始慣例，“賠償”與犯罪的關(guān)系更為明確，并始終作為一種最主要的法律后果存在于法規(guī)范中。《烏爾納姆法典》現(xiàn)僅存的26條條文中，對(duì)侵害行為全部采用賠償金的方式解決[3]。在《赫梯法典》的整個(gè)200條條文中，涉及死刑和肉刑處罰的只占全部條文的6%，其余全部以賠償金的形式處理[4]。今天，縱觀世界各國立法，不難發(fā)現(xiàn)，不少國家或地區(qū)的刑事立法都確認(rèn)了犯罪人賠償在量刑中的重要地位，如《德國刑法典》第46 a規(guī)定，行為人努力與被害人達(dá)成和解，對(duì)其行為造成的損害全部或大部分予以補(bǔ)償，或認(rèn)真致力于對(duì)其行為造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?，或在行為人可以自主決定對(duì)損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，對(duì)被害人的損害進(jìn)行了全部或者大部分補(bǔ)償?shù)?，可以依照《德國刑法典》?9條第1款減輕刑罰?；蛘撸绻铺幍男塘P不超過1年自由刑或不超過360單位日額金之罰金刑的，可以免除其刑罰。[5]俄羅斯、意大利、瑞典、韓國等國以及我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)的刑法也都有類似規(guī)定。在刑法司法史上，伴隨對(duì)犯罪的處置，無論其理論地位如何，“賠償”都無處不在，并發(fā)揮了一種難以評(píng)估與透徹說明的作用。

在我國大陸地區(qū)，“賠錢減刑”引發(fā)熱議源于廣東東莞市中級(jí)人民法院的一起搶劫案判決，學(xué)界普遍認(rèn)為該案是廣東東莞中院采取“賠錢減刑”的典型案件*該案的基本案情如下：2005年11月1日晚，被告人王某搶劫致被害人蔡某死亡。在公訴機(jī)關(guān)提起刑事訴訟的同時(shí)，被害人的家屬也依法提起了附帶民事訴訟，因?yàn)樵摪傅陌l(fā)生致被害人一家的生活已陷入了極端困頓的境地。得悉此情況后，法官組織案件的雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，原告對(duì)此結(jié)果表示滿意，被告人也表示要痛改前非。最后，法官根據(jù)雙方真實(shí)意思表達(dá)，并依照法律，對(duì)被告人王某作出一定程度的從輕處罰，一審判處死緩。。這也是“賠錢減刑”一詞的詞源。自該案起，學(xué)界圍繞“賠錢減刑”展開了一系列爭論。需要說明的是，“賠錢減刑”并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，只是民眾對(duì)特定范圍內(nèi)的犯罪人賠償引起量刑從輕的一種較通俗和形象的說法而已?；诖?，本文亦用“賠錢減刑”來表示這一類司法現(xiàn)象。目前，“賠錢減刑”已經(jīng)被全國范圍內(nèi)相當(dāng)數(shù)量的地方法院所采納和推崇，尤其自2010年《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》出臺(tái)以來，刑事司法中的“賠錢減刑”判決數(shù)量愈發(fā)增多。

然而，“賠錢減刑”的做法雖然大量存在于刑事司法實(shí)踐中，但由于社會(huì)心理對(duì)“賠錢減刑”心存忌諱，學(xué)界對(duì)其心存警惕，導(dǎo)致少有學(xué)者研究該問題，相關(guān)理論成果較少，沒有形成群體性呼應(yīng)，也未建立相應(yīng)的話語平臺(tái)，致使“賠償”的特性沒有得到應(yīng)有的張揚(yáng)，地位沒有得到應(yīng)有的重視。導(dǎo)致的結(jié)果是，雖實(shí)踐中大量適用，但由于缺乏規(guī)范依據(jù)和理論支撐，正當(dāng)性論證不夠充分，最終難以將犯罪人賠償合理引入刑事司法理論核心之中，進(jìn)而，犯罪人賠償始終只能作為酌定情節(jié)在量刑中予以適用，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中“賠償減刑”在某種意義上演變成了僅僅為了解決現(xiàn)實(shí)問題的無奈之舉和“息事寧人”的現(xiàn)實(shí)妥協(xié)。由于“名不正”，“理不清”，司法實(shí)踐在適用中不得不“遮遮掩掩”，加之判決結(jié)果中又存在“賠錢減刑”、“賠了不減”、“不賠不減”等不同樣本，愈發(fā)引起了民眾諸多質(zhì)疑和猜忌，加深了民眾對(duì)司法的不信任。

二、“賠錢減刑”引發(fā)的質(zhì)疑與回應(yīng)

由于“賠錢減刑”理論研究的匱乏與司法實(shí)務(wù)的極力推行形成了鮮明反差，引發(fā)民眾質(zhì)疑在所難免，刻意回避或視而不見都非明智之舉。因此，擺在理論研究者面前的迫切任務(wù)應(yīng)是，直面民眾質(zhì)疑，理清“賠錢減刑”何以引發(fā)緊張關(guān)系，賠償影響刑罰的合理性最終被證實(shí)也好，證偽也罷，都需要從刑事法理論本身對(duì)“賠錢減刑”進(jìn)行透徹闡釋，以回應(yīng)民眾質(zhì)疑。目前而言，在贊成者中初步達(dá)成共識(shí)的是，犯罪人賠償可以作為衡量其再犯危險(xiǎn)的情節(jié)，在預(yù)防刑裁量中予以酌情考量，現(xiàn)有論著也大多從賠償可以征表行為人人身危險(xiǎn)性降低，再犯可能性減少，使賠償與量刑建立關(guān)聯(lián)[6]。但少有學(xué)者在責(zé)任刑裁量中考慮賠償情節(jié)的適用。要使賠償情節(jié)適用于責(zé)任刑的分配，需要突破下述研究困境。這些質(zhì)疑不消除，“賠錢減刑”與罰當(dāng)其罪的報(bào)應(yīng)性司法就將格格不入，“賠錢減刑”的正當(dāng)性根據(jù)也將大打折扣。

質(zhì)疑一：犯罪人事后賠償如何突破“覆水難收”的邏輯困境？

犯罪系人的行為，無行為則無犯罪，行為“是犯罪特征的所有其他問題討論的出發(fā)點(diǎn)”[7]。定罪和量刑作為刑事審判的兩大環(huán)節(jié)，無不以犯罪行為為依歸，而作為定罪對(duì)象和量刑依據(jù)的行為，到底只是已然的罪中表現(xiàn)還是綜合了罪前和罪后表現(xiàn)的綜合評(píng)價(jià)？誠然，由于行為人的客觀行為已經(jīng)發(fā)生且已導(dǎo)致危害結(jié)果，“覆水難收”成為評(píng)價(jià)行為人事后行為效用的邏輯困境。危害結(jié)果能否通過事后補(bǔ)救得以減輕甚至恢復(fù)，這是討論行為人“賠償”之于責(zé)任刑裁量有無意義的重要基礎(chǔ)。如果犯罪行為“覆水難收”，行為人事后措施無法改變犯罪結(jié)果，于危害行為和結(jié)果而言，事后的賠償行為就無任何意義，在責(zé)任刑環(huán)節(jié)將其作為量刑情節(jié)予以適用，即是不當(dāng)。犯罪危害既已造成，犯罪結(jié)果已然出現(xiàn)，事后行為是否“于事無補(bǔ)”？針對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為行為人事后的賠償不能改變其行為的危害實(shí)質(zhì)，行為人的罪行亦不能通過事后行為得以消解或減弱。[8]

該觀點(diǎn)是用事物發(fā)展的時(shí)間序列性特征分析人類社會(huì)現(xiàn)象，可能割裂行為的整體性特征，忽視人類行為評(píng)價(jià)的連貫性；因犯罪行為已然完成且損害結(jié)果業(yè)已造成，就拒絕用任何事后表現(xiàn)修正對(duì)行為的定性，亦非規(guī)范刑法理論精髓。這種簡單性和刻板性的割裂式思維只遵循形式邏輯，而非實(shí)質(zhì)觀察分析人類活動(dòng)及其價(jià)值，創(chuàng)造不出社會(huì)普遍認(rèn)同的刑法教義，且與刑法第13條但書和部分分則條文規(guī)定相悖。就立法例而言，逃稅罪以補(bǔ)稅，非法種植毒品原植物以自動(dòng)鏟除為出罪條件。就司法例而言，因交通肇事的被害人經(jīng)賠償后實(shí)際損失仍達(dá)30萬元是定罪標(biāo)準(zhǔn)，都在延伸行為時(shí)間的概念。由于人的行為加入了思維活動(dòng)，使個(gè)體行為具有前后關(guān)聯(lián)性和整體性，進(jìn)而具有了不同于自然現(xiàn)象的獨(dú)特性，定格行為不意味著拒絕評(píng)價(jià)行為人事后行為具有的積極意義，確認(rèn)個(gè)體行為具有前后關(guān)聯(lián)性，有別于所謂“覆水難收”的表層判斷，引導(dǎo)個(gè)體采取后續(xù)行為實(shí)現(xiàn)對(duì)先前行為的改善或者彌補(bǔ)，才是刑事法的理性表達(dá)。直面被告人已經(jīng)做出的積極賠償行為，如果其行為確已實(shí)現(xiàn)了減輕實(shí)害的客觀效果，把犯罪人作為社會(huì)主體性存在，就需要在更高層面展開邏輯推理話語，在量刑環(huán)節(jié)全盤考慮包括罪前、罪中和罪后的一系列行為，完成對(duì)罪行的整體性評(píng)價(jià)和行為人的最終裁決，而非階段性地割裂開來予以評(píng)價(jià)。

質(zhì)疑二：“賠錢減刑”如何實(shí)現(xiàn)犯罪報(bào)應(yīng)？

面對(duì)已然犯罪，公眾希望國家公權(quán)力采取強(qiáng)制措施，使犯罪人“惡有惡報(bào)”，這是人類樸實(shí)報(bào)應(yīng)觀念的真實(shí)表達(dá)，因?yàn)榉缸锸菍?duì)人們固有價(jià)值觀的極大沖擊，人們“不會(huì)允許而且不能允許對(duì)我們信念侵犯的行為不受懲罰”[9]。面對(duì)被害人的個(gè)體報(bào)應(yīng)需求和民眾的普遍報(bào)應(yīng)情感，也為預(yù)防犯罪，國家一方面要明令禁止私人復(fù)仇，另一方面要致力于采取使被害人和民眾都認(rèn)同的方法，滿足報(bào)應(yīng)情感。發(fā)動(dòng)刑罰，使加害人遭受剝奪性痛苦是滿足這種報(bào)應(yīng)情感的上佳選擇，因此，長期以來民眾支持公權(quán)力對(duì)犯罪人施加刑罰以滿足報(bào)應(yīng)，回歸社會(huì)正義。而認(rèn)為“賠錢減刑”不能體現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義，無法體現(xiàn)司法正義和司法公正。[10]

“賠償”能否表達(dá)報(bào)應(yīng)？其一，既要報(bào)應(yīng)犯罪，必然要求刑由罪生，刑量與罪量相當(dāng)，才能罪刑“相抵”，否則就是過剩刑罰，而犯罪人的罪量由行為的客觀“害”和行為人的主觀“惡”總和而成。如前所述，行為的客觀“害”雖伴隨犯罪行為發(fā)生，但并不會(huì)固化，行為人的事后賠償可以補(bǔ)償被害人在犯罪中遭受到的物質(zhì)和精神損害，減輕犯罪實(shí)害結(jié)果，還能安撫被害心理，總體上降低行為的客觀“害”；行為人在賠償過程中表現(xiàn)出來的“贖罪”或“贖刑”心理，從對(duì)抗到懺悔、妥協(xié)、合作的心理和行為變化，征表了行為人主觀意志正在向社會(huì)所希望的方向改變，減少了該犯罪行為所產(chǎn)生的道德罪惡，減輕了行為人主觀“惡”，報(bào)應(yīng)和懲罰犯罪人的需要得以降低。

其二，事實(shí)證明，并非獨(dú)有刑罰才具有懲罰功能，任何痛苦的施加在某種意義上都具有懲戒之功效，都能在一定程度上表達(dá)對(duì)加害人惡行之惡報(bào)。賠償實(shí)質(zhì)是犯罪人將自己的合法利益交予被害人，結(jié)果是犯罪人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的部分或全部喪失，從該意義上講，他的犯罪行為最終損害的是自我利益。這種結(jié)果，對(duì)他來講就是痛苦，是惡害的承擔(dān)，是行為人的自我報(bào)應(yīng)，具有“因罪而罰”的性質(zhì)，客觀上起到了增加刑量的作用。加害人施于自身之自“害”對(duì)應(yīng)于被害人及家屬的身心傷害，符合公眾對(duì)正義的理解，其與刑罰的混成可共同完成報(bào)應(yīng)目的。為此，從更開闊的視野看，犯罪的法律后果可以是個(gè)綜合后果，刑事責(zé)任的承擔(dān)方式未必只有刑罰。除了刑事處罰外，也應(yīng)鼓勵(lì)民事賠償，甚至其他諸如社區(qū)服務(wù)等形式，“只要總的懲罰‘力’滿足了所應(yīng)得懲罰的量”[11]，最終抵消罪行，就符合正義價(jià)值。甚至，很多時(shí)候，犯罪人對(duì)被害人承擔(dān)之“債”與對(duì)國家承擔(dān)之“債”的混成，更能完整表達(dá)報(bào)應(yīng)的含義。

質(zhì)疑三：“賠錢減刑”會(huì)削弱刑罰一般預(yù)防功能？

毋庸置疑，報(bào)應(yīng)犯罪只是為刑罰的發(fā)動(dòng)提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，著眼于對(duì)未來犯罪的預(yù)防才使刑罰因?yàn)榫哂心康男远兊帽匾c合理。需要澄清的是，實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防雖是量刑所期待的效果，事實(shí)上也會(huì)產(chǎn)生這樣的效果，但它不是決定量刑內(nèi)容的原理。[12]積極的一般預(yù)防目的會(huì)伴隨刑事裁決的合理性和公正性附隨實(shí)現(xiàn)，但不宜作為具體個(gè)案追求的直接目標(biāo)，更不能為了消極地一般預(yù)防，對(duì)犯罪人從重處罰。如果一味追求通過嚴(yán)刑峻法強(qiáng)制國民行為或強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)，不僅會(huì)導(dǎo)致殘酷的、不必要的刑罰，還會(huì)將犯罪人作為一般預(yù)防的工具，形成對(duì)犯罪人的不當(dāng)評(píng)價(jià)。為此，預(yù)防刑裁量的主要任務(wù)是個(gè)別化地考察行為人罪前、罪中和罪后表現(xiàn)，綜合得出行為人人身危險(xiǎn)程度，以決定行為人的宣告刑，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防。行為人于量刑前作出的賠償行為，可清晰印證犯罪人的人格態(tài)度，顯示其主觀意志從對(duì)抗到合作的轉(zhuǎn)變，即使不能準(zhǔn)確表達(dá)其悔改意愿，至少也表明他希望挽回?fù)p失，由此說明其與社會(huì)主流價(jià)值的對(duì)立態(tài)度并不堅(jiān)決，容易改造和再社會(huì)化。這既是其可譴責(zé)性降低的標(biāo)志，也是特殊預(yù)防需要降低的表現(xiàn)，故而“賠錢減刑”符合特殊預(yù)防的需要。對(duì)此，加羅法洛曾說過：“賠償損失最能作為犯罪人悔罪的指標(biāo)?！盵13]在對(duì)“賠償”行為人個(gè)別化的裁量過程中，既完成了特殊預(yù)防之目的，也具有一般預(yù)防之效果，比起當(dāng)前我國刑事附帶民事訴訟極低的執(zhí)行率導(dǎo)致法律權(quán)威被踐踏的現(xiàn)實(shí)，被告人積極賠償、認(rèn)罪悔悟表現(xiàn)和合作態(tài)度宣示和重申了國家法律的權(quán)威，確證了法律后果的必然性，宣告了任何人終究敵不過法律的力量，在法律正義面前終究要低頭，證明了即使不用嚴(yán)刑峻法，法規(guī)范仍然得到了有效的遵循。

況且，從犯罪發(fā)生機(jī)理看，犯罪現(xiàn)象的存在、演變受制于社會(huì)發(fā)展及其階段，是社會(huì)諸多矛盾相互作用的綜合反映[14]。通過威懾預(yù)防犯罪絕非良策，化解矛盾、修復(fù)人際關(guān)系才是預(yù)防犯罪之“正途”。事實(shí)上，“賠錢減刑”的法律思維不同于傳統(tǒng)法律邏輯將案件的解決看作是一個(gè)獨(dú)立的、孤立的事件加以對(duì)錯(cuò)判定，而是將案件看作社會(huì)關(guān)系鏈中的一個(gè)中介環(huán)節(jié)、一個(gè)節(jié)點(diǎn)、一個(gè)連接部，案件的解決正是要彌補(bǔ)、熨平或重建發(fā)生褶皺或斷裂了的社會(huì)關(guān)系鏈和事件連續(xù)鏈，它關(guān)心的不光是問題解決是否符合法律的邏輯推理，更關(guān)心問題的解決是否妥當(dāng)，是否有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。[15]它立足被害人損害的恢復(fù)和補(bǔ)償，通過當(dāng)事人的賠償與和解，不僅解決了一個(gè)法律案件，而且解決了一個(gè)社會(huì)事件，基本修復(fù)了被破壞了的社會(huì)關(guān)系。[16]這于法和平的重建具有重大意義，因?yàn)椤爸挥性趽p害得到賠償之后，被害人和一般公眾——經(jīng)常甚至不取決于懲罰——才會(huì)承認(rèn)行為造成的社會(huì)紊亂已經(jīng)得到了消除”[17]55。賠償追求實(shí)現(xiàn)國家、社會(huì)、加害人與被害人四者關(guān)系的平衡，通過秩序恢復(fù)促進(jìn)犯罪治理的目的，是良性的犯罪預(yù)防措施。

質(zhì)疑四：“賠錢減刑”有違“刑法面前人人平等”原則？

刑法面前人人平等原則是我國刑法明文規(guī)定的基本原則之一，是憲法“平等原則”在刑法中的具體體現(xiàn)，基本含義是刑法平等地適用于所有犯罪人，不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出生、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、社會(huì)地位等不同而有所區(qū)別，不承認(rèn)任何超越法律的特權(quán)，具體包含了平等定罪、平等量刑和平等行刑三方面的內(nèi)容。該原則在本質(zhì)上側(cè)重于表現(xiàn)刑法與行為人之間的關(guān)系，即在適用刑法時(shí)，應(yīng)以法律為尺度，既不允許任何人享有超越法律的特權(quán)，也不允許因種族、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)等對(duì)任何人造成歧視。[18]

但實(shí)踐中“賠錢減刑”使是否給付金錢成了量刑輕重的重要因素，由此可能產(chǎn)生的后果是：貧窮的犯罪人即使對(duì)自身罪行真誠悔過，但由于經(jīng)濟(jì)貧乏，無力承擔(dān)賠償責(zé)任而導(dǎo)致重“刑”；有錢人選擇賠償可能只是其逃避刑罰制裁的策略；富有或有權(quán)勢的被害人可能不接受貧窮犯罪人賠償，哪怕后者由此傾家蕩產(chǎn)。為此，有學(xué)者提出“受害人的權(quán)利受到了同樣的侵犯，但施害者接受的刑罰卻因?yàn)榻疱X而有所區(qū)別，這是否與公平公正的原則相背離？”[19]有人擔(dān)心在司法實(shí)踐中，法官可能機(jī)械參照當(dāng)事人雙方的損害賠償情況，決定刑罰的輕重，從而在個(gè)人財(cái)富狀況與刑事責(zé)任程度之間搭建某種間接關(guān)系，對(duì)刑法面前人人平等原則造成沖擊。[20]在普通民眾心目中，賠償更是成為富人逃避法律追究的“避風(fēng)港”，只要實(shí)施犯罪的富人愿意而且能夠完全彌補(bǔ)被害人因犯罪而遭受的損失，甚至使其從受害中獲得收益，犯罪行為就會(huì)得到諒解，刑罰就會(huì)得到減免。[21]有人尖銳地抨擊“如若普遍施行乃至將其制度化，豈不意味著公然推行一種制度化的不平等嗎?”[22]甚至可以認(rèn)為，“賠錢減刑”之所以在中國大陸飽受爭議，遭受民眾詰難，最根本的爭議點(diǎn)就是“賠錢減刑”使敏感的金錢和刑罰建立了某種關(guān)聯(lián)，容易導(dǎo)致基于貧富差距而產(chǎn)生判決結(jié)果的不公，進(jìn)而違背刑法面前人人平等原則。

針對(duì)此，有學(xué)者從機(jī)會(huì)平等層面回應(yīng)了質(zhì)疑，指出平等原則之平等，是指行為人的機(jī)會(huì)平等，而非結(jié)果平等。就賠償而言，僅僅是為每一個(gè)被告人提供了以實(shí)際行動(dòng)表示懺悔、認(rèn)罪悔過的機(jī)會(huì)，而這個(gè)機(jī)會(huì)對(duì)所有的犯罪人而言，都是客觀存在的。[23]任何人都有在自愿基礎(chǔ)上參與賠償?shù)臋C(jī)會(huì)，任何人的賠償行為都應(yīng)該得到法律的評(píng)價(jià)，這是平等的。因?yàn)榉蓻]有設(shè)定一條明線或者暗線使窮人無法參與賠償，實(shí)踐中大量存在并不富有的加害人通過舉債等真誠行為完成了賠償，進(jìn)而得到了被害人的諒解和刑罰的讓步。[24]

如前所述，賠償既然是加害人的負(fù)擔(dān)，對(duì)富有的犯罪人而言，同樣具有因罪不得不自罰的自“害”之痛，只不過，對(duì)貧窮的犯罪人而言，賠償金的給付會(huì)給其生活質(zhì)量帶來實(shí)質(zhì)性影響，其懲罰性痛苦或許比富人來得要深刻和鮮活。但是，由此否定賠償適用的不公，實(shí)為不當(dāng)。其一，就痛苦是一種感受而言，應(yīng)該承認(rèn)，即使面對(duì)同一境遇，也不可能有絕對(duì)無差別的感受，追求刑罰的絕對(duì)公平，幾乎是不可能的。以監(jiān)禁刑為例，盡管監(jiān)禁的表現(xiàn)形式都為無差別的剝奪自由，但事實(shí)上，對(duì)不同階層、不同個(gè)體而言，其內(nèi)心體會(huì)、痛苦程度以及犯罪預(yù)防效果終究是不完全相同的：對(duì)于某些人來講，監(jiān)獄就是一個(gè)無自由可言的地獄，監(jiān)禁是一種無法想象的痛苦，是一種持續(xù)不斷的折磨；而對(duì)另一些人來說，尤其對(duì)流浪漢來講，監(jiān)獄則是可以給他們提供舒適住處和愜意的場所，入獄意味著過上了衣食無憂的生活。從這個(gè)意義上講，對(duì)不同的人判處監(jiān)禁刑，也是不公平的。事實(shí)上，刑罰具體適用中不得不“忽略”這些不公平。其二，即使確實(shí)存在“富可敵國”的加害人，微不足道的賠償金額對(duì)他來講如“九牛一毛”，絲毫不具有懲罰之痛，但他適當(dāng)?shù)慕o付賠償金額確有補(bǔ)償被害人、減輕罪責(zé)的意義，出讓刑罰仍在責(zé)任刑的意蘊(yùn)之中，其主動(dòng)賠償和刑責(zé)的承擔(dān)，不僅共同完成了對(duì)他的犯罪報(bào)應(yīng)，還起到了良好的社會(huì)效果。

進(jìn)一步講，從超法規(guī)層面看，刑法面前人人平等，“罪刑均衡”原則的適用事實(shí)上是并且也只能是在承認(rèn)行為人存在現(xiàn)實(shí)不平等但刑事法無力消除這種不平等的基礎(chǔ)上展開，刑罰的適用并非造成了新的不平等，只是確認(rèn)了已然的不平等而已。刑罰具體適用中所謂的平等對(duì)待犯罪人，只能是相同罪行同等定罪和量刑，是適用法律時(shí)的平等，而非法律適用后的平等，最終，呈現(xiàn)出結(jié)果的差異性，也是源于行為人客觀事實(shí)的不平等，而非法律適用的不平等。這種不平等客觀存在于人類社會(huì)，試圖通過刑罰的適用消除貧富差距，不現(xiàn)實(shí)且又會(huì)造成另外的不公。量刑中有意“忽略”人與人之間事實(shí)的不平等，既是直面現(xiàn)實(shí)的無奈更是客觀理性的結(jié)果，因?yàn)椴还苁菍?duì)正義的理解還是正義的最終實(shí)現(xiàn)，都只能框定在一定的時(shí)空范圍、在特定的人際關(guān)系中來理解和審視，刑罰的分配和實(shí)施，也至多是在特定時(shí)空范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)犯罪人罪與刑的均衡、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)被害安撫，得到民眾認(rèn)同。量刑的個(gè)別化原理必定適用賠償?shù)膫€(gè)別化，立足財(cái)富差距，劃定不同行為人賠償數(shù)額的差異，具體考慮賠償數(shù)額的多寡給被告人帶來的痛苦程度，對(duì)被害人被害恢復(fù)的程度，由此考察其報(bào)應(yīng)程度和賠償效度，都使“賠錢減刑”只可能在特定時(shí)空范圍內(nèi)表達(dá)“惡害相抵”。

三、“賠錢減刑”是對(duì)“罪刑均衡”原則的踐行

我國《刑法》“總則”第5條規(guī)定：“刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！弊鳛榇_定和限定對(duì)被告人刑罰裁量的重要原則，該條強(qiáng)調(diào)了行為人刑罰的輕重由行為人罪行的大小和行為人人身危險(xiǎn)性決定。犯罪人“賠償”影響甚至替代刑罰服務(wù)于必要的社會(huì)防衛(wèi)才具正當(dāng)性和有效性，但影響的力度仍應(yīng)以個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任為上限，確認(rèn)“賠錢減刑”之合理性在于表達(dá)和實(shí)現(xiàn)罪刑均衡[25]。針對(duì)具體被害人受到的犯罪侵害，賠償行為減輕了犯罪結(jié)果，安撫了被害心理，具有減少行為客觀“惡”之意義；行為人在賠償過程中表現(xiàn)出來的從對(duì)抗到懺悔、妥協(xié)、合作的心理和行為改變，減輕了行為人主觀“惡”的評(píng)價(jià)，在責(zé)任主義框架下，依據(jù)罪刑均衡原則，允許犯罪“惡”之減輕換來刑罰量之減輕；賠償具有的自“害”屬性，實(shí)現(xiàn)了行為人的自我報(bào)應(yīng)，其自罰與刑罰的混成構(gòu)成了懲罰的總和，在對(duì)應(yīng)犯罪的懲罰中除去賠付部分，不是對(duì)罪刑均衡原則的違背，而是踐行該原則的應(yīng)有結(jié)果。在犯罪人完成對(duì)被害人“補(bǔ)其所失”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)他實(shí)施“罪刑均衡”的刑罰配置，這是一種更為良性的“正義”實(shí)現(xiàn)方式，不僅實(shí)現(xiàn)了犯罪人刑量與罪量的相當(dāng)和均衡，犯罪人主動(dòng)加諸于自身的自我報(bào)應(yīng)，實(shí)現(xiàn)了自罰，滿足了民眾的一般報(bào)應(yīng)情感，于恢復(fù)和重建社會(huì)秩序而言，也具有積極意義。

“賠錢減刑”本是均衡罪刑、合理量刑的應(yīng)有之義，因賠償出讓刑罰空間理應(yīng)得到公眾應(yīng)允，但現(xiàn)實(shí)狀況卻是，因賠償涉及諸多關(guān)聯(lián)因素，民眾往往對(duì)此有本能的警覺，甚至排斥。民眾緣何不能理解“賠錢減刑”的實(shí)踐做法，興許主要基于以下原因：其一，民眾與當(dāng)事人面對(duì)犯罪的立場和態(tài)度存在差異。大多數(shù)時(shí)候，當(dāng)一個(gè)案件發(fā)生以后，社會(huì)公眾與案件當(dāng)事人具有不同的立場。社會(huì)公眾考慮更多的是嚴(yán)懲犯罪人，他們常常以旁觀者的身份，希望單純通過對(duì)犯罪人處以重刑的方式來滿足群體的宣泄，甚至以“看熱鬧”的心態(tài)評(píng)論案件是非，也希望通過“殺一儆百”、懲惡揚(yáng)善實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防和穩(wěn)定社會(huì)秩序。至于被害人，在大多數(shù)民眾眼中，他們僅僅是一個(gè)個(gè)影子，是一種虛無的存在，民眾關(guān)注的是具體個(gè)案背后的抽象正義，在他們所追求的絕對(duì)公平和抽象正義的視線中，是不會(huì)具體到被害個(gè)體的，他們甚至不會(huì)關(guān)心具體案情，當(dāng)然也不會(huì)關(guān)心被害人損害有無得到補(bǔ)償，具體個(gè)案是否實(shí)現(xiàn)了具體均衡；而對(duì)于遭受犯罪損害的被害人而言，他們期許的正義是實(shí)質(zhì)和具體的，既有對(duì)犯罪人“罪有應(yīng)得”的懲罰，也通常需要滿足“求償”的需求。其二，民眾抽象的正義倫理，交織著“仇富”心理。作為一種消極的心理失衡表現(xiàn)，“仇富”心理雖不當(dāng)，但有其人性因素和社會(huì)背景，表現(xiàn)于外就是普通民眾對(duì)富人占有財(cái)富的抵觸或仇視心理，對(duì)富人特權(quán)的擔(dān)心和警惕。而“賠錢減刑”極容易把“賠錢”和“減刑”畫等號(hào)，“賠錢”等于“減刑”剛好觸碰到了民眾的這根敏感神經(jīng)，極易讓人聯(lián)想到司法的天平倒向了有錢人，進(jìn)而“迎合”了民眾擔(dān)心。這其實(shí)也是司法過程極少提及“賠錢減刑”字眼的主要原因。其三，民眾對(duì)司法信任的缺失。當(dāng)前由于諸多原因造成了民眾對(duì)司法缺乏信任，民眾對(duì)法定以外情節(jié)的適用總報(bào)以不信任態(tài)度，對(duì)“賠錢減刑”有警覺心理，終歸覺得法官的自由裁量就是暗箱操作的遮羞布，因?yàn)椤百r償”終究只是刑事法上的一個(gè)酌定情節(jié)，除有個(gè)別司法解釋做過一些籠統(tǒng)和概括性規(guī)定外，本身并沒有更為具體的適用規(guī)則。而作為一種策略性選擇，司法中雖大量適用，但終因該情節(jié)牽涉太多，極其敏感，稍有不慎極易引發(fā)不當(dāng)，因此，司法主體選擇了“遮遮掩掩”，事實(shí)上也是為了避免刺激民眾的敏感神經(jīng)，引發(fā)不必要的關(guān)注，但這種司法選擇反過來又加劇了民眾對(duì)司法的誤解，加重了民眾對(duì)司法的警惕和不信任。同時(shí)，司法不透明極易滋生更大風(fēng)險(xiǎn)，被害人在缺乏監(jiān)督的環(huán)境下，肆意漫天要價(jià)，法官可能基于息事寧人的目的，一味出讓刑罰，導(dǎo)致新的不均衡；民眾擔(dān)心法官為求加害人與被害人的和解，可能犧牲掉公眾或國家的基本利益，進(jìn)而再次加重對(duì)“賠錢減刑”的抵觸。諸多因素共同作用，嚴(yán)重阻礙著“賠償”情節(jié)在量刑中的合理適用。

毋庸置疑，與刑罰并非天生正義相同，“賠錢減刑”亦非天生正當(dāng)。同樣，與規(guī)制刑罰的道理相同，規(guī)避“賠錢減刑”之風(fēng)險(xiǎn)，避免刑罰適用不公是合理設(shè)計(jì)“賠錢減刑”做法的問題，不是將其隱入司法內(nèi)幕，理論上或避而不談或給予否定的根據(jù)。一方面，確認(rèn)賠償與刑罰具有痛苦的共性，因而有合成責(zé)任的可能；另一方面，鑒于“賠錢減刑”的復(fù)雜性和敏感性，細(xì)致分類賠償情形，清晰賠償范圍，考察賠償數(shù)額及賠償效度，系統(tǒng)分析加害人賠償與其他和解方式的并用，才能真正回歸刑法的價(jià)值立場。

從當(dāng)代各國立法情況看，很多國家已把“賠償”規(guī)定為法定量刑情節(jié)。在法學(xué)界，以羅克辛為代表的德國學(xué)者提出，將賠償作為新的懲罰方式，在刑罰和保安處分之外，發(fā)展成為刑法的“第三條道路”[17]54。既然“賠償”已經(jīng)“不動(dòng)聲色”地進(jìn)入了我國刑事司法，客觀存在于司法實(shí)踐中，國外相關(guān)立法已有較全面的規(guī)定，于我們而言，為消除民眾誤解，規(guī)范其適用，與其猶抱琵琶半遮面，不如確認(rèn)其法定地位，通過透明司法，既肯定被告人積極賠償對(duì)于行為社會(huì)危害程度和行為人再犯危險(xiǎn)程度考察的積極意義，也不肆意夸大其在懲罰體系中的地位和作用，將賠償以“恰當(dāng)”的方式歸入量刑責(zé)任主義中，并通過強(qiáng)化說理，幫助民眾認(rèn)識(shí)和梳理出從“賠錢”行為到量刑“從輕”裁決之間更多的中間環(huán)節(jié)，澄清“賠錢減刑”、“賠錢未獲減刑”等不同判罰根據(jù)。在裁判文書中載明被告人的賠償情況及相關(guān)證據(jù)，最終確立賠償數(shù)額、賠償效度、被害人諒解等因素與量刑之間的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而釋明“賠償”如何影響刑罰，通過前因后果的關(guān)聯(lián)分析，減少民眾對(duì)賠償情節(jié)的誤讀。

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責(zé)任編輯劉榮軍

網(wǎng)址：http://xbbjb.swu.edu.cn

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-9841(2016)02-0051-07

基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金項(xiàng)目“‘賠錢減刑’的根據(jù)研究”(15YJC820014)，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人：付小容；重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“刑事?lián)p害賠償與量刑互動(dòng)研究”(2013QNFX38)，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人：付小容；司法部2013年國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“突破與創(chuàng)新——深度推進(jìn)社區(qū)矯正的重大舉措”(13SFB2016)，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人：王利榮。

作者簡介：付小容，西南政法大學(xué)法學(xué)院，博士研究生；西南大學(xué)法學(xué)院，講師。

收稿日期：2015-07-04

DOI：10.13718/j.cnki.xdsk.2016.02.007