文/陳錚一　東南大學(xué)土木工程學(xué)院建筑與房地產(chǎn)系 江蘇南京 210096

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關(guān)于投標(biāo)保證金最高限額的研究

文/陳錚一東南大學(xué)土木工程學(xué)院建筑與房地產(chǎn)系 江蘇南京 210096

自《招標(biāo)投標(biāo)實施條例》頒布以后，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中80萬元最高限額的規(guī)定是否依舊有效的問題在業(yè)內(nèi)一直有所爭議。本文致力于通過綜合運用查閱文獻(xiàn)從上下位法的沖突出發(fā)、胺類分析并加以咨詢律師補(bǔ)充的方法，分析得出了80萬元最高限額的規(guī)定依然有效的結(jié)論，同時為日后出現(xiàn)類似的上位法與下位法不一致的情況提供了借鑒。

投標(biāo)保證金；最高限額；80萬元

1、背景

我國的招投標(biāo)自20世紀(jì)80年代以來經(jīng)歷了招標(biāo)投標(biāo)制度初步建立、規(guī)范發(fā)展和不斷完善三個發(fā)展階段。隨著法律法規(guī)的不斷完善，我國的招投標(biāo)制度日益走向成熟。

然而在其中也夾雜著一些爭議性的問題，2012年2月1日起正式施行的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十六條規(guī)定“招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致?！?而七部委30號令《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十七條規(guī)定“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。”關(guān)于到底要不要繼續(xù)遵守八十萬元最高限額的規(guī)定，應(yīng)該廢除還是應(yīng)該修改等問題，業(yè)內(nèi)引起了廣泛的爭議，且沒有明確的解決方案。

2、研究及分析

2.1上位法與下位法

2.1.1定義

上位法與下位法是通過法律的效力位階做出區(qū)分的兩個不同的法律范疇。所謂法律的效力位階，是指不同國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件在法律淵源體系（由上及下，不同位階，不同效力）中所處的效力位置和等級。我們將與其他規(guī)范性相比處于較高效力位置的稱為上為法，反之稱之為下位法。簡單舉例來說，憲法相對于其他所有部門的法律來說即為上位法，而民法相對于憲法來說則為下位法 。

2.1.2法的效力

①憲法的地位和效力是最高的。

②法律的效力低于憲法，但高于其他的法。

③行政法規(guī)的效力低于憲法和法律，高于地方性法規(guī)。

④地方性法規(guī)只在使管轄權(quán)的行政區(qū)域范圍內(nèi)有效，同時效力高于本級或下級地方政府規(guī)章。

⑤部門規(guī)章與地方政府規(guī)則的效力相等，并低于以上所有法律法規(guī)。

通過分析我們可以明確《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》是行政法規(guī)，而《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》是行政規(guī)章，因此就發(fā)的效力來說，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的效力高于《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》。

2.1.3下位法與上位法相抵觸的判定

判斷完兩者的效力大小之后，我們還需要了解《條例》與《辦法》是否存在上下位法相抵觸的事實。從如今學(xué)術(shù)界認(rèn)可的角度來說，可以將下位法與上位法之間存在相抵觸的情形歸納為以下四點 ：

①A.制裁的條件、手段或是幅度被擴(kuò)大或者縮小。

B.制裁的權(quán)限被，變更、增加或者減少。

②A.承擔(dān)義務(wù)者的范圍、性質(zhì)或是數(shù)量被擴(kuò)大或者縮小。

B.特定對象的義務(wù)被增加、減少或者變更。

C.義務(wù)承擔(dān)的條件被改變。

③A.權(quán)利的范圍、性質(zhì)或是數(shù)量被擴(kuò)大、縮小或改變。

B.相對人的權(quán)利被增加、減少、變更。

C.享受權(quán)利的條件被改變。

④A.特定術(shù)語的內(nèi)涵或者外延被擴(kuò)大或縮小，并引起不同的法律后果。

2.2分析

從上述分析可發(fā)現(xiàn)，“上位法優(yōu)于下位法”原則是在下位法與上位法相抵觸、相沖突的情況下應(yīng)用，且當(dāng)下位法與上位法相沖突時應(yīng)對下位法予以改變或撤銷。而《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》雖然是《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的下位法，但它所做出的“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的百分之二，最高不得超過八十萬元人民幣”的規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十六條的“投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%”并不符合四點抵觸情形的要求，在《條例》規(guī)定的投標(biāo)人的投標(biāo)義務(wù)中不超過2%的基礎(chǔ)上，《辦法》在增加的不超過80萬并非是義務(wù)的減少，而是對在滿足2%估算價的前提下，對投標(biāo)人的保護(hù)。因此《辦法》確切的來說是對《條例》的補(bǔ)充而非矛盾。

2.3案例討論

2.3.1類似案例

七部委27號令第十四條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書規(guī)定的時間、地點發(fā)出招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件。自招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件發(fā)出之日起至停止發(fā)出之日止，最短不得少于五個工作日。招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件應(yīng)當(dāng)加蓋印章?！?/p>

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十六條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書規(guī)定的時間、地點發(fā)售資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件。資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售期不得少于5日。”

我們發(fā)現(xiàn)前者的“五個工作日”與后者《條例》的“5日”在日期上的規(guī)定并不一致。而如今，業(yè)內(nèi)觀點是應(yīng)該遵守七部委27號令第十四條規(guī)定。

2.3.2分析

同樣是部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致，也同樣是部門規(guī)章的限制要求比行政法規(guī)更嚴(yán)格，在“五日”還是“五個工作日”的問題上，應(yīng)該遵守“五個工作日”的規(guī)定恰恰說明了下位法對上位法的補(bǔ)充，相類比，我們亦可以得出在投標(biāo)保證金的最高限額的問題上應(yīng)該繼續(xù)遵守80萬元最高限額的規(guī)定的結(jié)論。

2.4咨詢律師

為了得到更為專業(yè)、切實的答案，筆者聯(lián)系并咨詢了曾就職于北京盈科律師事務(wù)所，現(xiàn)就職于國浩律師事務(wù)所的張姓律師，筆者提出了一個較為直接的問題，若一個工程估算價為6000萬元，那么投標(biāo)保證金的限額是120萬元還是80萬元，她的回答是最好是80萬元，同時她補(bǔ)充到這兩個法條并不存在沖突，后者可說是地方規(guī)章對于行政法規(guī)的詳細(xì)規(guī)定，另外她也補(bǔ)充到可能存在特別的情況，在特別的地區(qū)會取消80萬元最高限額的規(guī)定，不過最好不要超過80萬元。

結(jié)語：

通過上述的分析論證，本文發(fā)現(xiàn)《辦法》為《條例》的補(bǔ)充說明，并非存在沖突，此外取80萬元基本可以保證招標(biāo)投標(biāo)的嚴(yán)肅性，同時不會使門檻過高，避免串標(biāo)之類的情況出現(xiàn)。因此本文得出規(guī)定最高限額為80萬元是有效合理這一結(jié)論，希望為之后的招標(biāo)人員提供了解決辦法，也希望為日后出現(xiàn)類似的上位法與下位法不一致的情況提供借鑒。

［1］孔祥俊.法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補(bǔ)［M］.人民法院出版社2004：28.

［2］汪全勝.“上位法優(yōu)于下位法”適用規(guī)則芻議［J］.行政法學(xué)研究，2005，（04）：66-70.