段東鵬

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

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依法治國研究

“內外勾結型”涉農職務犯罪之定性
——以行為共同說為視角

段東鵬

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

[摘要]在涉農職務犯罪中對于有身份者與無身份者共同犯罪應如何定性，無論是司法實踐抑或刑法理論都存在著形形色色的觀點。身份犯決定說及主犯決定論等學說存在著諸多缺陷，而其理論根基犯罪共同說亦有不妥之處。行為共同說主張共同犯罪乃行為之共同反應了共同犯罪的本質，對于有身份者與無身份者共同犯罪之定性，應以行為共同說為出發(fā)，以正犯的行為為核心，接而通過與正犯的法益侵害行為是否具有因果關系來確定共犯。正犯的實行行為具有單一行為與復合行為之分，當實行行為為單數(shù)時，無身份者不能成為共同犯罪的正犯，只能通過間接加功于真正身份犯之實行行為對法益造成威脅或侵害，所以無身份者只能構成有身份者的共犯，即教唆犯或幫助犯，此種情形之下自然按有身份者所觸犯之罪名處罰。當實行行為為復數(shù)時，由于無身份者可以通過一部分實行行為直接威脅或侵害身份犯所保護的法益，因而其可以構成正犯，而又因正犯行為具有相對性，所以在確定二者罪名之時需要運用想象競合犯的原理加以解決。

[關鍵詞]共犯；身份；涉農職務犯罪

一、問題的提出

案例一：【(2009)璧刑初字第128號】2006年9月，重慶市璧山縣某街道辦事處拆遷工作組組長袁某，在對某村村民張某房屋進行登記過程中，張某之妻廖某請求袁某將其只有兩個房產證的三套房屋按有三個房產證的房屋進行登記補償，并承諾給予袁某好處作為答謝。在袁某的操作下，張某家多登記了一套房屋，并獲賠56 635元，張某事后收受了好處費22 000元。案發(fā)后，檢察機關以涉嫌貪污罪對袁某、廖某提起公訴，而法院一審則認為檢察機關起訴罪名有誤，袁某為他人謀取不正當利益，收受他人財物的行為應構成受賄罪，而廖某則構成行賄罪。

案例二：【(2010)足法刑初字第322號】2008年內，重慶市大足縣某村主任蔣某在協(xié)助鎮(zhèn)政府開展征地拆遷過程中，在知悉該村6組土地將被征用的情況之下，與其親戚彭某等三人商議，讓彭某以虛報家庭人口，蔣某為其出具虛假證明并加蓋了村委會公章的方式騙取征地補償款共計13萬余元，而后又以同樣手段幫助他人騙取安置款25萬余元。蔣某共因此收受他人財物8 500元，法院一審認為蔣某等人系共同犯罪，構成詐騙罪。

在上述案例二中村主任蔣某協(xié)助政府進行拆遷工作屬于《關于刑法第93條第2款的解釋》中所規(guī)定的“公務”，其身份應按國家工作人員論。所以，兩個案件均是涉農職務犯罪中具有國家工作人員身份者與無身份的普通群眾共同犯罪的定性問題，案情可謂大同小異，但對于如此相似的案件所作出的判決卻大相徑庭，無法做到同案同判，嚴重影響了對此類案件的公正懲治。因為定性的不同直接決定了行為人承擔刑事責任的大小以及刑罰的輕重，例如上述街道辦事員袁某如果將其認定為受賄罪、村民廖某認定為行賄罪，犯罪數(shù)額只能認定為22 000元，若不收受款項則袁某不能構成受賄罪，只能以濫用職權罪論處，而廖某甚至不構成犯罪；但如果將其認定為貪污罪的共同犯罪，則應以國有財產的損失為標準，即犯罪數(shù)額為56 635元，那么以此定性行為人的刑事責任和刑罰就會嚴厲得多，可見急需對此問題進行正本清源，為司法實踐提供一個切實可行的指導性方案。

二、對典型學說的檢討

(一)對代表性觀點的簡述評析

不僅是司法實踐，刑法理論對于有身份者與無身份者共同犯罪應如何定性也是莫衷一是，存在著形形色色的觀點。

1.身份犯決定說。該說認為，無身份者與有身份者實施的共同犯罪，無論無身份者從事的是實行、幫助還是教唆行為，也不管在共同犯罪中起到什么樣的作用，因其都是在利用有身份者的身份，所以直接按照身份犯觸犯的罪名進行認定即可[1]。此說最早來自于1988年全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂犯罪的補充規(guī)定》，而后在1997刑法中也作出了大體相同的規(guī)定，即第382條第3款“內外勾結、伙同貪污的，以共犯論”。雖然刑法條文未明確以貪污罪的共犯論，但根據文字脈絡與上下文聯(lián)系，自然得出以貪污罪的共犯論處這一結論，這也是主張身份犯決定說的學者在立法上最為有力的依據。而且持此說的學者認為其堅持了共同犯罪的原理，即對此類共同犯罪案件性質的確定應以整體的角度出發(fā)，關注有身份者在共同犯罪中所起的決定性作用以及無身份者利用有身份者的身份實施犯罪的主、客觀內容，堅持了構成共同犯罪的主客觀要件要求，避免了罪名的不相統(tǒng)一。

然而此種學說最大的弊端在于會造成罪刑不相適應的情況。例如，村委會主任甲與商人乙共謀，由乙虛開工程材料費，甲利用職務之便進行審批，共同騙取村集體資金6 000元。根據《河南省高級人民法院、河南省高級人民檢察院、河南省公安廳關于刑法條款中犯罪數(shù)額情節(jié)規(guī)定的座談紀要》的相關規(guī)定，職務侵占罪一萬元以上不滿十萬元，才屬于“數(shù)額較大”，那么因為未達數(shù)額，甲就無法構成職務侵占罪，若按照此種學說因身份犯甲不構成犯罪，那么對于共同犯罪人乙也不能定罪處罰。但根據河南省高級人民法院、河南省人民檢察院《關于我省詐騙罪數(shù)額認定標準的規(guī)定》，詐騙公私財物價值5 000元以上的即屬數(shù)額較大，就達到了立案標準，這就出現(xiàn)了放縱犯罪人乙的情況。所以此種學說會使在現(xiàn)實中存在依據無身份者觸犯的罪名認定標準比有身份者要輕或者其刑罰更為嚴重的情況無法得到有效的規(guī)制，從而不能做到罪刑相適應。

2.主犯決定論。該說認為共同犯罪的性質由主犯的犯罪性質來確定[2]。從1985年兩高《關于辦理當前經濟犯罪案件具體應用法律若干問題的解答(試行)》，到2000年最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》，再到2008年兩高《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中的相關規(guī)定，均一脈相承地采取了主犯性質決定說的觀點，所以此說為司法實務中的通說。雖然此種觀點堅持了共犯的從屬性，可以處理共同犯罪中的大部分問題，但其缺陷也是致命的。首先，該說出現(xiàn)了定罪與量刑的本末倒置。主、從犯的劃分是在確定共同犯罪性質的基礎上對犯罪人在犯罪中所起的作用大小所進行的分類，其目的在于解決行為人量刑輕重的問題，而非用于定罪。其次，該學說只能解決主犯是一人的情況。如果在共同犯罪中出現(xiàn)了二人或二人以上都在共同犯罪中起主要作用的情形，那么該根據哪一個人的行為性質來確定共犯的性質就成為了難題，并不具有可行性。最后，此說同樣會出現(xiàn)刑罰不相適應的情況，為行為人在刑罰上避重就輕指明了方向。

除上述學說之外影響較大的還有實行行為決定說以及主職權行為決定說。實行行為決定說即認為共犯中實行犯的性質決定了共同犯罪的性質[3]。但該說只是考慮到實行行為為單一行為的情況，而沒有考慮實行行為為復合行為的情形，在司法實踐中不具有可操作性。主職權行為決定說認為不同身份者相互加功所實行的共同犯罪，一般情況下要根據主要利用的職權行為來確定共同犯罪的性質，在分不清主次的情況下，采取就低不就高的原則[4]。該說在無法確定職權行為的主次之時對有身份者與無身份者按刑罰較低的罪名定性其初衷是貫徹存疑有利于被告原則，具有一定的合理性，但采取就低不就高的原則卻違背了刑法382條第3款關于貪污罪共犯認定的規(guī)定，有違罪刑法定之原則。況且在難以區(qū)分犯罪人職權主次的情形意味著共同犯罪人所起的作用以及在共同犯罪中所處的地位相當，不能簡單地以職權高低來確定犯罪人的罪名與刑罰，這樣極易出現(xiàn)放縱犯罪的情況。而且主職權行為決定說實際上是對主犯行為決定說的修正，所以上述主犯決定說的缺陷此說仍然無法克服，在司法實踐中同樣無法得到適用。

(二)犯罪共同說的缺陷

對上述觀點稍加歸納總結，不難看出他們都認為共同犯罪者必須處以同一罪名。而這種罪名同一所表現(xiàn)出的極端從屬性正是犯罪共同說所堅持的觀點。犯罪共同說“即二人以上的行為共同地實行某種犯罪”[5]。犯罪共同說是從整體上去理解共同犯罪的進程，看重的是犯罪構成主客觀要件的共同，其認為共同犯罪的成立不僅需要行為人具有刑事責任能力、達到刑事責任年齡以及共同的主觀罪過，更要求其所實施的客觀行為必須指向同一罪名[6]。堅持犯罪共同說會對共犯的認定產生以下缺陷：

1.會不當?shù)乜s小共犯成立的范圍。首先，根據犯罪共同說，成立共同犯罪必須滿足達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力這一成立條件。但這就無法處理沒有刑事責任能力或未達到刑事責任年齡人的甲為正犯，而具有刑事責任能力的乙為共犯的情況。因為根據犯罪共同說，此種情形之下甲乙不構成共同犯罪，對于乙的行為無法定罪處罰，這顯然是難以令人接受的。其次，犯罪時如果兩人的故意內容不相同，根據犯罪共同說也是不能構成共同犯罪的。這就使得具有挪用資金給親戚使用故意的村會計甲與具有非法侵吞本村集體資金故意的村主任乙共謀套取村集體財產的行為只能分別定罪處罰，這樣就使得甲乙二人的犯罪數(shù)額只能按照其各自分得的數(shù)額，而非其共同行為所非法取得的數(shù)額進行認定，使得二人本應承擔的刑事責任因共同數(shù)額的無法認定而變輕，造成了罪刑的不相適應。再次，犯罪共同說成立的最后一個條件要求犯罪時行為人的行為均指向同一罪名，依照此種邏輯上述情形中甲構成的是非法挪用資金罪，乙則構成職務侵占罪，罪名的不相同同樣使得類似情形無法構成共同犯罪，只能分別處罰。

2.無法貫徹共犯從屬性原則。犯罪共同說認為共同犯罪者必須認定為同一罪名，從理論上理解此說體現(xiàn)了共犯的從屬性原理，但在實踐中共犯的從屬性按照此種思路卻難以得到有效的貫徹。因為按照共犯從屬性的原理，共犯只有在正犯著手實施犯罪使法益受到緊迫威脅時才能對其進行處罰，所以共同犯罪的認定思路上必須首先以實施構成要件的行為，并對法益造成侵害或威脅的正犯為核心，而后才是對共犯加以判斷。然而，正如上文所言，犯罪共同說是在整體上去認定共同犯罪的成立，這就不會對正犯與共犯在認定上存在先后順序，所以在實踐中我們常常對共同犯罪案件進行分案審理，而且經常采取本末倒置的方法，先審幫助犯，將幫助犯作為認定正犯的依據，這就使得共犯的從屬性無法在實踐中得到彰顯。

3.之所以處罰共同犯罪人，是因為共同犯罪與單獨犯罪一樣，其本質都是對法益造成侵害的行為。換而言之，“之所以處罰共犯是因為其與他人引起的侵害法益之間具有因果性”[7]，無論是教唆犯抑或幫助犯都是通過正犯的行為間接地使法益受到了威脅或侵害。而基于犯罪共同說，我們總是在思考在共同犯罪中何人在起著最重要的作用，何人的身份決定了共犯的性質，卻忽視了每個共同犯罪人與法益之間的實質聯(lián)系，并不符合因果共犯論這一共犯的處罰根據。

綜上所述，身份犯決定說、主犯決定論以及主職權行為決定說等理論具有諸多缺陷，而作為其理論根基的犯罪共同說在共同犯罪的認定中亦有紕漏之處，為本文所不取。

三、行為共同說下對此問題的闡明

(一)行為共同說之提倡

與犯罪共同說對共同犯罪的本質理解不同，行為共同說認為共同犯罪之共同只要求行為的共同，只要行為人在具有實質違法性的行為上共同，而在主觀上只要求具有意思聯(lián)絡即可[8]。換言之，雖然共同犯罪人共同實施了犯罪行為，但最終刑事責任的承擔還是歸咎于個人，“可以說共同犯罪不過是行為人利用和他人一起行動的機會，實現(xiàn)自己犯罪目的的一種手段而已”[9]。所以行為人可以構成數(shù)人數(shù)罪，而非要求同一罪名。本文認為相比犯罪共同說，行為共同說具有以下合理性：

1.符合因果共犯論并徹底貫徹了個人責任原則。眾所周知，構成犯罪必須具備發(fā)生了侵害法益的犯罪事實以及針對這一事實能夠對行為人進行責難這兩個條件[10]。保護法益是刑法的目的和任務，所以刑法禁止在客觀上具有法益侵害性的行為，而不滿十四周歲的未成年人殺人，不具有刑事責任能力者強奸，無疑都是具有法益侵害性的行為，都為刑法所不允，之所以不對其進行處罰，不是因為他們不具有法益侵害性，而是由于他們個人不具有非難可能性。而因果共犯論認為只要行為人與他人惹起的法益侵害具有因果關系，就應成立共犯，也就是說只要行為人共同實施了具有法益侵害性的行為就應成立共同犯罪，至于每個人是否構成犯罪還要單獨考慮其個人是否具有非難可能性。這就使得在犯罪共同說中無法解決的沒有達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力者為正犯，有責任能力者為共犯的情形得到了妥善的處理，徹底貫徹了個人責任原則。

2.并不違反我國刑法對于共同犯罪的規(guī)定。我國刑法25條第1款規(guī)定“二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪”。持犯罪共同說者對于此條的理解是二人以上(去)共同故意犯罪，所以其要求主觀方面的一致以及客觀行為的相同，從而認為犯罪共同說符合我國刑法之規(guī)定。但本文認為對此條文完全可以從不同的角度加以解讀，共同犯罪是指二人以上共同(去)故意犯罪，我國刑法作此規(guī)定的目的只是在于否定共同過失犯罪的存在，而非將共同犯罪之共同限定在行為人主觀與客觀要件都必須一致的范圍之內，所以行為共同說所采取的觀點亦符合現(xiàn)行刑法之規(guī)定。

3.罪名的不同并不會割裂共犯關系。持犯罪共同說者抨擊行為共同說的另一大理由是運用行為共同說會導致共同犯罪人出現(xiàn)不同的罪名，這樣就人為地割裂了共犯關系甚至會降低無身份者所應當承擔的罪責，然而筆者認為這樣的觀點值得商榷。因為確認共犯關系與最終認定共犯罪名是前提與結論的關系，罪名的相同與不同只是因為采取了不同的理論方法所導致的結論上的差異，而二者都是在確認犯罪人之間存在共犯關系的基礎上展開的研究，以結論的不同去倒推前提的否定恐有邏輯錯誤之嫌。至于采取不同罪名會造成無身份者罪刑不相適應的觀點筆者更是無法茍同。因為在無身份者與有身份者共同犯罪的場合，存在著大量身份犯的身份只對其自身的行為產生作用，而無身份者只能通過教唆或幫助行為加功于有身份的行為而對法益造成侵害的情形(下文詳述)。所以采用不同的罪名是貫徹個人責任原則的要求，更不會造成所謂的罪刑不相適應，反而采取以犯罪共同說為基礎的諸多學說卻對犯罪人為刑罰的避重就輕指明了方向。況且，就一般而言，身份犯所應受之刑罰理應高于非身份犯之刑罰，在我國只是因為立法與司法上的缺憾而導致非身份犯之刑罰高于身份犯(例如在司法實踐中貪污罪的定罪量刑數(shù)額要遠遠高于盜竊罪)，立法上的偏頗不能成為否認刑法理論合理恰當?shù)睦碛桑詿o身份者與有身份者采用不同的罪名與刑罰并無不妥之處[11]。

4.其與身份犯的處罰根據相契合。身份與共犯問題的圓滿解決，不僅需要尋找認定共同犯罪的理論依據，而且需要明晰身份犯的處罰根據。本文主張身份法益侵害說作為身份犯的處罰根據，即對于真正身份犯而言其特定身份決定了所侵害的特定法益是否存在，二者相互依存，該特定法益通過身份犯的構成要件行為表現(xiàn)出來；而不真正身份犯所表現(xiàn)的特殊身份與特定法益相勾連，該特定身份的存在決定著對于法益侵害的強度大小[12]。這種將身份與法益相聯(lián)結的觀點直指犯罪的本質即法益侵害性，也明確了真正身份犯的特殊身份是實質違法的要素，在具有法益侵害的行為層面發(fā)揮作用，所以在有身份者參與的共同犯罪中只要正犯具有特殊身份即可，并不要求所有人均具有特殊身份，這與行為共同說所表現(xiàn)出的因果共犯論與個人責任原則不謀而合。

(二)行為共同說在共犯與身份問題上的適用

行為共同說認為，只要求行為人共同實施了具有法益侵害性的行為就成立共同犯罪，至于每個人究竟是否構成犯罪以及構成何罪還需要考慮其有沒有責任能力、違法認識可能性以及主觀罪過等責任因素。根據因果共犯論所確立的共同犯罪的認定方法應以正犯的行為為核心，接而以是否與正犯的法益侵害行為具有因果關系來確定共犯。而正犯是指實施構成要件實行行為的人，實行行為具有單一行為與復合行為之分[13]，所以對于有身份者與無身份者共同犯罪的定性問題可按實行行為的分類分別加以討論。

當實行行為為單數(shù)時，此時無身份者與有身份者實施真正身份犯的共同犯罪時，由于只有有身份者才能實施該罪的實行行為，所以無身份者不可能成為此種情況的共同實行犯，即無身份者不能成為共同犯罪的正犯，只能通過間接加功于真正身份犯之實行行為對法益造成威脅或侵害，所以無身份者只能構成有身份者的共犯，即教唆犯或幫助犯，此種情形之下自然按有身份者所觸犯之罪名處罰。例如村主任的妻子甲教唆或者協(xié)助村主任乙利用職務上的便利非法占有本村集體財物的，乙構成職務侵占罪的正犯而甲則只能構成職務侵占罪的教唆犯或幫助犯。

當實行行為為復數(shù)，即構成要件的實現(xiàn)需要多個實行行為時，雖然缺少有身份者的實行行為最終不能完成構成要件，但無身份者完全可以分擔構成要件中一部分實行行為，從而直接威脅或侵害身份犯所保護的法益[14]。也就是說，當實行行為為復數(shù)時，無身份者可以構成共同犯罪的正犯。此種情形之下對于有身份者與無身份者所共同實行的真正身份犯的定性就會變得相對復雜，共同犯罪人存在認定為不同罪名的可能性。因為正犯行為具有相對性，所以在確定罪名之時要運用想象競合犯的原理。即“在有身份者為A罪的正犯(可能是B罪的從犯)，無身份者為B罪的正犯(可能是A罪的從犯)，即無身份者與有身份者共同犯罪觸犯了兩個以上的罪名之時，應認定為較重罪的共同犯罪。但是，如果將其中一方認定為較重罪的從犯會導致對其處罰輕于較重罪的正犯時，則應將其認定為較輕罪的正犯”[15]。然而需要注意的是，我國《刑法》第382條第3款已經明確規(guī)定：與國家工作人員勾結，伙同貪污的，以共犯論。所以，這就排除了無身份者構成其他罪名的可能性。這是因為雖然同一行為會觸犯貪污罪、職務侵占罪、盜竊罪等罪名，但我國刑法規(guī)定的貪污罪的刑罰一般都比其他罪名的刑罰要嚴厲，所以認定為貪污罪一般不會出現(xiàn)罪刑不相適應的情況。

四、結論

結合以上結論，對于涉農職務犯罪中無身份者與有身份者共同犯罪的定性要注意以下方面：

1.若有身份者為國家工作人員身份，則無身份者與有身份者共同犯罪以貪污罪的共犯論處。所以上述兩個案例中，對于村主任蔣某，因其在協(xié)助政府從事行政管理工作，應以國家工作人員論，所以筆者認為法院認定為詐騙罪的共犯定性錯誤，應以貪污罪的共犯論。此處應當明晰貪污罪中的“以非法占有為目的”并不要求一定為本人占有，只要國家工作人員利用職務上的便利使公共財物的所有權發(fā)生移轉即可。所以雖然蔣某只獲得了8 500元，但沒有其出具的加蓋公章的出生證明以及協(xié)助政府從事拆遷工作的職務便利，此種騙取國家拆遷補償款的行為就無法完成，所以應認定二者構成貪污罪的共同犯罪，且蔣某是共同犯罪中的正犯，居于核心地位。而對于街道辦拆遷工作組組長袁某與村民廖某一案。需要注意的是貪污罪是利用職務上的便利以侵吞、竊取、騙取等方式非法占有公共財物，而受賄罪則是收受他人財物，二者的犯罪對象雖然都為財物但在犯罪對象的性質上差異很大。所以袁某此處是與廖某合謀利用職務之便騙取國家撥付的拆遷補償款，其行為應認定為貪污罪的共同犯罪，袁某收受好處費可以作為量刑情節(jié)進行考量，而非構成受賄罪與行賄罪。

2.若有身份者不是國家工作人員身份，若只有一個實行行為，那么按有身份者所觸犯的罪名認定為共犯即可。如，村主任之妻甲教唆村主任乙侵吞村集體財產的，應以職務侵占罪的共犯論。但是如果實行行為是復合行為，那么就要按照上述想象競合犯的原理進行處罰。如，商人甲與村主任乙共謀，由甲虛報建設村養(yǎng)老院所需款項，乙進行審批，此處甲就構成詐騙罪的正犯與職務侵占罪的幫助犯，乙則構成職務侵占罪的正犯與詐騙罪的共犯，原則上從一重罪即可，但若認定為其中一罪的共犯比另一罪的正犯處罰要嚴重時，以該罪的正犯論處，所以甲乙二人存在分別構成詐騙罪和職務侵占罪的情形。

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〔責任編輯：張毫〕

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)03-0039-05

[作者簡介]段東鵬(1993—)，男，河南鄭州人，碩士研究生，從事刑法學理論與實踐研究。

[基金項目]河南省2015年度檢察調研課題“涉農職務犯罪研究”

[收稿日期]2015-12-03