胡蓮香

（漯河醫(yī)學高等?？茖W校圖書館，河南 漯河 462000）

數(shù)據(jù)庫資源獨占許可對圖書館工作的制約與破解

胡蓮香

（漯河醫(yī)學高等?？茖W校圖書館，河南 漯河 462000）

數(shù)據(jù)庫資源供應(yīng)商的獨占許可對圖書館工作構(gòu)成了負面影響，包括制約圖書館的文獻資源保障能力、阻礙信息資源的交流與傳播共享、擠壓圖書館應(yīng)該享有的合法權(quán)利、造成圖書館背負巨大的經(jīng)濟壓力等。破解獨占許可的策略有：加大立法規(guī)制力度、深化政府購買服務(wù)、開展相關(guān)的抵制運動、積極利用開放資源、凝聚社會反制合力等。

圖書館 版權(quán)壟斷 獨占授權(quán)

“版權(quán)許可”（copy license），是指權(quán)利人在保證權(quán)利主體身份不變的前提下，以一定條件通過合同將其權(quán)利許可給他人使用的行為。版權(quán)許可是實現(xiàn)權(quán)利價值最大化的理想方式與路徑。作為一種市場交易手段，版權(quán)許可的功能具有兩面性特征：一方面，維護競爭秩序，促進市場機制的建構(gòu)；另一方面，許可衍生出的諸多壟斷行為，又將破壞、阻礙市場競爭。圖書館對數(shù)據(jù)庫的使用被納入了版權(quán)許可的范疇，這對規(guī)范權(quán)利人與圖書館的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)揮著不可或缺的重要作用。但是，當權(quán)利人僅僅把版權(quán)許可當成市場競爭的工具，而非開展貿(mào)易推動共贏的機制來運用時，就會弱化和損害圖書館以致于社會公眾的利益?！蔼氄荚S可”是版權(quán)許可的類型之一，通常并不直接適用于資源供應(yīng)商和圖書館之間的數(shù)據(jù)庫貿(mào)易，而用于原權(quán)利人向資源供應(yīng)商的授權(quán)。由于這種授權(quán)模式對資源供應(yīng)商建立、完善和運用其壟斷性版權(quán)政策起到了重要作用，進而對圖書館工作造成負面影響。所以，破解基于獨占許可的數(shù)據(jù)庫版權(quán)壟斷，就成為圖書館必須面對的問題。

1 獨占許可的內(nèi)涵與目的

1.1 獨占許可的概念與特征

所謂獨占許可，是在許可協(xié)議約定的權(quán)能、地區(qū)等范圍之內(nèi)只能由被許可人實施，許可人本人不得實施，也不得再許可第三人實施的許可形式［1］。與普通許可一樣，獨占許可的許可方必須是權(quán)利人，許可使用的作品必須是受法律保護的作品，都存在對許可權(quán)能、地域、許可期限的約定，許可行為發(fā)生后權(quán)利主體不變，仍然是許可人而非被許可人［2］。但是，與普通許可相比，獨占許可有一個非常重要的特征──只能由被許可人實施，不僅排除權(quán)利人本人對權(quán)利的行使，而且排除許可人向第三方許可實施的權(quán)利。獨占許可法律關(guān)系的建立，意味著被許可人雖然不是權(quán)利人，但卻有了“在約定條件下獨占、使用、處分權(quán)能的特別權(quán)利”。在市場交易中，對同一種資源通常擁有使用權(quán)的主體越多，那么競爭就會越激烈。反之，競爭就會越平緩。所以，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商都希望成為獨占被許可人，以加強其競爭優(yōu)勢。

1.2 獨占許可的市場壟斷性

普通許可不涉及對許可人與被許可人的競爭行為進行任何限制，即便處于橫向競爭關(guān)系之中，也不會引起反壟斷法方面的問題。與此不同，獨占許可的許可人不得就同一標的向第三方許可，以避免第三方與被許可人開展競爭。因此，獨占許可被認為限制了市場競爭［3］。就數(shù)據(jù)庫而言，數(shù)量眾多的獨占許可集合成“單一來源”，而單一來源數(shù)據(jù)庫資源本身是具備壟斷特質(zhì)的，同時單一來源對圖書館也是別無選擇的。另外，獨占許可還增加了其他數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商進入圖書館市場的難度，使原本應(yīng)該通過競爭不斷發(fā)育和健全的市場變成非競爭性市場［4］。獨占許可已經(jīng)成為國內(nèi)外數(shù)據(jù)庫資源貿(mào)易的普遍現(xiàn)象。比如，著名的Wiley—Blackwell通過獨占許可獲得使用權(quán)的期刊占其旗下期刊總數(shù)的66%［5］。根據(jù)2013年的數(shù)據(jù)，隸屬于中華醫(yī)學會的220多種期刊與萬方公司簽訂了獨占許可協(xié)議，而中國知網(wǎng)也取得了720多家期刊社的獨占授權(quán)［6］。

2 獨占許可對圖書館工作的負面影響

2.1 制約圖書館的文獻資源保障能力

獨占許可已經(jīng)嚴重削弱了圖書館的文獻保障能力［7］。一方面，獨占許可使被許可數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商參與市場競爭的成本和風險都要明顯小于未獲獨占許可的供應(yīng)商，因而占據(jù)了市場先機。未獲獨占授權(quán)的數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商如果要進入同一市場，就會付出高額的代價，面臨相對更大、更復(fù)雜的不確定性經(jīng)濟風險。這種狀況使圖書館對數(shù)據(jù)庫資源的選擇范圍縮窄，替代資源匱泛，于是呈現(xiàn)出不得不購買獲得獨占許可權(quán)的供應(yīng)商提供的數(shù)據(jù)庫，或者放棄購買其數(shù)據(jù)庫，造成無資源可用的尷尬局面。另一方面，獲得獨占許可權(quán)的數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商由于沒有競爭的壓力，不僅可以不認真研究圖書館的需求，反而可以采取捆綁銷售等措施向圖書館推銷非適用資源，造成館藏資源的閑置和資源結(jié)構(gòu)的不合理。即便是在發(fā)達國家的圖書館，這個問題也很突出。比如，2012年4月7日，哈佛大學教授顧問委員會向全體教師提供的一份備忘錄顯示，哈佛大學圖書館每年支付給出版商的費用多達375萬美元，但是打包的數(shù)據(jù)庫中只有不到50%的資料是圖書館需要的［8］。

2.2 阻礙信息資源的交流與傳播共享

“無壓力即無動力”。獲得獨占許可的數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商置身于弱競爭或者無競爭的市場環(huán)境中，不可能去不斷改進和豐富數(shù)據(jù)庫的功能，提高服務(wù)質(zhì)量，從而一定程度地影響了用戶對其利用的效果，影響了信息資源的傳播和共享。獲得獨占許可的數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商，盡管并非版權(quán)主體，但卻實實在在地成為惟一擁有對數(shù)據(jù)庫資源的再許可權(quán)人，那么什么時候?qū)⑵渫度胧袌觯度胧裁词袌?，以什么方式投入市場，都由其自主決定，包括版權(quán)主體在內(nèi)的人都無權(quán)干涉。在此情況下，如果獲得獨占許可的數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商不把數(shù)據(jù)庫市場化或者不充分地投入市場，那么不僅原版權(quán)主體的利益無法實現(xiàn)，而且圖書館也無法購買使用相關(guān)數(shù)據(jù)庫，更談不上信息資源的交流和共享。數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商的規(guī)模越大，獲得獨占許可的資源越多，壟斷性就越強，對信息資源交流與共享的阻礙就越明顯。比如，據(jù)2012年數(shù)據(jù)，Elsevier、Wiley-Blckwell、Springer、Taylor&Francis等四大出版商出版的論文數(shù)量占了全球出版論文總量的50%。在SCI收錄的10000種期刊中，四大出版商所占份額所占份額接近50%［9］。另外，數(shù)據(jù)庫中的不適用資源占了相當比例也是獨占許可制約信息資源傳播與共享的原因之一。

2.3 擠壓圖書館應(yīng)該享有的合法權(quán)利

雖然在非獨占許可情況下，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商就利用其版權(quán)壟斷組織地位通過訂合協(xié)議，擠壓圖書館的權(quán)利，但是在獨占許可模式下，圖書館的權(quán)利會受到更多的限制，甚至按照法律規(guī)定原本享有的合法權(quán)利也會被削弱和剝奪，并且不是反映在某一種權(quán)利中，而是涉及圖書館的權(quán)利范圍相當廣泛。比如，按照Knovel Library出版商的規(guī)定，任何數(shù)據(jù)形式及傳送方式的館際互借都是不允許的，而ASME Technical Journal提供的數(shù)據(jù)庫協(xié)議也規(guī)定，不支持電子文檔的遠程傳輸，只能用郵件和傳真提供電子文檔的硬拷貝打印文本［10］。Springer提供了在線回溯數(shù)據(jù)協(xié)議要求，被許可人不得對任何包括在SpringerLink或者Springer內(nèi)容中的軟件進行反向工程、反編譯、反匯編［11］。這些出版商在經(jīng)營活動中都一定程度地采取了獨占許可策略。通過獨占許可，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商援有了對大量信息資源的獨家使用權(quán)，在市場競爭中更加積極和主動，也更有通過協(xié)議壓縮和限制圖書館權(quán)利的條件。在此情況下，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商向圖書館許可的不再是版權(quán)本身，而是許可協(xié)議，法律對此卻往往束手無策。

2.4 造成圖書館背負巨大的經(jīng)濟壓力

獨占許可給圖書館帶來的最明顯影響是巨大的經(jīng)濟壓力。比如在我國市場，2012年全國高校圖書館電子資源采購經(jīng)費為館均180萬元，平均占文獻資源經(jīng)費的37.4%，呈持續(xù)走高趨勢。ScienceDirect在我國幾次提出的集團報價總漲幅都超過了15%，遠遠超過了在西方國家的漲價幅度和高校圖書館的實際采購能力［12］。據(jù)英國圖書館情報系統(tǒng)的統(tǒng)計，自1991年以來，英國研究圖書館訂購的資源價格平均每年上漲11%，而同期其他消費品價格平均每年僅上漲2.7%，Elsevier有時的漲幅超過20%［7］。獨占許可產(chǎn)生的后果是被許可人可就產(chǎn)品定價超出產(chǎn)品的平均成本或平均利潤，即獨占被許可的獲得的利潤高于普通被許可人獲得的利潤（董美根知識產(chǎn)權(quán)許可研究.北京：法律出版社，2013：84）［1］。正是基于獨占許可策略的運用，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商獲得了高額壟斷利潤。比如據(jù)報道，2011年Elsevier、Springer、Wiley等三大出版集團的利潤額和利潤率分別是：7.24億（36%）、2.94億（33.%）、2.53億（42%）英鎊［8］。某種意義上，圖書館數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域已經(jīng)成為供應(yīng)商可以任意宰割的市場，圖書館即便無限制地增加預(yù)算也趕不上數(shù)據(jù)庫漲價的速度。

3 圖書館對數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商獨占許可授權(quán)制約的突解

3.1 加大立法規(guī)制力度

對獨占許可應(yīng)形成綜合性的法律規(guī)制體系。其一，反壟斷法。雖然，數(shù)據(jù)庫出版商濫用許可權(quán)不必定構(gòu)成反壟斷法追究的對象，但是版權(quán)的獨占性、排他性決定了權(quán)利許可與壟斷的內(nèi)在聯(lián)系性，堅持以反壟斷法這種“經(jīng)濟憲法”為基礎(chǔ)規(guī)制濫用許可權(quán)不僅具有正當性和法理性，而且具有特殊的功能與優(yōu)勢［13］。其二，合同法。要完善合同法對格式條款，尤其是“點擊合同”“拆封合同”的具體規(guī)定，同時排除制約與削弱圖書館法定權(quán)利的協(xié)議的法律效力。其三，版權(quán)法。一方面，將關(guān)于圖書館享有的合理使用權(quán)的規(guī)定由任意法改為強制法，提高制度的法律效力，避免數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商利用協(xié)議對圖書館權(quán)利的擠壓。另一方面，立法應(yīng)規(guī)定獨占被許可人無正當理由不行使權(quán)利或者不充分行使權(quán)利，或者給用戶帶來不利影響的，許可人可以通過版權(quán)行政管理機關(guān)或者仲裁、起訴等途徑解除許可協(xié)議。此外，我國在版權(quán)制度中應(yīng)開展強制許可立法嘗試，圖書館可以基于公共服務(wù)目的，向國家版權(quán)行政機關(guān)或其授權(quán)機構(gòu)申請獲得對特定數(shù)據(jù)庫的使用權(quán)。

3.2 深化政府購買服務(wù)

政府購買圖書館服務(wù)，是指政府按照社會對圖書館服務(wù)的需求，從政府的財力出發(fā)，由政府出資，以締結(jié)契約的方式將部分向公眾提供圖書館服務(wù)的職能讓渡給承接者，由承接者依據(jù)合同約定完成任務(wù)，同時政府按照承接者的績效向承接者兌付承諾的過程。政府購買圖書館服務(wù)是政府購買公共服務(wù)的類型之一，起源于歐美國家的新公共管理運動。隨著改革深入，我國公共文化服務(wù)供給與需求的矛盾逐步凸現(xiàn)與復(fù)雜化，而法規(guī)體系、政策導(dǎo)向、財政保障、供給機制等對新形勢的不適應(yīng)，迫切要求尋找到一條正確的變革方向。在此背景下，政府購買圖書館服務(wù)自然成為一種重要選擇，其實質(zhì)是依托社會組織來滿足社會對公共文化服務(wù)的需求，從主觀角度來激勵、挖掘、促進社會組織發(fā)揮公共服務(wù)功能，而這必然又會從客觀上推動社會組織的發(fā)展壯大。2013年11月中共中央在《全面深化改革若干重大問題的決定》里首次把“政府購買服務(wù)”上升到國家尤其是戰(zhàn)略的層面。目前，北京、上海、深圳等地都開展了政府購買圖書館數(shù)據(jù)庫工作，但是也存在著觀念認識、政策法規(guī)、監(jiān)督管控、承接能力、資金保障等問題。

3.3 開展相關(guān)抵制運動

面對數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商的壓力，國內(nèi)外圖書館界開展了系列抵制運動。早在2003年，美國哈佛大學、麻省理工學院、斯坦福大學等10所大學，對Elsevier出版集團的高定價、捆綁銷售等政策采取了抵制，哥倫比亞大學Stanta Cruz分校（UCSC）圖書館委員會作出了與Elsevier中斷聯(lián)系的決議，UCSC還呼吁教師不向Elsevier投稿，拒絕審稿，放棄Elsevier的編委職業(yè)［5］。2012年，英國劍橋大學著名教授Timothy Gowers）建立“知識的代價”（Costof Knowledge）網(wǎng)站，組織簽名抵制Elsevier的版權(quán)政策，至2012年底，參與簽名的學者超過13000人［8］。在國內(nèi)，2008年爆發(fā)了高校圖書館對Elsevier的抵制運動，但效果不佳。2010年，針對數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商的大幅度漲價，國內(nèi)圖書館界再次掀起新一輪的抗爭，先后發(fā)布《致國際出版商的公開信》《致中國科技文獻讀者的公開信》等，中國科學院在其網(wǎng)站專門發(fā)布［4］。抵制運動雖然取得了一些成果（Elsevier將原定要在2020年使中國的價格水平追平國際價格水平的目標，修改為通過20—25年時間接近國際價格水平［14］，但是總體效果不理想，圖書館被各個擊破，其原因包括：抵制運動缺乏強有力的領(lǐng)導(dǎo)，維權(quán)目標不明確，維權(quán)聯(lián)盟結(jié)構(gòu)松散、號召力不強，抵制運動缺乏持久性和一貫性等。

3.4 積極利用開放資源

目前，對開放資源的搜集、整合、提供正在為圖書館破解數(shù)據(jù)庫版權(quán)壟斷的一項重要方略勝一籌。并且，這一領(lǐng)域也在進行著圖書館與供應(yīng)商的激烈博弈。比如，2013年2月，美國白宮科技信息政策辦公室（OSTP）正式要求聯(lián)邦政府機關(guān)制定強制性開放存取政策，2013年5月，美國政府發(fā)布的《政府信息默認為開放與機器可讀的狀態(tài)》《開放數(shù)據(jù)政策：管理作為資產(chǎn)的信息》等文件，均對OSTP的政策作了補充。然而，美國出版商協(xié)會支持的美國開放科研結(jié)算所（CHORUS）卻在2013年6月提出了將開放獲取機制整合到出版系統(tǒng)中的建議，美國大學協(xié)會（AAU）、研究圖書館協(xié)會（ARL）等支持的科研分享生態(tài)體系（SHARE）則針鋒相對，聯(lián)合機構(gòu)知識庫、學科知識庫和聯(lián)邦知識庫等設(shè)施、工具和服務(wù)，建立保存、開放獲取和數(shù)據(jù)重用的服務(wù)機制［15］。我國圖書館建設(shè)開放資源體系的措施包括根據(jù)本校專業(yè)設(shè)置，系統(tǒng)搜索開放資源，按學科、資源類型等形成特色館藏；對開放資源進行集成和揭示，包括在數(shù)字資源列表中設(shè)置開放資源鏈接門戶的揭示；采用資源整合新技術(shù)等。另外，我國圖書館應(yīng)采用CC協(xié)議，標記并授權(quán)用戶對開放資源的使用。比如，西班牙國家圖書館、德國國家圖書館、BMC的部分期刊都提供“CC0協(xié)議”許可選擇。

3.5 凝聚社會反制合力

相對于強大的數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商，圖書館的力量顯得渺小。為此，必須團結(jié)和聚合社會力量，形成對權(quán)力人濫用許可權(quán)的有效制衡機制。其一，要著力完善圖書館集團授權(quán)模式，遏制歧視定價、壟斷定價、壓制圖書館權(quán)利的勢頭。同時，圖書館界要進一步梳理總結(jié)對數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商開展反制運動的經(jīng)驗教訓(xùn)，加強領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)一指揮，形成一致目標和行動策略。其二，圖書館要爭取學術(shù)界的支持。因為，科研工作者的成果是數(shù)據(jù)庫資源的最初來源，既是數(shù)據(jù)庫的消費者，更是數(shù)據(jù)庫的生產(chǎn)者，失去了豐富的、高水平、高質(zhì)量的學術(shù)成果的支撐，那么數(shù)據(jù)庫就成為無原之水，無本之木，數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商就失去了壟斷市場的籌碼和底氣。比如據(jù)報道，Elsevier出版集團有600多位主編是中國人，其中主編達50余人。在所有國際期刊發(fā)表的中國科研論文中，刊登在Elsevier期刊上的占了29%左右，每年發(fā)表中國論文2萬篇，沒有任何國家可比，在Elsevier的9%文章中至少有一名中國作者［16］。如果學術(shù)界對數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商采取“三不政策”（不投稿、不審稿、不當主編和副主編），那么就會形成明顯的反制效應(yīng)。其三，圖書館要通過各種傳媒渠道向社會宣傳數(shù)據(jù)庫供應(yīng)商壟斷版權(quán)帶來的負面作用，介紹圖書館資源建設(shè)和服務(wù)活動在版權(quán)壟斷下的窘迫境地，闡釋圖書館的反壟斷主張，爭取社會輿論的支持。圖書館還要積極向立法機關(guān)反映訴求，努力使法律出現(xiàn)能有效規(guī)制版權(quán)壟斷的新變化。

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胡蓮香 女，1968年生。本科學歷，館員。研究方向：圖書館數(shù)字資源產(chǎn)權(quán)。

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2016-04-25；責編：徐向東。）