李勝豪

（肇慶學院 政法學院，廣東 肇慶　526061）

引言

“毒樹之果”規(guī)則旨在確定違法偵查手段獲取的證據(jù)和以此證據(jù)為線索獲得的證據(jù)的可采性。該規(guī)則在國外廣泛應用于刑事訴訟實踐中，美國對于證據(jù)的合法性要求較嚴格，不僅拒絕采用非法證據(jù)，而且拒絕采用以非法證據(jù)為線索獲得的派生性證據(jù)；英國則給予法官一定的自由裁量權，法官根據(jù)偵查活動的違法程度決定采納涉案證據(jù)；一些大陸法系國家根據(jù)本國國情頒布相關的司法解釋，完善非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)則在我國的借鑒可以減少刑訊逼供等違法取證行為的發(fā)生，有利于彌補我國證據(jù)規(guī)則的不足，維護刑事司法的公正性和刑事訴訟程序的嚴謹性。目前國內(nèi)非法證據(jù)規(guī)則的立法為空白，實踐中僅可借鑒現(xiàn)行的通用證據(jù)排除規(guī)則確定非法證據(jù)的可采性。所以，分析借鑒該規(guī)則時需要注意的問題，建立適合我國的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則具有重要意義。

一、“毒樹之果”證據(jù)規(guī)則的起源和內(nèi)涵

（一）規(guī)則起源

1920年，“毒樹之果”規(guī)則首次出現(xiàn)于“西爾弗所恩·倫巴公司訴美國聯(lián)邦政府案”[1]。該案中執(zhí)法人員違法扣押了一些涉案書籍和記錄，隨后根據(jù)法院的要求將這些證據(jù)送回前，對扣押的物品進行影像記錄，庭審中美國聯(lián)邦最高法院拒絕了控方使用這些照片作為證據(jù)及簽發(fā)傳票的要求，指出：“只要可以確認行政執(zhí)法人員收集證據(jù)的途徑和方法存在任何違法性和違憲性，被告就有機會‘證明針對其指控的實質(zhì)部分是毒樹之果’”[2]。從而確立了美國刑事訴訟實踐中“毒樹之果”規(guī)則：即使行政執(zhí)法人員由非法手段或非法程序獲取的證據(jù)材料和其派生性證據(jù)可以證明案件經(jīng)過或反映案件事實，在法庭上也不得使用。

（二）主要類型

“毒樹之果”規(guī)則作為成熟的證據(jù)規(guī)則，擁有嚴謹且實用的體系，根據(jù)證據(jù)獲得方式分為以下幾類：

1.違法取證間接獲得的證據(jù)。該類證據(jù)是通過違法取證行為取得線索，從而間接獲得的證據(jù)。如執(zhí)法人員違法扣押了一些涉案書信，以此為線索繼續(xù)偵查得出的證據(jù)。執(zhí)法人員取證行為違法，所得證據(jù)是“毒樹”，根據(jù)“毒樹”所得的證據(jù)屬于“毒樹之果”。

2.與違法取證密不可分的證據(jù)。這類證據(jù)是證明違法取證的行為和結果存在的證據(jù)。如通過違法方式獲得證據(jù)，為了記錄這些證據(jù)而拍攝的照片；再如違法取證過程中，對所扣押證據(jù)做出的調(diào)查筆錄、鑒定結果等。這些照片和筆錄等對所得證據(jù)的記錄因其來源與違法取證活動密不可分，同樣視為“毒樹之果”。

3.利用非法證據(jù)誘導得到的派生性證據(jù)。該類證據(jù)是執(zhí)法人員利用違法取得的證據(jù)誘導案內(nèi)人員或者相關人員，使他們相信或承認證據(jù)與其具有關聯(lián)性，從而獲取的派生性證據(jù)。比如緝毒人員對甲的房屋非法搜查時發(fā)現(xiàn)白粉，然后誘導甲的同伙乙，使乙承認兩人的販毒活動。此類證據(jù)一般以供詞為主。

4.違法行為后多重間接得來的證據(jù)。這類證據(jù)是以上幾種類型的綜合，即幾種違法取證行為、非法證據(jù)和派生證據(jù)同時出現(xiàn)在一案件中。例如，執(zhí)法人員違法拘捕嫌犯，通過疲勞審訊方式獲得供詞，并以該供詞為線索取得的物證。

（三）例外情形

1.污染中斷的例外。執(zhí)法人員違法取證之后，被告人的獨立活動切斷了取證行為對證據(jù)的污染，使證據(jù)的合法性不再受之前違法取證行為的影響。例如執(zhí)法人員違法逮捕了犯罪嫌疑人，因程序不當將其釋放。之后犯罪嫌疑人主動投案自首，并對案件如實供述。按照“毒樹之果”規(guī)則，被告人的供述本應被認為是“毒樹之果”，但實際上執(zhí)法人員的行為僅污染了嫌疑人自首之前的逮捕程序，被告人的自首行為已經(jīng)將之前的污染切斷，“毒性”不再蔓延，所得的證據(jù)不能認為是“毒樹之果”。

2.逐漸減弱的例外。這種例外情形從設置“毒樹之果”規(guī)則的本意，即阻礙執(zhí)法人員的違法取證行為這一點去具體考慮證據(jù)的效能。前提是“毒樹之果”的“毒素”已大大降低，取證行為由違法取證向合法取證轉變，所得證據(jù)逐漸恢復了證明力。在“納登訴美國案”[3]中，美國最高法院認為可以間接地使用“污染”被減弱的證據(jù)而非直接排除。如果嚴格執(zhí)行“毒樹之果”規(guī)則會給取證工作帶來很大阻礙甚至使取證工作無法進行，其實質(zhì)效果已經(jīng)超過了設置該規(guī)則限制違法取證行為的目的，不能滿足法制的實體正義。

3.獨立來源的例外。執(zhí)法人員在取證過程中有違法行為，但最后所得證據(jù)由另外獨立的合法來源獲取，即可認為該證據(jù)不屬于“毒樹之果”。例如執(zhí)法人員對被告人甲進行刑訊逼供得到的供詞與合法訊問同案被告人乙得到的供詞一致，甲的供詞即可視為合法證據(jù)。但這種例外強調(diào)最終所得證據(jù)由另外獨立于原違法取證行為的合法取證行為取得，兩者之間不存在任何關聯(lián)，違法取證行為獲得的線索也不得被合法取證行為使用。

4.必然發(fā)現(xiàn)的例外。即使取證人員不通過違法行為取證，之后發(fā)生的客觀行為也能獲取該證據(jù)。例如緝毒人員未獲得搜查令而搜查懷疑制造毒品的被告人的工廠時，被告人不在工廠，且未發(fā)現(xiàn)毒品。緝毒人員訊問被告人的孩子獲得被告人的去向信息和毒品信息后，工廠門口的緝毒人員遇到被告人，查獲了毒品和貨車。原本搜查行為違法，從孩子處所得的信息是“毒樹之果”，但是客觀上緝毒人員一定會在工廠門口發(fā)現(xiàn)被告人轉移毒品，此偵查行為合法，與違法搜查行為之間沒有必然的關聯(lián)，所以不屬于“毒樹之果”①這種例外和“獨立來源的例外”有近似之處，但不完全相同。兩種例外情形都是通過轉換取證途徑的方式解除“毒樹之果”的“毒性”，但“獨立來源的例外”具有主觀故意性，通過合法方式印證證據(jù)未被污染；“必然發(fā)現(xiàn)的例外”具有客觀自然性，是由于客觀事實的發(fā)生而體現(xiàn)出最后所得證據(jù)不屬于“毒樹之果”。。

（四）規(guī)則產(chǎn)生的影響

“毒樹之果”規(guī)則限制了非法證據(jù)的使用，并且和傳統(tǒng)證據(jù)排除規(guī)則相輔相成，互相彌補了不足，維持了證據(jù)規(guī)則的完整性，使法的程序正義得到了進一步體現(xiàn)，使司法審判程序更加嚴謹。該規(guī)則限制了刑訊逼供行為，維護了嫌疑人的人身權利，規(guī)定了刑事證據(jù)的可采性，使被告人的權利得到保障?？梢姡撘?guī)則完全符合保障人權的要求。

但另一方面，該規(guī)則加大了取證難度，不僅要求程序合法，而且，排除非法證據(jù)的同時也可能將可以反映案件事實的證據(jù)排除，如果不夠嚴謹規(guī)范，可能使法庭對于事實的認定產(chǎn)生偏頗。該規(guī)則作為成熟的法律規(guī)則有其先進性和實用性，借鑒時應合理使用，以維護刑事訴訟司法公正。

二、我國刑事訴訟實踐借鑒“毒樹之果”規(guī)則的意義

（一）關于“毒樹之果”規(guī)則的爭議

我國司法界對于“毒樹之果”證據(jù)規(guī)則的確立和刑事訴訟領域的適用性有以下兩方面意見：

1.我國現(xiàn)行刑事訴訟領域，該規(guī)則有其適用空間

“毒樹之果”規(guī)則的確立不僅是對非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，更重要的是我國刑事訴訟法規(guī)定的“國家保障和尊重人權”的重要表征，是民主進步的重要體現(xiàn)，對未來產(chǎn)生的正向連鎖效應不可小覷[3]。當法的程序正義與實體正義發(fā)生沖突時，程序正義應當優(yōu)先于實體正義[4]。雖然可能使一些具有證明力的證據(jù)無法被采用，但優(yōu)先使用該規(guī)則，將證據(jù)的正當性放在首位是為了最大程度的保障公民權利，完全符合我國刑事訴訟法和憲法保障人權的根本要求。

2.該規(guī)則不契合我國刑事訴訟法“還原事實真相，懲罰犯罪”的要求，適用性較差

刑事訴訟領域應當將違法取證行為和非法證據(jù)進行區(qū)分，違法取證行為的非法性并不一定會完全地蔓延到非法證據(jù)中去，兩者之間沒有必然的關聯(lián)性[5]。因證據(jù)具有客觀性和相關性，所以在案件審理過程中，即使原證據(jù)及其派生性證據(jù)來源于違法取證行為，只要經(jīng)過印證確定它可以證明案件事實即可以被法庭采用。該規(guī)則可能使許多能夠證明案件事實和真相的證據(jù)被排除，無法完成刑事訴訟法所賦予的使命。此觀點強調(diào)法的實體正義，但如果缺少程序正義，會減弱人權的保障力度，偏離我國法制建設的方向；如果對案件事實裁量不當容易導致冤假錯案的發(fā)生，違背我國傳統(tǒng)法制的要求[6]。

（二）借鑒“毒樹之果”規(guī)則的意義

我國正處于中國特色社會主義法治建設的初期階段，應學習國外先進的法律制度，并結合國情，制定適合的法律規(guī)則。建立健全“毒樹之果”規(guī)則，排除非法證據(jù)，懲罰犯罪的同時保障人權，實現(xiàn)實體公正和程序公正的統(tǒng)一，是我國刑事訴訟證據(jù)規(guī)則發(fā)展的必經(jīng)之路。

1.確立“毒樹之果”規(guī)則可以更好地完善證據(jù)規(guī)則

我國刑事訴訟法的目標是懲罰犯罪和保護人權，實現(xiàn)這一目標需要通過法庭審理的方式實現(xiàn)，涉案證據(jù)能否被采用會影響審理結果，所以法庭對于非法證據(jù)可采性的考量至關重要。在我國刑事訴訟實踐中，現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則尚不完善，雖然可以排除明顯的非法證據(jù)，但無法確定特殊情形下所得證據(jù)的可采性[7]。例如，《最高人民法院關于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條明確了“用非法方法取得的言詞證據(jù)禁止作為定案的根據(jù)”，但未明確由非法取證獲得的其他證據(jù)的可采性。

證據(jù)規(guī)則不完善，嚴重影響司法活動的公正性和嚴謹性，急需補正?！岸緲渲币?guī)則是一個全面而實用的證據(jù)規(guī)則。我國對非法證據(jù)規(guī)則進行相關立法，彌補現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則的缺陷，法庭可以根據(jù)證據(jù)類型的不同細化適用方式，更好地還原事實真相，使司法審判程序更加嚴謹、合理，實現(xiàn)法的程序正義；使審判結果更具公信力，使犯罪分子得到應有的懲罰，不使無罪的人蒙冤，實現(xiàn)法的實體正義，符合我國刑事訴訟法“懲罰犯罪，保障人權”的立法要求。

2.確立“毒樹之果”規(guī)則有利于防止非法取證行為

為防止非法取證行為，我國進行了相關立法，1996年3月修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條規(guī)定體現(xiàn)了“無罪推定”原則，要求偵查人員不能簡單地將犯罪嫌疑人、被告人視為罪犯，在偵查階段要嚴格按照法定程序進行[8]。

“無罪推定”原則對偵查人員的取證活動有一定的指導作用，但無法杜絕刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法取證行為[9]，特別是取證難度較大的案件。刑事證據(jù)是偵查行為的結果，采用違法手段取證活動是為投入較少的偵查成本獲取更多的收益。“毒樹之果”規(guī)則中，不僅非法及其派生性證據(jù)不具有可采性，取證人員還要承擔風險，提高了違法取證的成本，降低了違法取證的收益。所以，對該規(guī)則進行相關立法，違法取證行為必然會減少，有利于維護司法程序正義和實體正義，減少冤假錯案的發(fā)生。

三、我國建立“毒樹之果”規(guī)則的建議

（一）建立相關的立法機制

由于法系的不同及規(guī)則本身的缺陷，我國借鑒該規(guī)則時，應當構建一套科學，系統(tǒng)且可執(zhí)行的非法證據(jù)排除規(guī)則。（1）“毒樹之果”規(guī)則成熟于判例法系國家的實踐之中[10]。判例法國家的法官在審理案件時，依靠豐富的經(jīng)驗和具有指導性的判例，能夠比較靈活地做出公正審判[11]。我國是成文法系國家，法庭主要的依據(jù)以成文法為主，習慣法為輔。由于法系差異，我國應總結借鑒英美法系國家的實踐經(jīng)驗，結合國情科學立法，制定適合的證據(jù)規(guī)則。（2）該規(guī)則本身也存在缺陷，即過度追求程序正義而影響了實體正義[12]。如果嚴格按照“毒樹之果”規(guī)則，將會影響事實的還原程度，不符合我國刑事訴訟法懲罰犯罪的要求。我國在對證據(jù)規(guī)則立法時不能一律排除非法證據(jù)，應當適當保留，才能兼顧程序正義和實體正義。

1.細化非法證據(jù)的種類。明確“由非法證據(jù)間接獲得的證據(jù)”“與違法收集行為密不可分的證據(jù)”“與違法收集結果密不可分的證據(jù)”和“以非法取證行為誘導他人而獲取的派生性證據(jù)”等非法證據(jù)，使司法和偵查人員更加細致嚴謹?shù)毓ぷ?，提高司法效能?/p>

2.細化非法證據(jù)的具體排除規(guī)則。規(guī)定非法供詞或非法言詞證據(jù)絕對排除，非法實物證據(jù)及其派生性證據(jù)，由審判機關根據(jù)違法取證行為的違法性質(zhì)和違法后果自由裁量排除的原則。列明“污染中斷”“逐漸減弱”“獨立來源”和“必然發(fā)現(xiàn)”的例外等情形。

3.細化對違法取證行為的認定。法律賦予了偵查人員對犯罪案件偵查取證的權利，應該立法規(guī)范偵查人員的取證行為和取證方式，明確界定違法取證行為，重點界定刑訊逼供、反復取證等行為，從源頭防止。

4.細化刑事訴訟的舉證責任。為了進一步保障人權和保護涉案被告人訴訟權益，在刑事訴訟的審判中檢控方應承擔證明所用證據(jù)不屬于非法證據(jù)的舉證責任。

5.改良刑事訴訟聽證程序。如果控辯雙方對證據(jù)的可采性意見不一致，應當針對涉案證據(jù)單獨聽證。如果控辯雙方不認可證據(jù)的合法性裁定，應當給予上訴權利。

（二）提升偵查能力、增加偵查階段的透明度

加大對私權利的保障力度可以避免公權力的過度膨脹，放寬對公權力的限制就會對私權利產(chǎn)生不利影響。我國作為成文法國家，出現(xiàn)了“對公權力缺少限制，對私權利缺少保障”的現(xiàn)象。根據(jù)大陸法系國家的實踐經(jīng)驗，非法證據(jù)只要能夠反映案件事實，具有基本的證明力，就具有可采性[13]。《刑事訴訟法》第2條規(guī)定：“刑事訴訟法的任務是懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究”。將刑事訴訟活動側重于對罪犯的懲罰會導致對公民私權利的侵犯，甚至會使無罪之人蒙冤[14]，違背了我國刑事訴訟法的初衷。

雖然我國為了限制公權力的膨脹，在刑事訴訟法中明確規(guī)定了限制違法取證行為的禁令，卻沒有頒布配套的確保禁令實施的措施。所以，在我國建立“毒樹之果”規(guī)則應統(tǒng)籌兼顧，規(guī)范偵查機關的取證方式，從而減少違法取證行為，實現(xiàn)對公權力的限制；提高偵查人員的偵查水平，使涉案證據(jù)更具證明力，起到還原事實真相，保護案件當事人合法權益的作用。

1.提升偵查人員的思想境界，認識到偵查行為的神圣。偵查行為不僅是完成任務，更是還原事實真相的保證。偵查人員應明確偵查活動始終要以合法取證、合理求證為核心，不僅要保證證據(jù)的證明力，而且要保證證據(jù)的合法性。

2.提高偵查機關的取證效率。配備足夠的高素質(zhì)人才和先進設施，嚴明偵查紀律，堅持依法行政，科學取證，使司法資源得到充分利用。

3.增加偵查行為的透明度，改良偵查方式。取證時通過錄音錄像等方式記錄，控制詢問時間，規(guī)定律師在場權，杜絕刑訊逼供及變相刑訊等現(xiàn)象。

4.建立健全刑事偵查監(jiān)督機制。加強偵查機關內(nèi)部的互相監(jiān)督、上級機關對下級機關的監(jiān)督、群眾對偵查機關的監(jiān)督等，給予公民監(jiān)察舉報違法取證行為的權力。

只有確保相應的配套制度順利實施，“毒樹之果”規(guī)則才能具有實際操作的可行性，避免違法取證行為的發(fā)生。

（三）完善程序性裁判

法官作為我國刑事訴訟法的切實執(zhí)行者，承擔著代表國家公正審判的職責。美國設立“毒樹之果”規(guī)則的初衷是在審理階段，為法官排除非法證據(jù)提供依據(jù)，維護刑事審判程序的公正性和合理性。我國細化法庭審判程序和審判規(guī)則也是確保非法證據(jù)規(guī)則能夠嚴格執(zhí)行。為解決訴訟中取證行為合法性以及非法證據(jù)可采性問題，應完善程序性裁判。

1.案件未進入第一審程序之前，如果被告方當事人或其律師懷疑案件取證行為或涉案證據(jù)的合法性，可以向法庭提出申請，法官首先應進行程序性裁判。

2.案件在審理過程中，如果控辯雙方對偵查行為或涉案證據(jù)的合法性存有爭議而申請程序性裁定，法官應暫停實體性審判程序，舉行司法聽證會，并作出裁判。

3.在案件審理的任何階段，法官可以要求控方證明其提出證據(jù)的可采性，也可要求偵查機關證明取證活動的合法性。如果控辯雙方不認可裁判結果，可以要求上一級人民法院再次審查裁判。

設立程序性裁判，有利于更新我國刑事訴訟司法審查機制，樹立法庭的權威，給予法官一定的自由裁量權，為非法證據(jù)規(guī)則的實施提供保障。

四、結論

“毒樹之果”規(guī)則使刑事訴訟程序更加完整，反映了其立法精神和指導思想：保障人權，保證證據(jù)合法，維護司法公正。該規(guī)則的例外情形提高了法庭對具體案件審判的靈活性，這種對非法證據(jù)的保留也是我國引入該規(guī)則應當考慮的問題之一。

在我國的法治建設進程中，需要更多立法來推進人權保障工作。該規(guī)則對我國人權立法的完善具有重大意義：有利于完善我國現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則的不足，使法庭審理更加細化；對非法證據(jù)的排除更加徹底，進一步實現(xiàn)對公民訴訟權利的保護；有利于規(guī)范偵查人員的取證行為，提高取證效率，減少刑訊逼供等現(xiàn)象，實現(xiàn)對刑事被告人人身權益的保護。

我國對“毒樹之果”規(guī)則的借鑒是一項長期的工作，應積極發(fā)揮司法機關的作用，結合國情科學立法，廣泛參考民意，提高立法質(zhì)量；明確偵查機關取證的權利和義務，避免違法偵查行為的發(fā)生；進入訴訟程序后，法庭應細化非法證據(jù)的采用，并輔以適當?shù)某绦蛐圆门小猿挚茖W立法，嚴格執(zhí)法，公正司法，公民守法的社會主義法治價值觀，確保該規(guī)則能夠真正發(fā)揮作用，造福于社會。

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