文◎阮能文張玉亭

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利用職務(wù)便利向請(qǐng)托人放款并收取高息的行為定性

文◎阮能文*張玉亭*

*重慶市人民檢察院第四分院［409000］

一、基本案情

李某某系某縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長，主持該局全面工作。楊某某系某礦山安全設(shè)備銷售有限公司（以下簡稱安全設(shè)備銷售公司）的法定代表人。2012年3月，李某某和楊某某經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)，楊某某提出參加李某某所在的縣的礦山安全生產(chǎn)設(shè)備招標(biāo)，李某某未置可否。2012年5月，李某某主動(dòng)向楊某某提及向其公司放款100萬元，月息6分，楊某某為了得到李某某在招投標(biāo)事項(xiàng)上的關(guān)照遂表示同意。在李某某的推薦下，安全設(shè)備銷售公司中標(biāo)，每年向李某某所在縣銷售安全生產(chǎn)設(shè)備1000余萬元。至2014年5月案發(fā)，楊某某共向李某某支付利息144萬元。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為國家工作人員的李某某向請(qǐng)托人放款收取高額利息的行為有涉嫌犯罪的可能，鑒于現(xiàn)行法律和司法解釋對(duì)這種行為如何定性并沒有明確規(guī)定，依照法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某某的行為不構(gòu)成犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某某雖為國家工作人員，但在民事領(lǐng)域，其和其他普通公民一樣，基于雙方平等自愿的前提下，李某某向他人放款，收取的高額利息屬于借款應(yīng)得收益，即使利息稍高，也屬于民事法律調(diào)整范疇，不能據(jù)此認(rèn)定為犯罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家工作人員向請(qǐng)托人放款并收取高額利息的行為，是以民間借貸之名，行權(quán)錢交易之實(shí)，借貸是其實(shí)施受賄犯罪的掩蓋行為。李某某向安全設(shè)備銷售公司放款收取144萬元高息的行為，侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，符合受賄罪構(gòu)成要件，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，李某某行為的依法構(gòu)成受賄罪。

（一）權(quán)錢交易是認(rèn)定構(gòu)成受賄罪的根本

隨著反腐倡廉的深入開展，犯罪分子為了逃避法律打擊，受賄犯罪的手段越加翻新和隱蔽，甚至以表面合法的形式出現(xiàn)。為加大對(duì)職務(wù)犯罪打擊的力度，兩高雖然出臺(tái)了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》等司法規(guī)范性文件，對(duì)新型受賄的方式進(jìn)行了規(guī)定，但立法者不可能預(yù)見到犯罪的所有形式，導(dǎo)致法律規(guī)定始終滯后于不斷變化的社會(huì)情勢。不過，犯罪構(gòu)成是違法行為的類型化，只需要在歸納事實(shí)的基礎(chǔ)上判斷該事實(shí)是否可以涵攝于個(gè)罪的構(gòu)成要件即可認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪。

一般認(rèn)為，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的不可收買性和廉潔性，即國家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。一旦財(cái)物成為職務(wù)行為的不正當(dāng)對(duì)價(jià)，行為就侵害了受賄罪的法益。其客觀表現(xiàn)就是權(quán)錢交易，具體而言表現(xiàn)為兩方面，一方面是請(qǐng)托人利用財(cái)物“購買”國家工作人員手中的權(quán)力，另一方面是國家工作人員將手中的權(quán)力予以“出售”獲取不當(dāng)報(bào)酬。因此，無論犯罪方式如何變化，判斷一行為是否構(gòu)成受賄罪，只要審查存在權(quán)錢交易、權(quán)力尋租，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合受賄罪的構(gòu)成。

（二）借貸型受賄與民間借貸的界分

這里所指的借貸型受賄僅限于國家工作人員向請(qǐng)托人放款并收取高額利息的行為，不包括國家工作人員利用職務(wù)之便向請(qǐng)托人“借款”后不予歸還的受賄類行為。筆者以為，借貸型受賄與民間借貸的區(qū)別應(yīng)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.地位的不平等性。一般而言，真正的民間借貸是以雙方彼此信任為基礎(chǔ)，以意思自治為前提建立的民事法律關(guān)系，該種民事法律關(guān)系的產(chǎn)生并不以一方對(duì)另一方具有管理、制約關(guān)系為前提，雙方法律地位平等。在借貸型受賄中，放款的一方是行使公權(quán)力的國家工作人員，借款的一方往往是國家工作人員的管理、制約對(duì)象，其在項(xiàng)目審批、業(yè)務(wù)拓展、款項(xiàng)劃撥等方面往往受制于國家工作人員的職務(wù)行為，對(duì)國家工作人員存在依賴關(guān)系，因此，以借貸為名實(shí)施的受賄犯罪中體現(xiàn)了職權(quán)性，所謂的借、貸雙方地位并不平等。

2.主體的不自愿性。由于民間借貸的雙方法律地位平等，是否借款、借款金額和時(shí)間均來自于雙方的協(xié)商一致，是意思自治的結(jié)果，體現(xiàn)了主體的自愿性。在借貸型受賄犯罪中，由于借款方對(duì)國家工作人員職務(wù)行為存在依賴，為了使國家工作人員為其謀取利益，往往在并不缺錢甚至資金充盈的情況下，不得不接受國家工作人員的借款，具有被迫性和不自愿性。

3.風(fēng)險(xiǎn)的不對(duì)稱性。在民間借貸中，借貸雙方往往盈虧共進(jìn)退，貸方也承擔(dān)著投資的風(fēng)險(xiǎn)，一旦借方發(fā)生資金困難，也就無法償還借款。在借貸型受賄案件中，國家工作人員憑借其優(yōu)勢地位，常常是放款時(shí)就扣除利息，確?！昂禎潮Ｊ铡?。因此，相對(duì)于正常的民間借貸，借貸型受賄的行為人很少承擔(dān)甚至不承擔(dān)所謂的投資風(fēng)險(xiǎn)，在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上具有不對(duì)稱性。

4.回報(bào)的不成比例性。正常民間借貸中，借款方基于自身利益的考量，不會(huì)與貸方約定很高的利息，否則資金產(chǎn)生的收益不足以支付利息就會(huì)虧損，即使在極個(gè)別案例中，雙方約定了較高的利息，但這種情況往往是借款方為了一時(shí)急需，約定時(shí)間較短，所借資金產(chǎn)生的利益仍高于其支付的利息。在借貸型受賄案件中，國家工作人員和請(qǐng)托人為了實(shí)現(xiàn)各自的非法目的，往往約定高額的利息，利率高出銀行利率幾倍甚至數(shù)十倍之多，獲取的利息與資金正常產(chǎn)生的收益嚴(yán)重不成比例。

5.時(shí)間的非正常性。正常的民間借貸關(guān)系建立在彼此信任基礎(chǔ)上，借貸發(fā)生在借款方資金短缺的時(shí)間段內(nèi)，時(shí)間節(jié)點(diǎn)具有特定性。在借貸型受賄案件中，國家工作人員和請(qǐng)托人往往只有一面之交，事前無交往，故不存在所謂的借款，事后無交集，請(qǐng)托人不可能再愿意接受借款，所謂的借貸關(guān)系就發(fā)生在請(qǐng)托人具有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)的時(shí)間段內(nèi)，借貸發(fā)生的時(shí)間相比于正常的民間借貸，具有非正常性。

（三）對(duì)本案的具體分析

基于前述對(duì)受賄罪本質(zhì)的分析和借貸型受賄與民間借貸界分的闡釋，有如下理由可以證明李某某的行為構(gòu)成受賄罪。

1.李某某對(duì)安全設(shè)備銷售公司具有職權(quán)制約關(guān)系。李某某作為某縣的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長，主管該局全面工作，自然也對(duì)全縣礦山安全設(shè)備的采購、招投標(biāo)等具有管理職權(quán)。作為某安全設(shè)備銷售公司，其要向李某某所在縣的采礦企業(yè)銷售安全生產(chǎn)設(shè)備，如果李某某不將該公司納入招投標(biāo)名單，也就無法參加招投標(biāo)。同時(shí)，李某某對(duì)于最終的中標(biāo)公司的確定也能發(fā)揮舉足輕重的作用，因此，李某某能夠利用職權(quán)制約安全設(shè)備銷售公司的業(yè)務(wù)開展。

2.李某某主觀上具有收受他人財(cái)物的目的。作為安全生產(chǎn)管理局局長的李某某，主觀上明知其對(duì)安全設(shè)備銷售公司具有制約關(guān)系，公司對(duì)其具有依賴關(guān)系，客觀上也利用了這種制約關(guān)系和依賴關(guān)系，主動(dòng)向公司的法定代表人提出放款100萬元，并約定高額的利息，其知道楊某某不會(huì)、不能也不敢拒絕他的借款要求，主觀上具有通過向公司放款讓公司支付高額利息，進(jìn)而變相收受他人財(cái)物，并企圖以此掩蓋非法占有他人財(cái)物的主觀目的。

3.安全設(shè)備公司接受李某某的借款不具有自愿性。公司法定代表人楊某某證實(shí)，其公司并不需要對(duì)外借款作為周轉(zhuǎn)資金，之所以接受李某某的放款并支付高額利息，是因?yàn)闆]有李某某的關(guān)照，就不可能進(jìn)入該縣的礦山安全設(shè)備銷售領(lǐng)域，而且在李某某的大力推薦下，公司得以中標(biāo)并獲取了不錯(cuò)的銷售收入。而且，根據(jù)公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表證明，該公司在2012年至2014年5月，每年盈利上千萬元，沒有向外籌款的必要，與楊某某證實(shí)的公司經(jīng)營狀況相印證。因此，該公司接受李某某的借款具有被迫性。

4.李某某獲取了公司支付的高額回報(bào)。李某某從2012年5月向公司放款100萬元，月息6分，即每月利息6萬元，每年利息72萬元，迄至2014年5月案發(fā)，共計(jì)收取兩年利息共計(jì)144萬元。年息率高達(dá)72%，是銀行同期存款利率的數(shù)十倍，其獲取的收益與正常投資獲取的收益嚴(yán)重不成比例，客觀上便實(shí)現(xiàn)了非法收受安全設(shè)備銷售公司的財(cái)物。

5.李某某利用職務(wù)便利為安全設(shè)備公司謀取了利益。李某某利用作為安全生產(chǎn)監(jiān)督局局長主管全面工作的職務(wù)之便，將該公司列入?yún)⒓诱型稑?biāo)活動(dòng)的企業(yè)名單，并在招投標(biāo)會(huì)上推薦安全設(shè)備公司的產(chǎn)品，并最終讓公司得以中標(biāo)。該公司中標(biāo)后，每年向李某某所在縣的礦山企業(yè)銷售安全生產(chǎn)設(shè)備價(jià)值1000余萬元，李某某的職務(wù)行為事實(shí)上為請(qǐng)托人謀取了利益。

綜上所述，盡管李某某企圖以所謂的合法借貸形式掩蓋其實(shí)施受賄犯罪的非法目的，但是圍繞權(quán)錢交易的受賄罪本質(zhì)，就不難得出其行為構(gòu)成受賄罪的結(jié)論。

另外，關(guān)于李某某的犯罪金額如何認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以比照兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱<意見>)第1條、第4條的規(guī)定計(jì)算?！兑庖姟返?條中規(guī)定：以明顯高于市場價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品的，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格和實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。第4條中規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”，或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論。受賄數(shù)額，前一情形，以“收益”額計(jì)算；后一情形，以“收益”額和出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算。關(guān)于差額計(jì)算的基準(zhǔn)，應(yīng)以最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條關(guān)于民間借貸給予保護(hù)的最高年利率為36%的規(guī)定計(jì)算。因此，借貸型受賄數(shù)額=受賄人實(shí)際收取利息數(shù)額-借款數(shù)額×36%。

筆者認(rèn)為，前述觀點(diǎn)存在三方面的問題：一是將兩個(gè)完全沒有可比性的事物作比較。首先，在“以明顯高于市場價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品”的交易型受賄中，國家工作人員是將作為交易對(duì)象的房屋、汽車等實(shí)際轉(zhuǎn)移給請(qǐng)托人所有，由于房屋、汽車等均有價(jià)值，因此，將交易數(shù)額與交易對(duì)象的實(shí)際價(jià)值的差額作為受賄數(shù)額是沒有問題的。相反，在借貸型受賄中，國家工作人員交予請(qǐng)托人的借款只是實(shí)現(xiàn)其受賄行為的工具，而且作為本金應(yīng)予返還，并不為請(qǐng)托人所有，因此，二者沒有可比性；其次，在實(shí)際出資的委托理財(cái)型受賄中，《意見》規(guī)定的受賄數(shù)額為國家工作人員獲取的“收益”與其出資額應(yīng)得收益的差額。從該規(guī)定可以看出，在該種受賄中，請(qǐng)托人是按照國家工作人員的指示用其出資款客觀進(jìn)行了證券、期貨或者其他形式的理財(cái)，并獲取了一定的收益為前提，否則就不存在差額問題。但在借貸型受賄中，國家工作人員不管請(qǐng)托人愿不愿意借款以及借款金額，反正要將款“借”予請(qǐng)托人，至于請(qǐng)托人收到款后如何處置一概不問，只追求固定數(shù)額的高利息回報(bào)，因此該種情形與《意見》規(guī)定的實(shí)際出資的委托理財(cái)型受賄有本質(zhì)的區(qū)別。二是以實(shí)際獲取“利息”與“借款”額的36%的差額作為受賄數(shù)額的認(rèn)定不當(dāng)。首先，混淆了民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。法律對(duì)約定不超過借款金額的36%的民間借貸予以保護(hù)，是基于正常的民間借貸是借貸雙方平等協(xié)商、意思自治的結(jié)果，設(shè)定利率保護(hù)的最高限額是為了維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定和有序。在借貸型受賄中，國家工作人員基于其職位、職權(quán)優(yōu)勢，向作為其管理、制約對(duì)象的請(qǐng)托人“借款”，這種借貸由于并非建立在平等自愿的基礎(chǔ)上，因此，在認(rèn)定受賄金額時(shí)套用民事法律規(guī)定，屬于對(duì)刑、民法律關(guān)系的混同；其次，如果國家工作人員向請(qǐng)托人收取的“利息”小于或者等于“借款”額的36%，該種行為與收取的利息高于“借款”數(shù)額的36%的情形沒有質(zhì)的區(qū)別。如果堅(jiān)持以差額計(jì)算受賄數(shù)額，是否就可以認(rèn)為該種情形不屬于受賄呢？答案顯然是否定的。因此，以民事法律的規(guī)定的限額確定犯罪數(shù)額既無科學(xué)依據(jù)，也不符合刑事司法的需要。

關(guān)于借貸型受賄的數(shù)額，筆者認(rèn)為應(yīng)等于其收取的“利息”數(shù)額。因?yàn)樵谠摲N受賄中，國家工作人員“借予”請(qǐng)托人的款項(xiàng)只是一個(gè)掩飾其非法目的的工具，至于該“借款”在一定期限內(nèi)客觀上也可能產(chǎn)生一定的收益，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這只是犯罪的一種手段，產(chǎn)生的這種收益應(yīng)屬于犯罪成本，在認(rèn)定犯罪金額時(shí)，犯罪成本額是不應(yīng)扣減的。因此，借貸型受賄與《意見》規(guī)定的國家工作人員未實(shí)際出資，但委托請(qǐng)托人理財(cái)?shù)氖苜V行為，具有相同的本質(zhì)。根據(jù)《意見》第4條規(guī)定：未實(shí)際出資而獲取“收益”……以受賄論。受賄數(shù)額……以“收益”額計(jì)算。故將國家工作人員收取的“利息”全額認(rèn)定為受賄數(shù)額，有充分法律依據(jù)。