王進喜　高　欣

?

未成年證人基本問題研究

王進喜高欣

(中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088；)

【內(nèi)容摘要】未成年證人相關(guān)問題一直是學(xué)界關(guān)注的焦點。包括我國在內(nèi)，世界上很多國家和地區(qū)立法均對未成年證人的作證資格采取默認的態(tài)度。但是，由于證人的感知、表述、記憶等各項能力較弱，法庭需要以未成年人是否具有明辨是非的能力為準則，通過審查智力狀況以及與作證相關(guān)的基本能力對其作證資格作出判斷。法庭還應(yīng)當從建立證人保護機構(gòu)、制定保護措施、庭前服務(wù)、庭審中減少壓力、禁止提出誘導(dǎo)性問題、運用科技手段等方面分別對未成年人的人身安全及心理健康進行保護。

【關(guān) 鍵 詞】未成年人證人作證資格證人保護

隨著立法的不斷完善和發(fā)展，對未成年人作證資格的要求逐漸完成了由限制到默認的轉(zhuǎn)變。于是，審查未成年證人的作證資格已成為法庭應(yīng)當履行的職能。基于未成年人犯罪案件的特殊性，當未成年人以證人身份參與刑事訴訟時，應(yīng)當?shù)玫教厥獾年P(guān)懷與照顧，并且從人身安全及身心健康兩方面對未成年證人加強保護。在確保未成年人不受到打擊報復(fù)的同時，還應(yīng)當避免訴訟活動對其心理產(chǎn)生不良的影響。

一、未成年證人的作證資格

(一)未成年證人作證資格在我國的發(fā)展歷程

從古至今，我國各朝代、各時期的立法都沒有忽視未成年人的作證資格問題。以唐代為起點，《唐律》中規(guī)定：“其于律得相容隱，即年八十以上、十歲以下及篤疾，皆不得令其為證。”①宋代 《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“即年八十以上、十歲以下，及篤疾，皆不得令其為證?！雹诳梢?，唐代和宋代立法著重于強調(diào)未成年人的年齡，在沒有考慮其他因素的情形下直接剝奪了十歲以下兒童的作證資格，也沒有提及證人的可信性問題。時間進入到受西方文化影響的近現(xiàn)代，未成年證人的可信性問題開始得到關(guān)注,并逐漸被法庭列為重要的考慮因素之一。清末《大清刑事民事訴訟法》草案規(guī)定：“不能辨別是非的未成年者不得列為證人?！痹诖嘶A(chǔ)上還制定了“矢誓”與“具結(jié)”規(guī)則，即“證人在作證之前，必須‘矢誓’”；《大清民事訴訟律草案》還規(guī)定了“證人在十五歲以下可以免于具結(jié)”的內(nèi)容。北洋時期《刑事訴訟條例》也將“未滿十五歲的證人”歸為免于具結(jié)的證人。③建國以后，1979年《刑事訴訟法》作為一部現(xiàn)代法典，其第37條第2款也對證人的作證資格作出規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、心理上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作證人”。 1996年修正的《刑事訴訟法》第48條、2012年修正的《刑事訴訟法》第60條也反映了上述內(nèi)容。由此可見，未成年人作證的前提條件在于其是否能夠提供明智的證言，同時要求法庭應(yīng)當具備審查證人證言可信性的能力。綜上所述，在判斷未成年人作證資格這一問題時，我國立法經(jīng)歷了從單純限制年齡到需要審查證人可信性的發(fā)展過程。也就是說，從縱向來看，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)實現(xiàn)了從證前審查證人可信性到證時審查證人可信性的轉(zhuǎn)移[1]P19；由橫向可以得知，證人可信性的審查主體發(fā)生了變化，由被動地限制證人自身的可信性轉(zhuǎn)移到法庭主動承擔(dān)證人可信性的審查工作。

(二)對未成年人作證資格的界定

證人的作證資格也被稱作“適格性”。早期的普通法對兒童作證資格有嚴格的規(guī)定甚至是限制。一些英美法系國家曾規(guī)定：“舉凡有色人種、當事人親屬、破產(chǎn)人、利害關(guān)系人、犯罪人、精神障礙人、兒童、無宗教信仰人，均排除其為證人?！盵2]隨著社會的發(fā)展及法制的變革，年齡、種族、宗教信仰等偏見因素逐漸被淡化和排除，世界各國對兒童作證的態(tài)度也逐漸由禁止、限制轉(zhuǎn)變?yōu)橘x予其作為證人的資格。

現(xiàn)代立法對未成年人作證資格的要求普遍集中于其是否具有辨別是非的能力，并且隨著時間的推移，檢驗該能力的標準也相應(yīng)不斷發(fā)生變化。有學(xué)者將檢驗標準劃分為三個發(fā)展階段，并將第一個階段概括為將驗證該能力的標準與宣誓問題混為一談的階段。以1933年以前的英國為例，該階段要求兒童作為證人的前提是其必須能夠理解宣誓的性質(zhì)和義務(wù)。也就是說，只有當兒童具備與成年人相一致的理解能力時，才肯定其作為證人的資格，反之，則不承認其作為證人的適格性，其證言也就不予采信；第二階段依舊以英國為例，1933年英國兒童和少年法第38條規(guī)定：“如果兒童能夠理解‘說實話’的義務(wù)，則允許其提供非宣誓證據(jù)?！北疽?guī)定揭示了第二個發(fā)展階段的特征，并認為本階段為兒童適格性和宣誓能力發(fā)生了有限的脫離的階段。可以說，這是兒童證人適格性進行改革的過渡階段，因為本階段降低了對兒童理解能力的要求，擴大了兒童證人的范圍，規(guī)定如果兒童能夠了解并履行“講實話”的義務(wù)，也可以獲得作證的資格；第三個階段是兒童的適格性與宣誓完全脫離的階段。這一階段的特征在1999年少年司法和刑事證據(jù)法第55條中得到充分的體現(xiàn)，即：“證人在提供證據(jù)時可以不宣誓，除非他已經(jīng)年滿14歲，并且能夠?qū)π膱龊系那f重性與講實話的特定責(zé)任進行充分的理解。”④本階段進一步削弱了兒童作為證人的條件限制，并可以說是已經(jīng)移除了為兒童作證設(shè)立的門檻。在這一階段，宣誓已經(jīng)不再成為其作證資格的檢驗標準，換句話說，法庭對兒童的作證資格持有默認的態(tài)度。在現(xiàn)行立法當中，許多國家依然延續(xù)著第三階段的發(fā)展特征。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》601規(guī)定：“每個人都有作證的能力。本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定的除外?！闭f明在美國，年齡并不是決定一個人是否具備證人資格的決定性因素。英國《1999年少年司法與刑事證據(jù)法》第五十三條規(guī)定：“所有的人，無論年齡如何，都具有作證能力。”根據(jù)第3款，如果在法院看來，某人不能做到以下兩點，則該人不具有作證能力。(a)能理解向作為證人的他提出的問題；并且(b)對這些問題能夠做出可被理解的回答。[3]P84澳大利亞《聯(lián)邦證據(jù)法》第十三條中規(guī)定：“除另有規(guī)定外，任何人都有作證之能力。就某事實有作證能力的人，如果并無能力理解在其作證時有作出真實證言之義務(wù)，則無能力就該事實作出宣誓證言?！蔽覈缎淌略V訟法》第六十條要求證人應(yīng)具有感知能力、辨別是非的能力和表達能力：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能明辨是非、不能正確表達的人，不能作證人?！睆纳鲜鲆?guī)定不難看出，在考察未成年證人的作證資格時，已經(jīng)完成了由限制到默認的轉(zhuǎn)變。但是，其證言的可靠性與否、最終是否能夠被法庭采納還需要裁判者作出進一步的判斷。也就是說，這種判斷已與兒童的作證能力無關(guān)，而是將檢驗的標準轉(zhuǎn)移到了其證言的證明力上。

二、對未成年證人作證資格的審查判斷

我國刑事訴訟法將“具有明辨是非、正確表達的能力”作為對包括未成年人在內(nèi)的證人資格的審查依據(jù)。最高人民法院1998年6月《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第57條也規(guī)定：“對于證人能否辨別是非，能否正確表達，必要時可以進行審查或鑒定?！钡?，我國立法并沒有制定出詳細的審查標準，理論界同樣也是定義模糊⑤，空白的立法現(xiàn)狀給法庭在判斷證人是否具有作證資格這一問題上帶來了困擾，也增加了在無標準可依的情形下作出錯誤決定的危險性。事實上，不同的法官在審理不同的案件時，對證人作證資格的審查方式都不盡相同。但通常來說，在考慮到未成年人的年齡、語言及行為的限制之基礎(chǔ)上，法庭直接向證人提出與其作證能力相關(guān)的問題或者在對證人能力進行聽證時允許代理人提出類似的問題是最為直接的方式。例如，在一項刑事案件中，公訴方和辯護方可以就證人資格問題向法庭提出質(zhì)疑，由法庭承擔(dān)向證人提問的職責(zé)，以此方式對其能力進行審查。⑥調(diào)查顯示，如果這些問題是在一個適當?shù)沫h(huán)境下提出的，那么，大部分四歲及以上的兒童的回答符合其具備證人能力的條件。[4]P187

首先，對未成年人智力和記憶進行審查是必要的。法官在審查過程中，可將未成年人分為年幼的兒童與年長的少年兩部分群體。對于年幼的兒童，通?？梢栽儐柵c其生長環(huán)境、校園環(huán)境相關(guān)的問題，以及簡單的語文、算數(shù)知識等；對于年紀較大的未成年人則可以提出相對復(fù)雜的問題，如數(shù)學(xué)知識、反映其閱讀能力的問題、是否具有解決問題的能力等。當然，未成年人的父母及其監(jiān)護人也可以向法庭提供能夠顯示其智力和記憶的信息，以便幫助法庭作出判斷。學(xué)校對未成年人的日常記錄以及老師們的評價也具有相當高的參考價值，有時甚至認為比父母及監(jiān)護人提供的信息更具有公正性和中立性。其次，未成年證人的觀察、回憶、與他人交流的能力也是法庭需要審查的一個方面。許多國家都要求證人需具備獨立回憶或敘述某一事件的能力。并且隨著年齡的增長，其描述細節(jié)的能力也應(yīng)當隨之增強。即使不考慮其年齡，未成年證人也應(yīng)當達到能夠合理回答與事件相關(guān)的問題的程度。在審查方法上，法庭可以采用分別問詢的方式，[5]P6即在未成年人不在場的情況下向其父母或其他監(jiān)護人提出相關(guān)問題，之后在確保其父母及其他監(jiān)護人不在場的情況下向未成年人詢問同樣的問題，通過對回答結(jié)果的比對作出判斷。但是，這一方法的適用前提為，參與回答問題的未成年人父母或其他監(jiān)護人的記憶必須是準確無誤的。另外，檢驗未成年人回憶與交流能力的另一種方式是詢問與未成年人進行過正式談話、并熟知其日常行為表現(xiàn)的群體。[5]P6老師被認為是很好的詢問對象。因為未成年人的綜合能力更能體現(xiàn)于校園中甚至課堂之上，作為與未成年人頻繁接觸的群體，老師對未成年人的觀察更為直接，往往能夠精準地表述出未成年人的日常表現(xiàn)。另外，對于未成年證人來說，還應(yīng)當了解講“實話”與說“謊話”的概念。這個問題由1895年美國Wheeler v. United States⑦案件率先提出。在本案中，法庭認為，證人的作證資格雖與其年齡無關(guān)，但證人應(yīng)當具備區(qū)分真實與虛假言語的能力。因此，在檢驗該能力時，法庭需要針對未成年人的理解能力有技巧地進行提問。值得注意的是，該能力的檢驗過程會面臨到一定的困難。一方面，出于對未成年人理解能力的考慮，法庭建議對未成年人的提問應(yīng)盡量做到簡單化和單一化，即提出單一性問題優(yōu)于提出對比性問題。但另一方面，經(jīng)心理學(xué)家的調(diào)查研究顯示，年齡在四歲左右的兒童并不能夠真正理解講真話與說謊的概念，八歲及以上可以清楚地理解真實與假話的基本概念的兒童大約占87.5%。[6]P59雖然有觀點認為這并不意味著年紀較小的兒童就不具備明辨是非的觀念，他們會以更加簡單的方式表達什么是對與錯。但筆者認為，從另一個角度來講，這種簡單的提問方式雖然可以幫助兒童迅速理解，但簡單的問題也可能使兒童不經(jīng)過思索便猜出了答案。不得不說，這種方式從一定程度上增加了證人說謊話的風(fēng)險。最后還應(yīng)當注意的是，不應(yīng)將現(xiàn)實中的“真實”與未成年人(尤其是兒童)內(nèi)心世界中的“真實”相混淆。年幼的未成年人可能會將自己內(nèi)心所想象的東西誤認為事實。例如，很多兒童發(fā)自內(nèi)心的認為圣誕老人是真實存在的人物，在這種情況下，法庭同樣可以通過提出有助于區(qū)分事實與想象的問題進行判斷。[5]P9未成年人能否明確提供虛假信息的后果也是法庭應(yīng)審查的一個方面。要求未成年人(特別是兒童)理解作偽證甚至是偽證罪的全部內(nèi)容是不合理的，[5]P11但是，要求提供證言的未成年人具備與其年齡相適應(yīng)的、能夠意識到做某件事情可能會產(chǎn)生什么后果的能力卻是合理的。

綜合對上述問題的分析，可以將法庭對證人資格的審查內(nèi)容歸納為以下幾個方面：

·足夠的智力與貯存信息的記憶；

·準確的觀察事件的能力、準確的回憶與交流信息的能力(包括有變動的事件)；

·能夠區(qū)分真實與謊言；

·能夠理解并具備講出真話的能力并明確說謊的潛在后果的能力。[7]P52-53

三、對未成年證人的特別保護

(一)我國未成年證人保護制度的現(xiàn)狀

首先，《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地、充分地提供證據(jù)的條件?！钡?1條對證人保護持有肯定的態(tài)度，并明確了處罰措施。該條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！痹诖嘶A(chǔ)上，還特別針對被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人對妨害證人問題作出規(guī)定，分別于第69條、第75條提到：被取保候?qū)徏氨O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證。若違反上述規(guī)定，已繳納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人具結(jié)悔過，重新繳納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。此外，強迫證人作證在我國是不被允許的?！缎淌略V訟法》第41條明確規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位或個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料……辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！钡?2條規(guī)定：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當依法追究法律責(zé)任，辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理?！睂嶓w法同樣也對證人保護問題作出了一系列的規(guī)定。我國《刑法》第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”第307條規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指示他人作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！钡?08條規(guī)定：“對證人進行打擊報復(fù)的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！?/p>

在我國，無論是實體法還是程序法，均在不同程度上對證人保護相關(guān)問題作出了規(guī)定。我們可以從中發(fā)現(xiàn)需要保護的對象、對證人進行保護的范圍、實施保護行為的主體以及對打擊報復(fù)證人的后果及處罰。但是，我國立法并沒有特別針對未成年證人制定專門的保護規(guī)則。因此，在保護未成年證人時，只能依照證人保護的相關(guān)規(guī)定。

(二)我國未成年證人保護制度的不足

在我國，對未成年證人的保護尚處于空白狀態(tài)，并沒有完善的未成年證人保護制度，立法的缺失也在一定程度上削弱了證人出庭作證的積極性。尤其是對于未成年人來說，身心發(fā)育尚未成熟，由于社會經(jīng)驗不足，決定了其遇事較為慌張的性格特征。只有使證人處在一個有著完善的保障制度的環(huán)境中，才能使他們產(chǎn)生足夠的安全感和自信心。因此，立法的缺失成為了未成年證人保護制度中最主要的缺陷之一。其次，我國現(xiàn)行程序法對證人保護的規(guī)定過于籠統(tǒng)，只制定了宏觀層面上的原則，并沒有制定出具體的操作細節(jié)。立法只規(guī)定了應(yīng)當對證人進行保護，但并沒有提及應(yīng)當采取哪些具體的措施；立法只規(guī)定了人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)有責(zé)任保護證人及其家屬的安全，但并沒有規(guī)定其各自的職責(zé)，更沒有對相關(guān)職責(zé)進行具體的分工。再次，當前我國證人保護制度更多地側(cè)重于事后懲戒性保護，對于事前的預(yù)防功能并沒有提及。具體來說，對證人的保護應(yīng)該包括兩方面，一為事前預(yù)防性保護，二為事后懲戒性保護。[8]前者重在預(yù)防，后者重在懲戒；前者側(cè)重于盡量避免證人及其近親屬遭受到威脅報復(fù)的可能性，后者的目的在于對阻止、打擊報復(fù)證人作證的行為人進行處罰。目前，我國立法雖規(guī)定了事后救濟，但事前預(yù)防性保護措施并不到位。

筆者認為，保護未成年證人的心理健康也是學(xué)界應(yīng)當極為關(guān)注的一個問題，但這一問題在我國立法中并沒有得以體現(xiàn)。由于我國立法并沒有對未成年證人的保護問題進行專門的規(guī)定，因此，在實踐操作中，只能依照我國現(xiàn)行立法對普通證人保護的規(guī)定來執(zhí)行，但是，這些規(guī)定僅從保護成年證人的角度出發(fā)，局限于保護證人及其家屬的人身安全，忽略了未成年人因參與訴訟活動而使其心理受到傷害的可能性。立法應(yīng)當充分體現(xiàn)出對未成年人身心健康的關(guān)懷，這種關(guān)懷不僅體現(xiàn)在對其人身安全的保護上，更應(yīng)當對他們的心理健康給予充分的關(guān)心和保護。由于未成年人年紀尚小，涉世不深，在相對嚴肅的環(huán)境下接受來自陌生人的詢問對他們來說其實是一件非常有壓力的事情。成年人尚且緊張，年幼的兒童更是如此。審前便開始蔓延的緊張氣氛加上庭審時詢問者(尤其是對立方律師)強烈的態(tài)度和強硬的語句更是在無形中增加了證人的恐懼感。在這樣的情況下，如果不對類似具體問題(如提問的方式、提問的措辭等)加以規(guī)定和限制，很可能會給未成年人的心靈蒙上一層揮之不去的陰影，重則可能會影響其一生。

(三)完善我國未成年證人保護制度

總體來說，我國對證人保護制度的關(guān)注和重視的程度越來越高，但與證人保護相關(guān)的立法尚有不完善之處。在此之前，已有學(xué)者呼吁應(yīng)逐步完善證人保護制度，并認為，假如最高法院、最高檢察院通過司法解釋將證人保護制度加以細化，使其具有可操作性，那么，證人因為作證所產(chǎn)生的顧慮、恐懼、擔(dān)憂將會得到顯著的減少，證人接受法院通知出庭作證的積極性也將會得到提高。[9]迄今為止，國內(nèi)外已有不少學(xué)者對完善證人保護制度提出了十分合理的建議。筆者將這些十分寶貴的建議綜合起來，并將未成年人群體以證人身份作證時體現(xiàn)出的特殊性溶于其中，總結(jié)出以保護未成年證人為目的的相關(guān)制度。

首先應(yīng)當明確的是保護未成年證人的對象和范圍。有學(xué)者認為，證人保護的主要對象是普通證人和被害人。[10]也有學(xué)者認為，證人的保護對象，不僅應(yīng)當包括證人，而且應(yīng)當包括被害人、證人和被害人的近親屬以及其他需要類似保護的有關(guān)人員。[1]P145還有學(xué)者認為，盡管在理論上，所有證人均應(yīng)受到保護，但考慮到保護機構(gòu)的人力限制和財政約束，將受保護的證人限于出庭證人可以有效地貫徹庭審的對抗制。當證人保護制度發(fā)展較為成熟時，可將受保護的證人擴展至未出庭作證的證人不失為穩(wěn)妥之舉。[11]仍有學(xué)者認為，證人保護的對象應(yīng)當是證人及其近親屬。[12]筆者認為，未成年人身為特殊群體，應(yīng)當受到更多的關(guān)懷與保護，因此，在借鑒了學(xué)者們觀點的基礎(chǔ)上，可以將未成年證人保護的對象認定為證人、被害人、證人和被害人的近親屬以及需要受到相同保護的相關(guān)人員。從世界各國對證人保護的立法現(xiàn)狀上也不難看出，較為寬泛地設(shè)定證人保護的對象已然成為許多國家的立法趨勢。在美國，如果證人本身并為成年，那么其主要家庭成員也會被納入“證人”的范圍。我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第160條也規(guī)定：“不得對被害人、證人、鑒定人、辦理本案偵查、審判之公務(wù)員或其配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親、家長、家屬之身體或財產(chǎn)實施危害或恐嚇之行為。”在確定未成年證人保護的范圍時，首先應(yīng)當明確的是，對于未成年人來說，國家不僅僅需要保護他們的人身安全，還應(yīng)當延伸至對證人的財產(chǎn)、自由和名譽等方面的保護。除此之外，對未成年證人心理健康的保護更應(yīng)當引起極大的重視。筆者認為，證人保護的具體范圍可以借鑒我國臺灣地區(qū)《證人保護法》第4條中規(guī)定的“生命、身體、自由和財產(chǎn)”，并在此基礎(chǔ)上增加對未成年證人心理健康進行保護的規(guī)定。也就是說，應(yīng)當將保護未成年證人的范圍界定為“生命、身體、自由、財產(chǎn)和心理健康”。保護未成年人心理健康的具體操作方式將在下文進行詳細的論述。

其次，由于證人保護制度的內(nèi)部程序較為繁瑣，建立專門的證人保護機構(gòu)是有必要的。以香港為例，香港特別行政區(qū)警務(wù)處專門成立了證人保護小組，該小組隸屬于香港警務(wù)處刑事及保安處保安部，能為證人提供廣泛的保護措施，以切合證人的需要，同時防范任何形式的威脅。[13]美國也建立了專門的證人保護機構(gòu)，并配有專業(yè)的證人安全巡查員。我國可同樣建立保護證人機構(gòu)，保護可能因作證而受到威脅的證人。此外，證人保護機構(gòu)還應(yīng)當負有制定與證人保護事項相關(guān)的政策的職責(zé)。同時建議單獨設(shè)立未成年證人保護部門，派出具有豐富的保護證人經(jīng)驗，并且熟知未成年人心理特征的專業(yè)人員從事此項工作。

第三，制定證人保護的預(yù)防措施，并對預(yù)防和保護的具體方法分別加以細化。加強證人保護的預(yù)防性工作，從很大程度上彌補了從采取強制措施之時到審判進行以前的這段保護制度的空白。我國立法目前只規(guī)定了事后的救濟程序，對事前的預(yù)防并沒有制定出明確地保護措施。事實上，這樣的規(guī)定是存在疏漏的。理由是，對立方為了避免證人作出不利于他們的陳述，很可能于審判前便開始著手對證人進行打擊報復(fù)，而恰好立法對這段區(qū)間的規(guī)定處于空白狀態(tài)，這就于無形之中增加了證人的安全隱患?？梢哉f，擴大證人保護的區(qū)間不僅極大地限制并在很大程度上杜絕了有加害意圖的人員實施打擊報復(fù)證人的行為，同時也擴大了證人保護的時間和打擊對象。另一方面，事前做好證人保護的預(yù)防工作，在接受到保護的證人不受到傷害的同時也間接地減少了事后保護的工作量。也就是說，事前的預(yù)防工作不僅能夠更及時、全面地打擊實施恐嚇行為的主體，還能夠降低事后保護工作的負擔(dān)，切實地做到“防患于未然”。另外，基于案件的特殊性及嚴重程度，對證人保護可以采取的其他措施還有：在庭審前期，對證人及其家屬的身份保密，及時將有關(guān)信息告知給證人，同時避免證人受到不當干擾；在審理過程中對證人及其家屬人身和財產(chǎn)安全的保護；證人作證后，如確實存在危險的可能性，則可以借鑒美國證人保護的緊急遷居、長期遷居、改變身份、相貌等保護方式。此外，根據(jù)案件及證人的特殊性，隨時變動作證期間的保護等級，有必要的可以增加至24小時特別保護。

對于未成年人這樣的一個特殊群體來說，當他們以證人身份參與刑事訴訟活動時，不僅要避免因作證而受到的恐嚇及打擊報復(fù)的可能性的發(fā)生，還應(yīng)當充分考慮如何避免其心理受到不必要的傷害和影響。也就是說，對未成年證人的保護除了關(guān)注其自身的安全問題，更應(yīng)側(cè)重于對其合法權(quán)益、身心健康及內(nèi)心情緒的維護。前文已經(jīng)提到，對未成年證人保護程序的啟動時間應(yīng)當設(shè)定于審前環(huán)節(jié)，并同樣以保護未成年證人的身心健康為主要落腳點。建立未成年證人審前服務(wù)制度便成為將該理念轉(zhuǎn)化為實踐的第一道保護墻。首先，筆者建議在成立證人保護機構(gòu)的基礎(chǔ)上同時設(shè)立一個專門服務(wù)于未成年人的部門，審前服務(wù)應(yīng)當成為該部門承擔(dān)的任務(wù)之一。事實上，英格蘭和威爾士地區(qū)的諸多法院已經(jīng)率先提供這項服務(wù)。證人審前服務(wù)的目的旨在通過受過良好培訓(xùn)的志愿者所提供的免費、保密的服務(wù)，緩解犯罪行為的見證人、受害人及其親朋好友在審前所可能感到的焦慮、害怕、緊張、困惑、沮喪以及傷心、憤恨，給他們以心理上、情感上的支持。[14]這樣的服務(wù)對于身體心靈都較為脆弱的未成年人來說，不失為一種促進他們勇于表達、抒發(fā)情感并保護其心靈不受到傷害的有效方式。在審前，證人可以通過與工作人員談心的方法紓解緊張的情緒，并允許在工作人員的帶領(lǐng)下事先熟悉法庭環(huán)境。在庭審階段，對未成年證人的保護主要體現(xiàn)在減少庭審為其帶來的壓力。很多年幼的證人將庭審環(huán)境描述為“不開心、悶熱、擁擠、噪音”，將“法庭”理解為“一扇鎖著門的封閉房間”。也有一些未成年證人指出，在法庭上他們能夠看見被告方就在自己周圍。[15]P25法庭的嚴肅性與正式性在無形之中加深了未成年人緊張的情緒。為了緩解其緊張、焦慮的心情，從照顧未成年人情緒、保護他們在庭審中免于受到驚嚇的角度出發(fā)，筆者建議將未成年人作證的地點設(shè)定為并不限制于法庭之中的其他合適的場所。英國1999年《青少年司法與刑事訴訟法》第24部分⑧規(guī)定：允許具備資格的未成年證人在法庭之外通過遠程連接的方式向法庭提供證據(jù)。這意味著未成年證人不僅可以在法庭所在建筑物內(nèi)的其他非正式場所接受詢問，還標志著未成年證人同樣被允許從并不限于法庭所在的建筑中通過連接的方式作出陳述，也就是說，未成年人在其他已得到允許的建筑中接受詢問也可以被法庭所接受。一項2007年的調(diào)查顯示，69%的巡回法官，85%的治安法官和地方法官，56%的律師對這一規(guī)定都表示贊同，并提出了將與證人進行遠程連接的地點設(shè)在證人保障機構(gòu)似乎更加可行的建議。[16]上述做法的根本目的是為了淡化未成年證人所感受到的法庭的正式性，以緩解作證所帶來的緊張情緒及心理壓力。其次，在最易受到攻擊的交叉詢問環(huán)節(jié)，詢問者提出問題的語調(diào)與方法是影響未成年證人情緒的重要因素之一。過于生硬、嚴肅、具有威脅性的言語和提問方式會在無形之中給未成年人帶來懼怕的情緒和心理負擔(dān)。調(diào)查顯示，在交叉詢問環(huán)節(jié)，將被告方律師描述為 “有禮貌”的未成年公訴方證人的百分比僅為28%，有一半的未成年證人認為他們的行為是“粗魯?shù)摹薄ⅰ熬哂星致孕缘摹辈⑶沂恰熬咧S刺意味的”，認為律師的用詞具有“恐嚇”、“糾纏不清”、“威脅”、“丟臉”、“不尊重”、“固執(zhí)己見”、“冷酷無情”、“聲音大”、“唐突”、“自大”等特點。一位15歲的未成年證人說：“當我被詢問時，我的臉色變得蒼白并感到喉嚨干澀。被告方律師試圖抓住我陳述中的差錯，他會故意將問題變得復(fù)雜，并試圖進行威脅——通過他講話的語調(diào)和身體語言表現(xiàn)出來——他的詢問十分具有侵略性。[21]P13不難看出，交叉詢問環(huán)節(jié)中的詢問者(尤其是對方律師)普遍給未成年證人留下了冷酷、嚴肅、令人害怕的印象。另外，對方律師采用不正當?shù)奶釂柤记墒菍?dǎo)致未成年人心理負擔(dān)加重的另一個重要因素。比如說，對方律師在詢問未成年證人時，有時會習(xí)慣于利用附帶疑問句(提出的問題里不包含正在尋找的問題的答案)的方式進行誘導(dǎo)性提問，如：他打了你，難道不是嗎？筆者認為，應(yīng)當禁止向未成年證人提出類似上述具有誘導(dǎo)性色彩的問題，即便該問題并沒有得到其他人的反對。2010年《法院與法庭的公正性》一書當中提出了對使用附帶疑問句的司法控制：[17]由于附帶疑問句(例如：他并沒有碰你，是這樣嗎？)至少經(jīng)過七個推理問題的手段，兒童需要更多地時間去加工問題(對于年齡較小的兒童可能會需要加工兩次或更多)。因此，應(yīng)當對未成年人提出相對更加直接的問題，并避免對兒童使用誘導(dǎo)性的提問方式。另外，鑒于兒童并不能像成人那樣將先前提及的個體迅速地反映出來，因此，比起使用“他”等人稱代詞，直接使用被指控的行為人的名字是更好的方式。對這一問題的禁止開始于2010年美國上訴法院審理的R v. W and M[18]案件。在本案中，法官認為，就證據(jù)的可靠性而言，即使將兒童的回答作為證據(jù)使用，其價值也是非常有限的。因為證人的思想受到了誘導(dǎo)性問題的影響，證言的真實性得不到保證，審判的公正性受到了質(zhì)疑。因此，“簡短的、不帶附加疑問句”的提問才是獲得證據(jù)的最佳方式，同時也是對兒童證人心理健康的一種保護方式。

注釋：

①參見《唐律疏義斷獄老幼不拷訊》。

②參見《宋刑統(tǒng)》卷二十九，《斷獄律·不合拷訊者取眾證為定》。

③參見《刑事訴訟條例》第112條。

④王進喜教授將檢驗兒童辨別是非能力的標準劃分為三個主要發(fā)展階段。詳見王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第16-17頁。

⑤很多學(xué)者都將“明辨是非的能力”等同于“感知能力”。詳見王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第20頁。

⑥18 U.S.C. § 3509. (c)(7).

⑦159 U.S. 523. 524 (1895).

⑧參見Youth Justice and Criminal Evidence 1999, Section 24.

參考文獻：

[1]王進喜.刑事證人證言論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002.

[2]刁榮華.比較證據(jù)法各論[M].臺灣：漢林出版社，1984.轉(zhuǎn)引自董樑，被忽視的證言—淺析兒童的證人資格[J].中國公證，2012，9.

[3][英]克里斯托弗·艾倫.英國證據(jù)法實務(wù)指南[M].王進喜譯.北京：中國法制出版社，2012.

[4]KayBussey& Elizabeth J. Grimbeck. Children’s Conceptions of lying and Truth-Telling. Implications for Child Witnesses[J].Legal & Criminological Psychol, 2000,5.

[5]Sherrie Bourg Carter. Children in the Courtroom[M].National Institute for Trial Advocacy,Second Edition,2009.

[6]Michelle Aldridge & Joanne Wood, Interviewing Children: A Guide for Child Care and Forensic Practitioners 59,1998.

[7]John E.B. Myers. Legal Issues in Children Abuse and Neglect[M].Sage Publications,1992.

[8]付建恩.證人保護制度亟待從四方面完善[N].檢察日報，2015—10—21.

[9]陳瑞華.論證人證言規(guī)則[J].蘇州大學(xué)學(xué)報，2012，2.

[10]熊秋紅.刑事證人作證制度之反思—以對職權(quán)為中心的分析[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2009，5.

[11]孫南申，彭岳.證人保護制度構(gòu)建之法律思考[J].復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版)，2008，1.

[12]吳丹紅.證人保護制度探析[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2003，3.

[13]劉文化.我國刑事證人保護制度初探[J].前沿，2006，7.

[14]徐依非.英國刑事法院證人服務(wù)制度述評[J].法學(xué)，2001，1.

[15]John R Spencer & Michael E Lamb. Children and Cross-examination—Time to Change the Rules? [M]. Hart Publishing, 2012.

[16]Plotnikoff& R Woolfson. Evaluation of Young Witness Support: Examining the Impact on Witnesses and the Criminal Justice System[EB/OL].http://www.lexiconlimited.co.uk/PDF%20files/Young_Witness_Study_Report.pdf.

[17]Judicial College, Fairness in Courts and Tribunals—Asummary of the Equal Treatment Bench Book[M],2010.

[18]R v. W and M [2010] EWCA 1926.

(責(zé)任編輯：黃春燕)

Research on the Basic Problems of Juvenile Witness

WangJin-xiGaoXin

(Institute of Evidence Science of China University of Political Science and Law，Beijing 100088)

【Abstract】The problems of juvenile witnesses have been considered as important issues in academia all the time. The competence of witness also has been admitted in many countries and areas, including China. However, because the abilities of juveniles’ perception, expression and recall are weak, the judge makes decisions by judging whether they have the ability of distinguishing right and wrong, as well as checking intelligence and some basic abilities about giving evidence. In addition, juvenile witnesses should be protected both personal security and psychological health by establishing the witness protection unit，making protection measures，the pre-trial service，reducing stress in trial and avoid asking leading questions.

【Key words】juvenile; witness; competence of witness; witness protection

【中圖分類號】DF713

【文獻標識碼】A

作者簡介：王進喜(1970-)，男，內(nèi)蒙古包頭人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院教授、博士研究生導(dǎo)師，研究方向為證據(jù)法學(xué)；高 欣(1987-)，女，遼寧朝陽人，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院博士研究生，研究方向為法醫(yī)學(xué)。

【文章編號】1002—6274(2016)02—059—07