宋遠升

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精神病強制醫(yī)療中的法律父愛主義

宋遠升

(華東政法大學刑事司法學院， 上海 200042)

【內容摘要】法律父愛主義是政府對個人的“強制的愛”，其實施原因是基于個人獲取信息或者加工信息能力等方面的短缺，個人決定并不一定是其真實意志的結果，因此，作為“嚴父”的國家有對之進行干預而實現(xiàn)促進行為人的利益或者福祉的目的，這在精神病強制醫(yī)療中體現(xiàn)得非常明顯。然而，精神病強制醫(yī)療的法律父愛主義也具有兩面性，其也有嚴重影響精神病人自由的危險，因此，法律父愛主義背景下的精神病強制醫(yī)療應當有一定的邊界，那就是精神病強制醫(yī)療應當能夠促進被強制醫(yī)療者的利益及體現(xiàn)對精神病人人格尊嚴的保障。在此前提下，精神病強制醫(yī)療程序的運行還必須符合司法控制原則及比例原則，這是法律父愛主義在精神病強制醫(yī)療程序中的具體展現(xiàn)。

【關 鍵 詞】法律父愛主義精神病強制醫(yī)療人格尊嚴司法控制

精神病人對于國家具有雙重含義。一方面，特別是對于精神病分裂癥等精神病人而言，其普遍被認為對國家賴以維持運轉的社會秩序具有較高的威脅。在另外一面，基于法律實質平等保護的精神，不僅保護強者，也保護弱者。特別在現(xiàn)代國家，保護弱而愚的公民成為其重要的價值趨向。所以，國家或者政府必須對精神病人承擔起父親般的角色，此也即法律父愛主義的理據(jù)。對于精神病人而言，國家基于法律父愛主義而采取的精神病強制醫(yī)療會防止其傷害他人或自我傷害，同時具有維護公益的社會效果。然而，其中的悖論是精神病強制醫(yī)療會對精神病人的自由產生損害。因此，這就會面臨價值或者方法方面的權衡問題。易言之，雖然基于精神病人的特殊地位國家具有實施強制醫(yī)療的必要，然而，這種法律父愛主義的運行必須有一定的界限，這是精神病強制醫(yī)療中法律父愛主義的最終正當性根據(jù)。

一、法律父愛主義的兩面性及沖突

法律父愛主義，亦稱“家長主義”，其指為了被強制者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進行的法律干涉，或者說是強迫一個人促進自我利益或阻止他自我傷害[1]P463”。對于法律父愛主義而言，其存在的積極理由主要包括：其一，人的有限理性。人一般被認為是“理性的人”，其能夠根據(jù)自己的利益行動以及做出最好的選擇。然而，這必須建立在個體信息充分，且其做出判斷時外部環(huán)境公平等一系列因素成就的前提下這個假設才能成立。根據(jù)諾思的觀點，人的有限理性包括兩個方面的含義：一是環(huán)境是復雜的，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一項交易很少重復進行，所以人們面臨的是一個復雜的、不確定的世界，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全；二是人對環(huán)境的計算能力和認識能力是有限的，人不可能無所不知[2]P11。密爾對此曾舉“過橋案”的例子予以說明。如果一個人要過一座外表正常的危橋時，由于不了解實情或者信息不對稱的原因，其并不知悉將要處于危險境地。如果知道內情的人發(fā)現(xiàn)他將要過橋，即使是采取強制的方法阻止其上橋或者將其強行從橋頭拉下，這也是可以理解的或者說是正當?shù)摹Ｒ驗檫@種情況的發(fā)生并不是過橋人的真實意志，而是由于信息被遮蔽而導致的誤解。而這種強制行為在客觀上是有利于過橋人的安全而符合其利益的。因此，可以說理性的人只是一種理論的虛構。因為現(xiàn)代社會的分工更加細致，人們并不可能通曉所有領域的知識，這使得其做出決定或者選擇缺乏理性的基礎。同時，作為一種常態(tài)甚至是習慣，人們處理問題的方式并不是高瞻遠矚或者總是理性化的。這都是“理性人”觀點受到的實際挑戰(zhàn)，同時也是有限理性賴以證成的理由。其二，法律父愛主義正當化理據(jù)在于其符合共同善的價值理念。法律父愛主義能夠一定程度上通過對共同善的確認和保障來使社會有效和有序運轉，讓個人目標和價值實現(xiàn)，因此，共同善的實現(xiàn)構成了正當化法律父愛主義的理由之一。共同善包括物化和非物化兩大類表現(xiàn)形式。物化形式的共同善主要以公共利益表現(xiàn)出來。物化形式的公共利益主要是指國家或社會所提供的個人可用來直接享用物質性利益，包括教育、社會保障等；非物品形式的公共利益具有共享性、公共性和道德性。法律父愛主義也可以促進非物化形式的共同善，比如，從經濟學的角度來說，很多奴役是有效率的，甚至有資料文獻證明，在南北戰(zhàn)爭之前的美國，南方奴隸的整體待遇和福利要強于北方的工人。但法律仍然禁止奴隸制，哪怕是自愿為奴，理由之一是奴役是把人當作手段、肆意侵犯個人尊嚴的行為[3]。其三，利益或者價值權衡的考量，有時也屬于法律父愛主義的重要根據(jù)。從法律經濟學的角度考慮，如果法律父愛主義屬于不可避免的選擇，那么利益衡量或者成本分析屬于一種非常重要的評價機制。一般而言，法律父愛主義會對行為人利益有所促進，這其實也是法律父愛主義的一個內隱的指標。當然，如果對行為人的自由限制所產生的總體利益遠遠大于行為人的自由的損失時，這種衡量或者選擇也是具有積極意義的。換句話說，雖然法律父愛主義可能對個人自由造成一定的限制或者不便，然而，從宏觀上或者長遠觀點考慮，如果這種限制在總量上能夠獲得積極的效果，這也是法律父愛主義能被接受的理由?；蛘哒f，如果法律父愛主義符合法律干預所得大于所失原則，也是能夠得到支持的。這一原則既適用于行為人，也適用于社會。對行為人來說，盡管法律干預的得失難以貨幣的形式進行準確的計算，但還是可以根據(jù)理性人的價值標準進行大體上的權衡。例如，人的生命通常高于其他利益，人格尊嚴、人身自由通常高于財產利益。由此可以說，禁止私人決斗的法律干預之所得——人身傷害或死亡事故的避免，大于所失——以決斗的方式解決糾紛的自由；禁止賣身為奴的法律干預之所得——人格尊嚴的維護，大于所失——財產利益的獲得。對社會來說，法律干預之收益也應當大于成本[4]。其四，弱而愚的公民應對國家享有積極權利，也是法律父愛主義證成的重要理據(jù)?，F(xiàn)代國家的法律不僅包含對強而理性的公民的保護，而且更重視對弱而愚的公民的保護。這意味著現(xiàn)代法律的平等保護不僅是形式上的，而且也應當是實質上的。對于天生弱勢的公民，譬如精神病人，如果僅從形式上采取與正常人同等的保護，那么，這種保護其實是不平等的，因為其忽視了弱者特定的情景。提高天生弱者的法律地位的辦法就是采取法律父愛主義的形式，從而使得其實際上獲得法律“父愛般的關懷”。根據(jù)日本學者星野英一的觀點，“可以說已經從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權力能力者抽象地加以把握的時代，轉變?yōu)樘孤实爻姓J人在各方面的不平等及其結果所產生的某種人享有富者、強者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據(jù)社會經濟地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代[5]P71-72?！庇纱?，法律的實質性的平等對待就帶有一定的傾向性因素。而行為人的行為能力短缺的特殊條件，就構成了其被干預的正當性?？梢哉f，即使是對于自由主義者而言，雖然他們是父愛主義的強有力的反對者，對于政府對那些不能自我負責的人(譬如精神病人或者未成年人)的干預，他們也某種程度上認為這是一種必然的選擇。因此，對于政府而言，法律父愛主義的含義就是通過補充部分弱愚公民認知或者控制能力方面的欠缺，對其采取一種傾向性的保護，從而實現(xiàn)實質意義上的法律平等。

父愛主義可能在某些特定情形能為公民提供一定的利益，但是這種“強制的愛”同樣也可能成為國家對公民進行干預的正當借口?；蛘哒f政府可能會在父愛主義的名義下，有從嚴父演變成侵害公民權利的超級警察或者利維坦的風險。因此，法律父愛主義也會面臨種種非議或者挑戰(zhàn)，這主要包括：其一，個體一般屬于“理性人”，個體的行動決定是合乎理性的，個體可以獲得足夠充分的有關周圍環(huán)境的信息以及根據(jù)所獲得的各方面信息進行計算和分析，從而按最有利于自身利益的目標選擇決策方案，以獲得最大利潤或效用[6]。而法律父愛主義這種“強制的愛”卻忽視了個體“理性人”的前提。特別在英美法系國家，其普遍觀念是認為人都是具有獨立決定自己命運能力的理性主體，其可以獨立地思考、權衡并作出最合乎自己利益的判斷。作為一個理性的人而言，個人在絕大多數(shù)情況下都是能夠分清自己的利益所在，特別是對于作為一個有完全行為能力的成年公民更是如此。其二，法律父愛主義與自由理念相抵觸。自由包括消極自由和積極自由。對于消極自由而言，其是指公民在一定限度內可以從容安排自己想做的事情而排除國家任意干預的防御性權利。對于積極自由而言，則是指公民控制自己生活的權利。積極自由中的公民是自己生活的主宰，在私人活動的領域，其具有選擇自己活動方式及目的之權利。消極自由/積極自由本質上都反對“父愛主義”，認為“家長保護主義”雖然并不像赤裸裸的、殘酷的、昏庸的暴政更具壓迫性，但它忽略了融于個人內心的那種“超越的理性”，侮辱了一個人的人格，忽略其獨立的地位，使他無法按照自己的方式過他自己的生活[7]。其三，法律父愛主義會在表面正當化的形式下造成對個人尊嚴及個性的侵害。在很多情況下，個人真實的想法或者想要的利益可能與國家“賜予恩惠”時的想法并不一致，甚至是背道而馳。因為這可能涉及到對公民人格尊嚴的尊重與理解問題。因為人的需要是多層次、多方面的。國家會基于父親般強烈的愛強制使個人采取某種行為或者接受某種“恩惠”，但是這也可能并不是行為人想要的結果。誠然，國家或者政府具有更加宏觀的視角，其看待問題的方法可能更為專業(yè)，但這并不能意味著其一定能夠代表行為人做出最能符合其想法的選擇。行為人屬于自己行為的最直接的承受者，不可能隨意處置自己的權利及命運。易言之，即使某種行為方式在政府眼中看起來并不是“好的生活或者好的選擇”，然而，只要行為人知道這種行為的后果并愿意接受，這也是具有很強的邏輯說服力的。

二、精神病強制醫(yī)療與法律父愛主義的契合及悖反

(一)精神病強制醫(yī)療與法律父愛主義的契合

一般認為，精神病強制醫(yī)療的最主要的根據(jù)之一是法律父愛主義。在對精神病人的強制醫(yī)療中，因為該項處分會對精神病人權利造成相當大程度的影響，所以，非因特殊條件(消除危險性)及特殊目的(改善精神病人的精神狀況或者境遇)不得采取。對于這種既有強制又有保護性質的措施，只有類似于父親的角色才能采取，否則其根據(jù)的正當性就會受到質疑。而對于國家而言，其就是承擔了這種家長角色。國家通過強制醫(yī)療的方式，一方面可以有效減少精神病人傷害他人或者傷害自己的風險。同時，國家也可以通過精神病保護治療之措施，從而對精神病人的未來承擔起負責任的救助角色。之所以采取精神病強制醫(yī)療的父愛主義的做法，這是與精神病人本身的特殊困境或者境遇直接勾連的。因為精神病人基于精神疾病的困擾，缺乏良好的理性控制能力，難以做出符合正常社會規(guī)范的行為，而可能對社會造成危害的風險，這成為國家通過精神病醫(yī)療機構對其采取強制醫(yī)療的前提要件，這也是國家實施精神病強制醫(yī)療這種帶有父愛主義色彩的方式進行干預的基本理據(jù)之一。具體而言，父愛主義背景下的精神病強制醫(yī)療的特征主要包括：其一，精神病強制醫(yī)療應出于善良之目的，且這種目的是發(fā)自于對精神病人的法律關懷或者倫理關懷。由于精神病人的社會危害性不是出于自己的意志或者難以控制自己行為的結果，其也是精神疾病的受害者，精神病人只不過是精神病控制下的木偶或者傀儡而已。然而，精神病不能作為刑罰的對象，而精神病被告人卻是現(xiàn)實的法律責任承擔者?？梢哉f，對這種天生弱勢群體的法益保護無論在法律上或者道德上都無可非議。因此，政府不能以精神病醫(yī)療之名，偷換名目而對不服從治理需要的人采取強制醫(yī)療措施。其二，基于精神病人傷害他人或者傷害自己的危險，應當通過精神病強制醫(yī)療措施對其自由予以適當限制。限制精神病人自由屬于法律父愛主義的重要標志，或者說，精神病強制醫(yī)療的干預性或者強制性是不可避免的，否則就不能稱之為精神病強制醫(yī)療?？梢哉f，如果精神病被告人對社會具有相當程度的危險，那么，對其進行適當控制也成為國家這種政治組織體的一種必然選擇，否則國家也就失去了存在的一個重要根基，那就是對其治下的人民予以安全或者保護。其實，精神病強制醫(yī)療就是兼顧保障精神病被告人的利益及保護社會秩序的機制，這也是其存在的根基，也是其運行的內在依據(jù)。其三，只有符合必要性原則的精神病強制醫(yī)療措施才具有完全的正當性根據(jù)。對于精神病強制醫(yī)療而言，可以分為準強制和完全強制。對于前者，是針對尚具有一定控制及思考能力的精神病人而采取。對于后者，則是指針對生物學意義上屬于完全的精神病人，其在心理學或者法律意義上完全沒有辨識能力及自我控制能力。當然，只有在后者的情況下，才屬于精神病強制醫(yī)療中父愛主義完全展示的領域。對于精神病人完全強制醫(yī)療而言，應當明確其適用的情形：首先，特別在緊急情況下，精神病人沒有辨識能力或者控制自己行為的能力；其次，精神病人拒絕治療，然而，基于其病情或者病狀的需要而不得已或者必須而為之，則國家專門機關可以依照法律程序對精神病人實施強制醫(yī)療。

根據(jù)家長主義干預的行為是行為人自愿的還是非自愿的行為，法律父愛主義可以分為軟父愛主義和硬父愛主義[4]。對于軟父愛主義而言，只有“真實”(即那些在認知上和意志上沒有欠缺)的決定才值得尊重。法律家長主義可以對那些行為人受到削弱的決定，即‘被強制、信息的虛假、一時的沖動等導致的推理能力不成熟或欠缺’的情況下做出的決定進行限制和干預?！避浉笎壑髁x保護當事人不受“不真實反映其意志的危險的選擇”的危害。因此，軟父愛主義不是阻礙自治，而是在實際上保護和提升自治?！坝哺笎壑髁x”是指管理人出于增加當事人利益或使其免于傷害的善意考慮，不顧當事人的主觀意志而限制其自由的行為。善意的目的、限制的意圖、限制的行為、對當事人意志的不管不顧，構成這個概念的四個重要組成部分[8]。軟父愛主義一般是與弱蠢之公民或者認識能力、控制能力不足之公民有關，其一般沒有正理性的自我選擇、判斷能力。而對于硬父愛主義而言，則主要是針對具有充分選擇機會的有行為能力的個人。因此，對于精神病強制醫(yī)療程序而言，只有軟父愛主義才是直接與其契合的。因為精神病人屬于無辨識能力及控制能力或者兩方面能力皆明顯削弱者。因此，其行為或者決定并不是其真實意志的結果，對于這種天生的“弱而愚者”，國家有積極的義務對其采取適當?shù)膹娭漆t(yī)療的對待。這也是父愛主義立法的要旨所在，其更強調權利的實質意義層面的保護?！鞍凑辗尚问街髁x的要求，將弱勢群體給予同等的法律對待事實上他們的很多權利將無法得到實現(xiàn)，因此，法律家長主義注意到由弱勢群體的不利社會地位引發(fā)的問題不可能在‘自主性’或‘理性主體’的概念下得到解決，只有對當事人的實際理性能力進行考察才能使其得到充分的法律保護”[9]。

(二)精神病強制醫(yī)療中法律父愛主義價值的悖反

即使是自由主義者也認為對精神病人采取限制措施是正當?shù)?，因為防止對他人傷害也是自由主義者認可的個人自由的一種例外情況。譬如密爾就認為，防止對他人的傷害(傷害原則)而限制行為人的自由具有正當性根據(jù)。然而，如果站在精神病強制醫(yī)療的權力或者強制性的角度考慮，或者考察精神病強制醫(yī)療對精神病人精神或者肉體造成的影響，則問題并不是如此簡單。一般而言，精神病強制醫(yī)療的負面效果或者消極因素主要包括如下：其一，以法律父愛主義為名實施精神病強制醫(yī)療措施有造成國家權力泛濫的風險。精神病強制醫(yī)療既是法律問題，也是一種倫理問題，這是建立在精神病人與國家及其在強制醫(yī)療程序中的代表之間的權力、知識、技能等方面巨大差距基礎上的。在精神病強制醫(yī)療中，既存在著國家與精神病人之間的關系，也存在著精神病專家與精神病人之間的關系。然而，無論從何種角度觀之，這都是一種權力巨靈與權利侏儒之間的對決?；诰癫∪颂焐娜鮿莸匚?，使得其行為及決策能力受損，以至于難以控制自己的行為或者做出理性的決定。精神病強制醫(yī)療決策者會站在法律或者倫理正當化的基礎上，使得權力以自上而下的垂直方式流動，從而呈現(xiàn)出一種精神病人權利的沉默或者權力單方面獨奏的局面。因此，精神病強制醫(yī)療中出現(xiàn)的問題癥結主要有兩種：一是權力與權利的極端不對等；二是信息或者技術手段的嚴重不對稱。這是導致精神病強制醫(yī)療中的“極端父愛主義”或者“超父愛主義”的重要根源。然而，無論是“極端父愛主義”還是“超父愛主義”都是法律父愛主義的異化形式，實際上已經和真正的父愛主義本義相距甚遠。因此可以說，具有“法律父愛主義外衣”的精神病強制醫(yī)療措施具有更大的危險，因為其不僅占據(jù)了法律高地，而且占據(jù)了科學甚至道德的高地，從而具有更大的偽裝性。這使得對于國家或者政府以父愛之名對精神病人實施的強制醫(yī)療，則更應值得警惕。其二，精神病強制醫(yī)療可以對精神病人自由形成嚴重干預。這是因為，精神病強制醫(yī)療程序對一部分精神病人而言也不一定具有更好的保護性治療效果。因為對于精神病強制醫(yī)療機構而言，在監(jiān)控權力無所不在而缺乏控制時，其強制性也仍然是可觀的。精神病強制醫(yī)療機構同樣具有專門的監(jiān)管人員，相當封閉的強制醫(yī)療場所，以及長期的強制醫(yī)療期間等壓制性因素。在一定程度上，高強度的精神病醫(yī)療機構的控制力度可能對精神病人的肉體及精神的影響比監(jiān)獄并不遜色。因此，即使國家或者政府是基于善的目的或者法律父愛主義的考慮而將精神病人送入強制醫(yī)療機構，這種強制治療的效果并不一定都是積極的，然而，其對精神病人自由甚至人身的傷害卻是實實在在的?！翱茖W的治療模式也造成了精神病患者被強制入院、強迫服用高劑量精神藥品、強迫痙攣和進行非人道的精神外科手術等。這一切直接導致生物學模式的精神病學在維護人權的斗爭中成為眾矢之的。反精神病學運動就起始于對生物學模式的精神病學的反抗，反抗它的不人道之處，反抗它在科學之名義下的濫用”[10]。其三，精神病強制醫(yī)療會對精神病人造成污名化的后果，而這可能會對其尊嚴造成莫大的損害，對他們重新融入社會造成較大困難，因為這會使得其失去像正常人生活的最為基礎的非物化的資本，或者說是其價值層面的要件被嚴重破壞。譬如，在美國20世紀90年代晚期的“獨炸客”案中，涉嫌炸死他人的被告人Kaczynski的律師認為，其當事人能夠免于死刑的關鍵辯護策略是為其做精神病辯護。然而，被告人Kaczynski基于維護尊嚴的考慮而拒絕了律師如此做法[11]P62。這也說明了尊嚴對某些人的價值甚至超越了對死亡的恐懼，Kaczynski在生命或者尊嚴兩者之間選擇了后者，這也可見精神病人之污名對于想要像正常人一樣“體面”的人的不利影響。

三、精神病強制醫(yī)療中法律父愛主義證成的基礎性要件

對于精神病強制醫(yī)療中的法律父愛主義而言，盡管牽涉相對比較復雜的關系，且面對著各種權力(權利)、利益等方面的沖突，但，如果將構成精神病強制醫(yī)療的各種因素予以衡量，那么，其法律父愛主義成立的基礎性要件至少包括兩點：

其一，精神病強制醫(yī)療應當基于被強制醫(yī)療者的利益。雖然防止精神病人對他人造成傷害也是其證成的正當化根據(jù)之一，但是，這是必要的卻不是充分的條件。作為一種底限原則，無論如何不應將被強制醫(yī)療者的利益予以忽略。精神病人利益導向也是軟父愛主義的基本指標和要素，“軟家長主義干預人的動機很重要，在主要是因為當事人的利益而不違背其實質的自愿進行干預才算是軟家長主義[12]”。這也是現(xiàn)代精神病強制醫(yī)療與歐洲中世紀早期通過瘋人院對精神病人進行強行隔離方法的區(qū)別?！癕adhouse一詞在英語中除了瘋人院，還指混亂嘈雜的地方。可見瘋人院只是把精神病人和社會分割開來，至于對病人的照顧和醫(yī)治則并不擅長[13]”?？梢哉f，如果國家僅為了其單方利益考慮而采取精神病強制醫(yī)療措施，那么，這可能又重回西方十四、十五世紀的“愚人船”時代。麥克勞對此舉例說，“德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)檔案材料表明，各地方當局定期將那些精神上有缺陷的人驅逐出走。德國是最常見到這種驅逐癲癇病人的國家，但也并非只是在德國，歐洲其他地方對待精神病人的做法也差不多[14]P84-85?！笨梢钥闯觯瑲W洲中世紀早期的瘋人院或者“愚人船”事件都是國家利益單邊主義的，其運行的方式同樣是將精神病人限制于某一固定的范圍，或者從某地驅逐出去，從而實現(xiàn)保護他人不受傷害從而維護社會秩序的目的。然而，這種做法之內在含義則與現(xiàn)代精神病強制醫(yī)療制度迥然各異。當然，在現(xiàn)代社會，德國納粹也有以保安處分為名對精神病人進行強行關押的污名歷史。這更證明了如果不是出于善的目的或者出于促進精神病人利益的目的而采取強制醫(yī)療，就可能有被政治國家或者權力利用的可能性。當然，在我國也有如此情況，如果不是基于精神病人或者疑似精神病人的利益為前提要件，則就可以使得國家權力以各種方式迂回體現(xiàn)自己的極端意志。譬如，在我國屢屢出現(xiàn)“被精神病人”的事件，就與此有著密切的關系，這同樣也是從根本上忽視公民利益的表現(xiàn)?；蛘哒f，這都是以精神病醫(yī)療為借口，從而縱容國家或者政府實現(xiàn)其片面利益的做法。因此，對于現(xiàn)代精神病強制醫(yī)療而言，首要的甚至是唯一考察標準是看其是否能夠使得精神病人獲得癥狀改善或者防止自我傷害等利益。當然，防止精神病人傷害他人或者危害社會秩序并不是說不屬于現(xiàn)代精神病強制醫(yī)療的立法目的，然而，在位階上卻要比促進精神病人利益或者福祉等方面的考慮等而次之。

其二，實施精神病強制醫(yī)療應當理解與尊重精神病人的人格尊嚴，這是相關精神病人強制醫(yī)療立法或者法律處分的基本要件。人格尊嚴是以自我判斷及自我治理為核心的，其體現(xiàn)了將人視為主體而不能被物化的精神。盡管對于人格尊嚴有不同的理解，譬如，人的本質、本性或者固有的價值；人在憲法層面上的自治與自覺；使基本生活條件得以滿足的東西，等等，但其屬于基本權或者憲法權利核心的地位卻是不容置疑的，這也決定了其處于決定其他相關制度、規(guī)則或者程序的地位，而不是處于被決定的地位。而根據(jù)佩雷爾曼在其論證理論中曾提出所謂“慣性原理”：訴諸既存之實務“實踐”者，無須證成，只有改變者才需要證成[8]。那么這種元權利或者基本權利一般是不需要證明的，而其他相關制度或者規(guī)則如果沒有強有力的證據(jù)支持，則需要對人格尊嚴予以讓步。因此，即使國家可以有各種理由或者基于各種利益的考慮對精神病人實施強制醫(yī)療的干預，然而其卻不能肆意妄為，應當具有一定的底限，此時就需要涉及到法律父愛主義的邊界問題。雖然精神病人權利具有多樣性，然而基于人格尊嚴在個人權利體系中的基礎性地位，因此屬于精神病強制醫(yī)療不得觸犯的界域。精神病人的社會危險性并不是出于其真實意志的結果，其也是精神疾病的受害者，精神病人只不過是精神病控制下的木偶或者傀儡而已?？梢哉f，對這種天生弱勢群體的權利保護無論在法律上或者道德上都無可非議。這亦決定了即使對于一個觸法的精神病人而言，其人格尊嚴仍應受到尊重，這是對其采取相關法律或者倫理對待的總的原則或者前提。而如果精神病人在一個國家中被視為物體或者手段時，那么，國家或者政府自不必會考慮其尊嚴及主體意識如何，這會導致其成為他治的根源或者借口，這是對精神病人的法律或者倫理“善的對待”的最大障礙。精神病強制醫(yī)療中的法律父愛主義有其成立的正當性根據(jù)。然而，其不能挑戰(zhàn)處于憲法權利核心的精神病人的人格尊嚴。這是精神病強制醫(yī)療程序中法律父愛主義衡量的最主要標準，也是其真正能夠發(fā)揮正向效果的關鍵。因此，對于以法律父愛主義為名的精神病強制醫(yī)療，應當對予以嚴格審查和限制，防止其以“父愛”為借口對公民的基本權利進行侵擾。

四、法律父愛主義背景下的精神病強制醫(yī)療的程序性規(guī)范與控制

基于精神病人天生的弱勢地位，父愛主義立法應當強調對其實際能力的考察。如果對精神病人僅根據(jù)法律形式主義的立法原則，那么，這實際上是以表面上的平等代替實質上的不平等。對于法律父愛主義視角下的精神病強制醫(yī)療，其精義在于理解精神病人的實際能力短缺的現(xiàn)實。因此，應當對精神病人采取“基于自然弱勢差別”的平等保護，這就需要做到如下之措施：

其一，應采取司法審查的方式對精神病強制醫(yī)療進行控制，這是法律父愛主義的應有之義，也是國家負責任的表現(xiàn)。對于精神病人而言，基于防止其傷害他人或者自我傷害之目的，可以對其進行適當限制。然而，畢竟精神病強制醫(yī)療是一種對個人基本權的嚴重干預方式，無論是強制限制于某一固定范圍，還是強制精神病人服藥或者通過醫(yī)療人員的長期嚴密監(jiān)視，其實都帶有明顯的強制性質。這要求對于精神病人強制醫(yī)療措施的采取，必須對其予以司法控制，這是其正當性的保證?！霸谌松碜杂傻幕緳嗬矫娴膴^斗理想并不是完全剝除自由的國家措施；更確切地說，它僅僅代表一種程序性保障。人們所不贊成的并不是剝奪自由本身，而是任意的和非法的剝奪。這就要求國家立法機關有義務準確地界定允許剝奪自由的情況和應該適用的程序，并使獨立的司法機關有可能在行政機關或執(zhí)法公務人員任意或非法剝奪自由時采取迅速的行動①?！敝詮娬{司法審查在精神病強制醫(yī)療措施實施中的重要作用，這是因為，法官作為一種專門設計的中立主體，其與案件本身利益無涉，因此能夠通過公開的程序在各方的充分參與下做出公正裁判。而對于行政機關而言，其屬于管理性的機構，其對效率的追求可能會超過對公正的熱愛，其對行政事務的處分往往是單方面進行，程序封閉且當事人往往不能充分有效地參與，因而容易使人對行政行為存疑。這種行政機關公正性存疑的狀態(tài)，使得法官在精神病強制醫(yī)療審查程序中相對而言更具有比較優(yōu)勢。“法院的實際組織和程序提供了比行政機關的組織和程序更強的合法性保證。這無疑是為什么人們認為有必要將那些與行政職能聯(lián)系的司法職能交付法院的理由②?！?/p>

其二，基于法律父愛主義的要求，在精神病強制醫(yī)療程序中應恪守比例原則。比例原則是指國家采取行政措施或者其他強制措施應當符合目的性且屬于不得已下的行為才具有正當性根據(jù)。一般認為，比例原則應涵括必要原則及妥當性原則。對于必要性原則，適用精神病強制醫(yī)療程序最充分的根據(jù)是出于促進精神病人利益且基于防止精神病人傷害他人的考慮，而不能僅僅是基于“為他好”的考慮。這不僅在歐陸法系德法等國具有此類立法例，在英美國家亦是如此。譬如，英國在法律中明確規(guī)定，采取精神病強制醫(yī)療的前提是同時基于被強制醫(yī)療者及其他公民安全的考慮，且這種方式屬于其他手段用盡后的最后選擇。妥當性要求法律所適用的手段必須符合目的性，如美國佛羅里達州的《精神衛(wèi)生法》——貝克法規(guī)定，一個人只有表現(xiàn)出對自己或他人的危險時，才能被監(jiān)管，如果他依靠自己或者在有意愿且負責任的家庭成員或朋友的幫助下，能夠自由地安全生活，則不允許對其進行強制醫(yī)療，體現(xiàn)了比例原則中的妥當性的要求③。其實，對精神病人自由的最小限制原則與妥當性原則有異曲同工之處?？死啄岣裨谟懻摷议L主義的限制時提出了“優(yōu)先選擇最少限制的方式”。他解釋說，假設有X和Y兩種可供選擇的方式，它們大體上都能同等有效地實現(xiàn)某一目標，使A免受人身傷害；如果X方式對A的自由的限制更少，就應當優(yōu)先選擇X方式[4]。對于精神病人而言，如果可以在家里或者社區(qū)中更有利于其精神疾病的恢復，且不會對他人或者社會造成危險，那么顯然后一種方式更符合比例原則本質含義或者屬于“優(yōu)先選擇的最少限制的方式”。

注釋：

①[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《民權公約評注——聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約評注》(上)，畢小青等譯，三聯(lián)書店2003年版，第159-160頁。

②[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第308頁。

③房國賓：《精神病強制醫(yī)療與人權保障的沖突與平衡》，載《中國刑事法雜志》2011年第7期。

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(責任編輯：唐艷秋)

Legal Paternalism in the Mental Disease of Compulsory Medical

SongYuan-sheng

(East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042)

【Abstract】Legal Paternalism is the mandatory love of government to the people, because it is difficult for the people to get information or process information, and the personal decision is not necessarily the true will of the result, Therefore, the country as the “father” has to intervene to promote human behavior benefit or well-being objective, it is obvious in the mental disease of compulsory medical. However, Legal Paternalism in the mental disease of compulsory medical has two sides; it also has a serious effect on the risk of mental patients freedom, Therefore, under the background of Legal Paternalism, the mental disease of compulsory medical should be have the limit, that is, the mental illness of compulsory medical treatment shall be able to promote the interests of forced medical and embody the dignity of the mental patient. Under this premise, the procedures of the mental disease of compulsory medical should run under the principle of judicial control and the principle of proportion, which is the concrete manifestation of Legal Paternalism in the procedures of mental disease of compulsory medical.

【Key words】legal paternalism; mental disease of compulsory medical; dignity; judicial control

【中圖分類號】DF529

【文獻標識碼】A

作者簡介：宋遠升(1974-)，男，山東臨沂人，法學博士，華東政法大學刑事司法學院副教授，研究方向為刑事訴訟法學、司法制度、法社會學。

【文章編號】1002—6274(2016)02—038—07