文◎李信鵬

非法吸收公眾存款罪的司法認定

文◎李信鵬*

在司法實務中分析非法吸收公眾存款罪的“公開性“應從途徑、內(nèi)容和主觀態(tài)度等方面全面權(quán)衡。對“吸收資金的信息”進行詮釋時要根據(jù)本質(zhì)性、投資性等特有屬性，深度分析信息和吸收資金是否存在關(guān)聯(lián)，做到合理解釋。

非法吸收公眾存款罪公開性吸收資金信息

在互聯(lián)網(wǎng)金融的大背景下，隨著我國市場經(jīng)濟體制改革進入深水區(qū)，“小微”和“三農(nóng)”企業(yè)創(chuàng)業(yè)融資需求增大，而商業(yè)銀行過高的貸款門檻導致中小企業(yè)為謀求出路和發(fā)展不得不求助于民間融資，這就容易墮入非法吸收公眾存款的陷阱，進而擾亂國家對金融秩序的監(jiān)管，給社會帶來不安定因素。雖然國家加大了對非法集資行為的監(jiān)管力度和打擊力度，但非法集資案件仍頻發(fā)，且手段不斷翻新，給司法實務帶來很多疑難問題。本文擬對“吸收資金的信息”進行深入探討，以期對司法實務有所裨益。

一、法律對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定

根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為是非法吸收公眾存款罪，這種采取“以定義解釋定義”的方式并未體現(xiàn)該罪的本質(zhì)屬性。最高人民法院于2010年12月印發(fā)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將該罪歸納為四點，明確該罪的非法性、公開性、利誘性、社會性等四個特征，［1］進一步明確該罪在司法認定上需要具備的客觀行為要件。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2014年3月印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）詮釋了“向社會公開宣傳”、“社會公眾”等內(nèi)涵，有利于對上述語義的理解以及實務操作，但是對客觀行為要件中“吸收資金的信息”等內(nèi)容的含義并未深入探討，導致在司法實踐中出現(xiàn)新問題、新情況時，各地、各部門對內(nèi)涵的把握標準不一致。

二、司法解釋對“公開性”的規(guī)定

“公開性”在司法解釋中體現(xiàn)為向社會公開宣傳。公開宣傳的途徑有“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑”，內(nèi)容為“吸收資金的信息”，宣傳者的主觀方面表現(xiàn)為明知而故意和明知而放任。因此，“公開性”強調(diào)宣傳手段公開和對象不特定，對象不特定是指面對大家，不加隱瞞，［2］有別于面向親友、單位職工，手段公開是指對群眾說明講解，使群眾相信并跟著行動。［3］同時，“公開性”對宣傳的內(nèi)容和傳播者的主觀態(tài)度有具體規(guī)定。

司法實踐中，傳播途徑的含義相對明確，除了前文所述途徑之外，網(wǎng)站、微博、公眾號、電子郵件等互聯(lián)網(wǎng)方式以及口口相傳、以人傳人等能顯現(xiàn)公開和不特定對象的宣傳方式均為公開宣傳。宣傳者的主觀態(tài)度、動機和目的可以通過其實施的行為推定，宣傳者對主觀態(tài)度、動機和目的的敘述判定。但對于宣傳內(nèi)容，即“吸收資金的信息”的內(nèi)涵，在司法實踐中還需要進一步的詮釋和明確，以便更好的推定宣傳者的動機、目的，進一步判定行為者的行為是民間借貸行為、非正規(guī)但合法的融資行為還是非法吸收公眾存款行為。

三、“吸收資金的信息”的內(nèi)涵

我國《刑法》及相關(guān)司法解釋均未明確“吸收資金的信息”涵義，司法實踐中，對何為“吸收資金的信息”有不同的認識和做法。筆者試從語義、集資者、信息接受者角度對“吸收資金的信息”進行界定。

（一）“吸收資金的信息”的語義含義

從語義學角度來看 “吸收資金的信息”，信息是主語，吸收資金是修飾詞。結(jié)合非法吸收公眾存款罪，“信息”指用符號傳送接受符號者預先不知道的報道，［4］即通過信息載體向接收消息者傳遞消息，信息流動的方向從“已知者”流向“未知者”。“資金”指國家用于發(fā)展國民經(jīng)濟的物資或貨幣以及經(jīng)營工商業(yè)的本錢，［5］在此一般特指企業(yè)、公司等工商業(yè)經(jīng)營需要的成本。“吸收”指物體將外界的某些物質(zhì)吸到體內(nèi)，［6］結(jié)合本罪，就是集資者將外界資金集合起來。因此，筆者將非法吸收公眾存款罪的“吸收資金的信息”定義為，集資者因?qū)嶋H經(jīng)營需要或假借經(jīng)營需求，向消息接受者傳達聚集外界資金的消息。吸收資金信息作為信息的一種，應當具備信息的一般特征，并且具備吸收資金信息的特有屬性。

1.“吸收資金的信息”的一般屬性

吸收資金的信息作為信息的一種，具備信息的基本屬性。第一，依附媒介傳遞、共享。信息宣傳需要媒介，作為非法吸收公眾存款罪的信息，也需要依附載體向外界傳遞、與外界共享，即前文所述的媒體、推介會、傳單、手機短信等傳統(tǒng)途徑，網(wǎng)站、微博、公眾號、電子郵件等互聯(lián)網(wǎng)方式。依附媒體也和公開宣傳對象不特定性的內(nèi)容一致，體現(xiàn)出公開宣傳的手段特征和“吸收資金的信息”的語義特征相吻合。第二，可感知、能加工。信息內(nèi)容可被外界接受、識別、加工，非法吸收公眾存款罪的信息，作為集資者向外界宣傳的內(nèi)容，應當具備感知的屬性，被信息接受者感知并理解該信息，同時為了達到集資的目的，信息可被加工，以便更大范圍地傳播、更快地達到集資的目的。第三，有一定時效，價值具有相對性。吸收資金的信息在集資時間段內(nèi)有效，超過該時間段就失去效力。同時，該信息對于不同的人群價值不等，對于無投資需求的人，該信息的價值相對有投資需求的人價值要低。第四，信息的真?zhèn)尾欢?。因為個人的認知能力存在差異，對于相同的信息，不同的人存在不同的理解。實務中，大部分的吸收資金的信息均為虛假信息，但是并不能從實然推定應然，認為吸收資金的信息具有虛假性。

2.“吸收資金的信息”的特有屬性

吸收資金的信息相對信息有特殊之處，即內(nèi)容僅限聚集外界資金。集資者因?qū)嶋H經(jīng)營的需要或者假借經(jīng)營需要的方式向社會外界宣傳聚集資金，根據(jù)《意見》，信息內(nèi)容為吸收資金的信息，對于未體現(xiàn)這一特征的其他信息不能認定為該罪的信息。同時對于信息內(nèi)容要動態(tài)、整體地看待，將信息的內(nèi)容放在集資過程中動態(tài)地看，以便發(fā)現(xiàn)該信息是否和吸收資金之間有聯(lián)系。

（二）“吸收資金的信息”的主體含義

1.集資者角度下的“吸收資金的信息”

在司法實務中，集資者為了達到集資的目的，會對宣傳的內(nèi)容夸大甚至虛構(gòu)，內(nèi)容多為是保本付息、項目有保障、高返利比例等方面，體現(xiàn)非法吸收公眾存款罪的利誘性，不體現(xiàn)利誘性的吸收資金的信息就不能界定為“吸收資金的信息”，筆者認為這是對“吸收資金的信息”的過度解讀。

從集資者角度看，向社會公開宣傳吸收資金的信息是為了擴大集資信息傳播的范圍，以便更順利、更快的吸收到資金。為實現(xiàn)此目的，集資者或者宣傳人員會對吸收資金的情況進行說明，如吸收資金的原因、金額、期限、存付款方式、預期收益、去向等信息，體現(xiàn)的是資金的信息，并不一定要體現(xiàn)利誘性的信息。同時，我們要通過信息的表象看實質(zhì)內(nèi)容，如集資者采用銷售投資理財項目的方式，承諾將資金投入實體企業(yè)并給予投資人固定、高額的收益，但是并未對吸收資金進行直接宣傳，其后對實體企業(yè)及其產(chǎn)品進行的公開宣傳是否能認定為吸收資金的信息？從表面看宣傳的內(nèi)容是企業(yè)和產(chǎn)品，并未宣傳資金，但是本質(zhì)上集資者宣傳的內(nèi)容是資金的去向，應當認定為吸收資金的宣傳。

2.信息接受者角度下的“吸收資金的信息”

從信息接受者角度看，吸收資金的信息轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y的信息，因此吸收資金的信息要有投資性，讓信息接受者察覺到吸收資金的信息實為投資信息。因此，吸金的信息，因內(nèi)容相對專業(yè)或存在不為大眾理解的內(nèi)容，信息接受者并未察覺到信息的投資性，從信息接受者的角度看，不能認定為“吸收資金的信息”。

司法實務中，是否需要信息被信息接受者接受之后才認定“公開性”，筆者持反對觀點，根據(jù)司法解釋，宣傳者的主觀方面表現(xiàn)為直接故意或者間接故意。要求信息傳遞出去，并未對信息接受者有相應的要求，因此，接受者并未接受到具有投資性信息的情況亦屬于公開。此外，關(guān)于是否要讓信息接受者意識到投資的預期收益要高于銀行存款或者同期理財?shù)膯栴}，存在不同的觀點，筆者認為上述內(nèi)容體現(xiàn)的是利誘性，不是公開性的內(nèi)容，不能因司法實務中大部分宣傳信息存在利誘性就倒推宣傳信息應當具有利誘性。

注釋：

［1］韓耀元、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見〉解讀》，載《人民檢察》2014年第9期。

［2］《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第472頁。

［3］同［2］，第1541頁。

［4］同［2］，第1519頁。

［5］同［2］，第1801頁。

［6］同［2］，第1453頁。

*北京市東城區(qū)人民檢察院公訴二處檢察官助理［100007］