季衛(wèi)東

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

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決策風(fēng)險、問責(zé)以及法律溝通*

季衛(wèi)東

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

要致力考察當(dāng)今中國的風(fēng)險溝通與問責(zé)；以雷洋事件和萬科事件為線索，聚焦基層官僚機構(gòu)推卸責(zé)任的行為方式和專家系統(tǒng)的解構(gòu)現(xiàn)象，深入分析、闡述決定者與受決定影響者之間關(guān)系的不同層面以及網(wǎng)絡(luò)話語的“群體極化”效應(yīng)。作者認(rèn)為，應(yīng)對風(fēng)險社會很多問題的關(guān)鍵是在以明確而有效的規(guī)則簡化經(jīng)濟和政治的復(fù)雜性的基礎(chǔ)上加強圍繞問責(zé)的溝通，用理性論證取代煽情敘事，并重視風(fēng)險分配的公正性對于未來法治秩序的深遠影響；此外，還有必要通過民主參與程序、法律議論以及分散風(fēng)險的機制設(shè)計推動國家治理方式的創(chuàng)新。

治理的三難困境 風(fēng)險分配 問責(zé) 法律議論 決策的民主參與

一、引言：當(dāng)今國家治理的風(fēng)險敞口

進入二十一世紀(jì)后，人類社會的流動化和相對化進一步加劇。特別是2008年以降，全球金融危機導(dǎo)致經(jīng)濟和政治的不確定性增加，可預(yù)料之外的事態(tài)也頻繁發(fā)生，不同層面的抉擇和決策都伴隨著不同程度的風(fēng)險。有跡象表明，中國正面臨數(shù)百年一次的世界格局巨變、原有發(fā)展模式失靈以及轉(zhuǎn)型期各種矛盾激化的挑戰(zhàn)，形勢極其復(fù)雜。2016年1月22日-23日召開的中央政法工作會議把五個主要領(lǐng)域的風(fēng)險預(yù)警和管控作為今后的工作重點，可謂有的放矢。然而需要特別注意的是，風(fēng)險社會，尤其是在中國的風(fēng)險對策語境中，存在這樣的治理悖論：我們不得不更多地依賴決斷，但卻又往往很難做出決斷；不得不進一步加強責(zé)任制，但卻又經(jīng)常出現(xiàn)無從問責(zé)的事態(tài)，更深刻的治理困境是民主問責(zé)越嚴(yán)厲，逃避做出決定的責(zé)任之傾向就越嚴(yán)重，逐漸導(dǎo)致人人有責(zé)、卻無人真正負(fù)責(zé)的結(jié)局；而通過獨任制集中權(quán)力和明確責(zé)任的嘗試又會引起與決定相關(guān)的風(fēng)險聚合、增幅等效應(yīng)，在制度設(shè)計上很難實現(xiàn)風(fēng)險的分散和轉(zhuǎn)換?？梢哉f，這就是當(dāng)今中國政法界面臨的“三難困境”。

在任何決定過程中，都會出現(xiàn)決定者與受決定影響者之間的區(qū)分和對立。一個決定帶來不利后果或損害的概率越大，承受這種可能出現(xiàn)的不利后果或損害的人們對決定的內(nèi)容就會更加關(guān)注，也勢必根據(jù)事態(tài)演變的趨勢進行歸咎和追究責(zé)任。在這個意義上可以說，決定總是具有風(fēng)險性的，包括造成慘禍的風(fēng)險和引起那些受決定影響者進行問責(zé)的風(fēng)險。實際上，在當(dāng)今社會，很多抗議活動都是圍繞決定的風(fēng)險性問題展開的。以2016年立夏以來發(fā)生的雷洋事件和連云港的核廢料風(fēng)波等為象征，在中國，似乎針對風(fēng)險(特別是如何分配風(fēng)險①)的抗議運動正在成為中國政治的新常態(tài)。在這樣的背景下，關(guān)于風(fēng)險的溝通行為已經(jīng)變得越來越重要。但是，由于基本共識的裂變和流失，互相矛盾的聲音此起彼伏，甚至導(dǎo)致權(quán)威話語體系的信號紊亂，溝通和理解已經(jīng)變得越來越困難。顯而易見，怎樣有效地改進風(fēng)險溝通機制將成為法學(xué)和政治學(xué)的重要課題。

風(fēng)險溝通以風(fēng)險意識為前提條件。風(fēng)險意識越強，決定者與受決定影響者對決定的風(fēng)險性就越容易做出不同的評價，意見的分歧和對立也就越顯著。這時，圍繞風(fēng)險的對話、議論、交涉以及其他形式的溝通活動當(dāng)然更加重要，但也更加難以達成共識。另外，各種風(fēng)險防控舉措——例如根據(jù)預(yù)防法學(xué)和治安法學(xué)的思路不斷加強監(jiān)督或規(guī)制以及警察的功能、過度干預(yù)金融市場、嚴(yán)格限制表達的自由等等——本身也具有風(fēng)險性，不是因?qū)嵭в邢薅a(chǎn)生剩余風(fēng)險，就是因平衡關(guān)系發(fā)生變化而引起新型風(fēng)險或潛在風(fēng)險。從2015年6月以后的股市漲跌控制風(fēng)波到最近連云港爆發(fā)的反對核廢料處理裝置的風(fēng)波，我們都可以清楚地看到：風(fēng)險防控舉措所帶來的風(fēng)險并不比風(fēng)險意識缺乏所帶來的風(fēng)險更小，恰恰相反，甚至還能引起社會風(fēng)險的各種連鎖反應(yīng)。在風(fēng)險溝通方面，我們也可以清楚地看到：因為當(dāng)局擔(dān)憂輿論的復(fù)雜漣漪而不表態(tài)本身就是一種表態(tài)，相關(guān)部門沒有話語也構(gòu)成一種話語，會在風(fēng)險溝通中引起更復(fù)雜的漣漪，甚至最終導(dǎo)致溝通的功能障礙。

本文試圖從上述社會風(fēng)險敞口和國家治理困境切入，分析中國轉(zhuǎn)型期結(jié)構(gòu)和語境的特征，探討適當(dāng)?shù)暮颓袑嵖尚械膽?yīng)對舉措以及創(chuàng)新法治模式的可能性，并對風(fēng)險社會學(xué)(特別是尼克拉斯·盧曼的風(fēng)險理論)的分析框架進行驗證和修正。為了更好地結(jié)合實踐情況、更清晰地梳理相關(guān)問題群，我以大家近期高度關(guān)注的雷洋事件和萬科事件作為論述的線索或素材。選擇雷洋事件，是因為風(fēng)險社會學(xué)中兩個最重要的概念組合“危險-風(fēng)險”、“安全-風(fēng)險”在其中有非常典型的表現(xiàn)，也涉及風(fēng)險防控舉措本身的風(fēng)險問題。從憲法學(xué)以及法學(xué)理論的角度來看，這里折射出了在自由權(quán)與生存權(quán)的交錯處搖曳的社會不安感、恐懼以及同理心的共鳴，也展示了官僚機構(gòu)逃避責(zé)任的行為樣式所造成的風(fēng)險溝通障礙。萬科事件的代表性在于經(jīng)濟安全和財產(chǎn)權(quán)保障，涉及企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的缺陷造成的金融風(fēng)險點。從風(fēng)險溝通的角度來看，專家意見與傾向性輿論的對峙呈現(xiàn)了一種中國特有的話語空間，使得煽情性語言泡沫不斷淹沒理性對話，法律規(guī)則難以發(fā)揮簡化復(fù)雜性的功能，甚至有可能推演出風(fēng)險失控的結(jié)局。

二、盧曼風(fēng)險社會論視野里的決策與問責(zé)

從烏爾里?！へ惪嗽?986年提出風(fēng)險社會這個概念起，對現(xiàn)代化的科技和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟成就進行反思從而開啟新的現(xiàn)代化進程就成為風(fēng)險社會學(xué)的主旋律②。安東尼·吉登斯從信任與風(fēng)險的視角進一步強調(diào)了對現(xiàn)代秩序的反思理性③。然而尼克拉斯·盧曼的風(fēng)險社會學(xué)理論卻提出了更具特色、也更適合對法律制度進行分析的風(fēng)險概念，即把對決定者問責(zé)的溝通活動與風(fēng)險認(rèn)識聯(lián)系起來，并提供簡明的判斷標(biāo)準(zhǔn)：就不利后果或損害對決定者進行問責(zé)時才產(chǎn)生風(fēng)險問題，否則就是傳統(tǒng)社會固有的危險現(xiàn)象。概括地說，盧曼的風(fēng)險社會學(xué)理論具有如下基本特征。

(一)對決定者的問責(zé)以及風(fēng)險溝通

在盧曼看來，雖然風(fēng)險可以像在經(jīng)濟領(lǐng)域和司法領(lǐng)域中那樣以損害規(guī)模與發(fā)生概率的乘數(shù)來定義，但社會學(xué)以及政治學(xué)、法學(xué)還是應(yīng)該從各種決策程序以及對決定者進行歸咎和問責(zé)的角度來把握風(fēng)險概念④。其中最關(guān)鍵的是對“風(fēng)險”與“危險”的區(qū)別，以便對行動者與把行動作為他人的決定加以評價的旁觀者、或者決定者與受決定影響者的所謂“二階觀察”不同視角的水平進行適當(dāng)評價。他說：

“通過對風(fēng)險與危險的區(qū)別，試圖給風(fēng)險概念賦予另一種形式。這種區(qū)別的前提是發(fā)現(xiàn)與未來損害相關(guān)的不確定性，因而也使得這種區(qū)別與其他的區(qū)別能夠區(qū)別開來。這時存在兩種可能性。一種是在有些場合或許產(chǎn)生的損害被認(rèn)為是決定的后果，因而歸咎于決定。這樣的場合就稱之為風(fēng)險。更詳細地說，就是決定的風(fēng)險。另一種場合是或許產(chǎn)生的損害被認(rèn)為是由外部因素引起的，即歸咎于環(huán)境。這種場合稱之為危險”。[1]P38

這是盧曼風(fēng)險社會學(xué)的最大特征。毫無疑問，風(fēng)險與危險的區(qū)別圖式是以對安全的關(guān)注為基礎(chǔ)的。但從追求安全的共同點出發(fā)，卻很難同時兼顧風(fēng)險側(cè)面與危險側(cè)面。強調(diào)風(fēng)險性(在很多情形下也可以理解為基于概率計算的獲利合理性)，很可能會忽視危險的存在以及相應(yīng)的對策。但強調(diào)危險性，以安全為理由反對建設(shè)項目，卻又可能忽視伴隨著風(fēng)險的決定或許帶來的利益。倘若決定者與受決定影響者分別強調(diào)同一區(qū)別圖式的不同側(cè)面——例如上海、深圳鋪設(shè)磁懸浮交通軌道或者在北京、上海、廣州建立移動通訊基站那樣的場合，地方政府更注重風(fēng)險投資帶來的經(jīng)濟效益，而市民則更注重沒有危險的生活——那就會陷入社會矛盾⑤。由此可見，風(fēng)險與危險的區(qū)別圖式背后還存在風(fēng)險意識、風(fēng)險評價、風(fēng)險容忍、風(fēng)險選擇等一系列的區(qū)別，也牽扯到如何公平合理地分配風(fēng)險的國家治理問題。從這樣的視角來看，所謂安全，其實就是能把危險轉(zhuǎn)換成風(fēng)險(應(yīng)該并且可以處理、解決的問題)，因而存在“安全即風(fēng)險”的悖論。

在這里，行動者自己的第一階觀察與把行動作為他人決定來把握的第二階觀察會導(dǎo)致對決定的風(fēng)險作出完全不同的評價；當(dāng)人們清楚地認(rèn)識到未來有賴于決定、而決定具有風(fēng)險時，行動者與行動評價者的視角分歧就會變得非常大。某種損害產(chǎn)生的可能性，對決定者而言是可以選擇的風(fēng)險，但對受決定影響者而言則成為不得不承受的危險。[1]P129由此推而論之，一個決定可以在決定者(行動者)與受決定影響者(行動評價者)之間劃分出鴻溝，也可能產(chǎn)生出潛在的糾紛以及抗議運動。由于這類鴻溝與矛盾、抗議運動起因于人們分別作為行動者和行動評價者的不同視角的“二階觀察”，所以在解決這類問題時有必要部分地返回行動者、決定者自身的第一階觀察層面通過實踐進行檢驗，或者在第二階觀察的層面通過信息公開和合情合理的說明來加強溝通和相互理解。然而在溝通過程中，尤其是身處互聯(lián)網(wǎng)話語空間這樣容易引起圍觀的環(huán)境中，人們既是行動者又是行動評價者，因此風(fēng)險意識會在時間維度和社會維度引起新的緊張關(guān)系，造成溝通的局限性。但互相觀察也可以促進互相理解，其前提是創(chuàng)造同理心發(fā)揮作用的制度條件。

(二)決策的風(fēng)險評價與時間維度

盧曼的風(fēng)險社會學(xué)理論還有一個顯著特征是始終在時間結(jié)構(gòu)中考察決策的風(fēng)險問題。一般而言，對風(fēng)險的評價有賴于現(xiàn)在，但對風(fēng)險評價的證實卻不得不有待未來。正如盧曼所表述的那樣：“風(fēng)險評價隨著時間而變化，這就是風(fēng)險之所以成為風(fēng)險的理由”。[1]P60提高風(fēng)險意識的目的在于讓人們身處現(xiàn)在卻能提前思考未來，或者以未來為基點回顧即將成為過去的現(xiàn)在，從而加強決策過程中人們的反思理性。任何決定都是在時間限定、信息不足的條件下進行的，不言而喻，司法判斷尤其如此。審判機關(guān)不能以缺乏專業(yè)知識、沒有法律規(guī)定或者尚未收集到充分的信息和證據(jù)為由拒絕收錄案件，一旦立案就必須在法定期限內(nèi)做出判決，因此司法判斷的風(fēng)險是非常大的。為了減少時間限制、防控決策風(fēng)險，現(xiàn)代法治國家的制度設(shè)計是普遍推行以“合法”與“違法”的二元化編碼為特征的規(guī)范圖式。

二元化編碼的系統(tǒng)是一種高度技術(shù)化的、自我解放的系統(tǒng)，因為它賦予自己僅僅在編碼的正反兩種值中進行選擇的自由。但與此同時，二元化編碼的技術(shù)其實也顯著增大了系統(tǒng)運作的風(fēng)險性，因而勢必對立法的科學(xué)化和民主化提出更高要求。從這樣的規(guī)范圖式來觀察具體決策活動，風(fēng)險就只是對規(guī)范的乖離；防控這種風(fēng)險的就是外在的法律制裁和內(nèi)在的道德制裁。[1]P72通過“合法”與“違法”的二元編碼來加強形式理性，可以明確他人在未來應(yīng)該如何行為，從而也就使得“現(xiàn)在”規(guī)定了“可能的未來”。而現(xiàn)代司法制度中的既判力概念，在相當(dāng)程度上意味著不必顧忌未來對決定是非的證明。[1]P76在這個意義上也不妨認(rèn)為，現(xiàn)代法治原則其實也是使決定者能夠防范風(fēng)險并獲得自由的結(jié)構(gòu)。于是，嚴(yán)格守法與充分自由在形式理性的層面就統(tǒng)一起來了。依法行政、法官只服從法律等一系列制度安排，既是為了限制權(quán)力的恣意，同時也是為了減輕行動者、決定者的風(fēng)險壓力和責(zé)任負(fù)荷。與此相對應(yīng)，如果從時間結(jié)構(gòu)的維度來把握法律思維的“結(jié)果指向”，其實質(zhì)是要求把“未來”加以“現(xiàn)在”化。換言之，結(jié)果指向的實質(zhì)性判斷對法律體系的影響其實是讓風(fēng)險意識滲透進來，導(dǎo)致法律責(zé)任從過失責(zé)任轉(zhuǎn)向危險責(zé)任，并不斷加強行動者、決定者的注意義務(wù)。[1]P77-78

根據(jù)盧曼的分析框架，時間結(jié)構(gòu)中最重要的是過去與未來的差異，而在每一個現(xiàn)在的瞬間，都存在不同的過去與未來。因此，在不同的現(xiàn)在都能看到此刻特有的過去和未來；如果把這樣的時間結(jié)構(gòu)納入視野，那么不難理解關(guān)于風(fēng)險的體驗和評價就勢必因人而異、不斷變化，特別是決定者與受決定影響者之間的視角差距會相去甚遠。這就會引起“決定后的驚訝(postdecision surprise)”⑥和“決定后的失望(post-decision regret)”⑦之類的情況，并導(dǎo)致組織作為整體的選擇和行為不得不時常出爾反爾、具有非連貫性的事態(tài)——在盧曼看來，這是很可怕的。在存在風(fēng)險、特別是造成巨大損害的場合，為了維護組織的信譽，決定者往往傾向于采取這樣一種對策：不是去處理決定引起的新問題，而是竭力回避指責(zé)。[1]P222-223尤其是官僚機構(gòu)在回避風(fēng)險方面更是無所不用其極，[1]P218這就會助長隱瞞信息、遏制溝通的偏頗。令人遺憾的是，雷洋事件的演變過程恰好為這種理論假說提供了很典型的實例佐證。

(三)風(fēng)險的預(yù)防、分散以及轉(zhuǎn)換機制

盧曼的風(fēng)險社會學(xué)理論的第三個重要特征是以功能分化的系統(tǒng)來參照不同類型風(fēng)險的考察和評價。例如政治系統(tǒng)的風(fēng)險是輿論影響投票行為，或者使得限制某種風(fēng)險的特定政策無法獲得正當(dāng)評價的風(fēng)險(例如處理雷洋事件的棘手問題)。經(jīng)濟系統(tǒng)根據(jù)支付和不支付的二元化編碼進行運作，因而風(fēng)險在此就是預(yù)期的支付無法實現(xiàn)的風(fēng)險或者支付能力不能再生產(chǎn)的風(fēng)險，是處理對策中的優(yōu)先事項(例如在萬科事件大股東們以及管理層之間的注資斗爭)。科學(xué)系統(tǒng)以及各種不同的專家系統(tǒng)也同樣具有特定的風(fēng)險。從這樣的角度來考察問題，有目的之組織在風(fēng)險防控上可以發(fā)揮重要作用，但也會釀成新的風(fēng)險。

盧曼認(rèn)為，正是在風(fēng)險社會，對公共服務(wù)的客觀需要和依賴使得傳統(tǒng)的援助-感謝-援助的反饋機制被轉(zhuǎn)換成事先照顧型國家(福利國家)的組織，釀成一種人們不斷對國家提出訴求也無妨的氛圍。因而法律的形式就是主觀的權(quán)利，權(quán)利與義務(wù)的相互性概念被舍去。[1]P126結(jié)果企業(yè)的預(yù)算制約不斷軟化，個人的期待值不斷增大，所謂“花錢買穩(wěn)定”之類的權(quán)宜之策也逐步變成常態(tài)并日益加重財政負(fù)擔(dān)。但是，組織化的援助絕不會促進社會團結(jié)，反倒使社會對風(fēng)險進行防控的內(nèi)在機制逐步衰變，也使得風(fēng)險溝通受到阻礙。理由很簡單，溝通的效果取決于信任；而信任構(gòu)成社會團結(jié)的契機。[1]P145在父權(quán)主義色彩很濃的事先照顧型國家，行政權(quán)限不斷擴張，勢必不斷加強風(fēng)險，最終將形成某種龐大的、無法駕馭的變局。[1]P129

人們當(dāng)然期待決定者與受決定影響者之間的對立可以通過溝通來彌合，在這里最重要的是對風(fēng)險的看法應(yīng)該客觀化，也就是要把反思理性或者反饋機制嵌入風(fēng)險之中。權(quán)威就是客觀化和反思化的一種標(biāo)志，也是信任的泉源之一，因此溝通必須在相當(dāng)程度上利用權(quán)威，以便減輕溝通的負(fù)擔(dān)。[1]P129在這里，盧曼的思路與吉登斯在專家系統(tǒng)(包括法律人的解釋共同體)內(nèi)討論信任問題時的思路是相通的。后者認(rèn)為，為了通過信任減輕溝通的負(fù)擔(dān)，人們要求專家系統(tǒng)提供“雙重保證：既有特定的專業(yè)人士在品行方面的可靠性，又有非專業(yè)人士所無法知曉的(因而對他們來說必然是神秘的)知識和技能的準(zhǔn)確性”。[2]P74為此，不得不把“前臺”工作與“后臺”工作嚴(yán)格區(qū)分開來，因為“專業(yè)知識的操作常常需要很專門的環(huán)境，同樣也要求一以貫之的精力專注，而這些在公眾的眼光看來，都是很難做到的。……前臺與后臺的明顯區(qū)分，增強了品行——作為一種減少由于對技能不夠嫻熟及人易犯錯誤所造成的后果的手段——的意義”。[2]P75當(dāng)然，這種區(qū)分也容易招致人們對專家系統(tǒng)進行黑箱操作和掩飾錯誤的懷疑，除非專家的知識、才能、人品能獲得制度上的保障和社會上的認(rèn)同，具有足夠的權(quán)威性。

在缺乏權(quán)威和信任的場合，抗議就會增多。實際上，抗議運動也是一種溝通方式，是公然向他人追究過錯和責(zé)任的溝通。[1]P149因為決定與損害(以及可能發(fā)生的損害)之間關(guān)系無處不在卻無從預(yù)知，所以風(fēng)險正在成為抗議運動的新焦點。[1]P161要避免風(fēng)險溝通的過激化，演化為層出不窮的抗議運動，那就必須加強決策的民主參與程序，以預(yù)先劃定政治系統(tǒng)的內(nèi)在溝通與外在溝通之間的邊界線。其實抗議運動也是一種群眾參與，只是以對抗的方式表現(xiàn)出來罷了⑧。然而通過民主參與程序作出的決定，對外部必須以達成共識的方式加以說明。但是，盧曼認(rèn)為決定者與受決定影響者在政治上重要的差異并不會因為這樣的參與而產(chǎn)生什么變化。對于政治系統(tǒng)而言重要的僅僅是組織化的溝通。民主參與無論在什么范圍內(nèi)進行，都只是作為溝通發(fā)揮功能。[1]P178-179然而我很難茍同這樣的主張，因為民主參與程序中的風(fēng)險溝通更有利于對一項決策的成本和效益進行全面估測和計算，從而使決策過程更有理性并能減少和預(yù)防風(fēng)險，至少可以增強風(fēng)險的社會容忍度。[3]關(guān)于決策的民主參與程序，各國有不同的實踐經(jīng)驗，有些產(chǎn)生了很好的效果，可惜盧曼沒有進行充分的比較分析。

在大多數(shù)場合，現(xiàn)代國家對風(fēng)險的處理方式是從政治系統(tǒng)引渡到法律系統(tǒng)，轉(zhuǎn)換成可以用合法與違法的二元化編碼進行簡化處理并追究責(zé)任的技術(shù)操作事項；進而以法律系統(tǒng)為媒介頻繁引渡到經(jīng)濟系統(tǒng)，轉(zhuǎn)換成稅費、補貼、損害賠償以及保險金等財產(chǎn)關(guān)系的不同組合。但是，即便如此，殘余風(fēng)險如何處理、如何容納的問題依然存在。[1]P139毫無疑問，法律系統(tǒng)的風(fēng)險防控也會深刻影響政治系統(tǒng)和經(jīng)濟系統(tǒng)的固有動態(tài)。例如保險制度導(dǎo)致過失責(zé)任原則的衰退，確立無過失責(zé)任、分?jǐn)倱p失以及用稅金填補金融機構(gòu)等解決問題的方式，進而影響民間企業(yè)和地方政府提供服務(wù)的種類和項目，影響承諾的現(xiàn)實履行程度，甚至引起普通公民的抗議運動⑨。因此，關(guān)于政治系統(tǒng)的風(fēng)險轉(zhuǎn)換、應(yīng)對風(fēng)險的組織系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和功能、風(fēng)險與社會運動等課題也值得進一步探討。

三、透過雷洋事件觀察圍繞規(guī)制的風(fēng)險溝通

所謂“風(fēng)險”意味著按照某種概率發(fā)生的不利后果或者損害，因而是可以預(yù)測和計算的，屬于人們進行選擇和決定之際存在的問題⑩。在這個意義上，風(fēng)險并非完全的不確定性。如果決定者沒有充分履行注意義務(wù)，本來有可能回避、防止、減小的不良影響終于發(fā)生并擴大，那么受決定影響者就會歸咎于決定者并進行問責(zé)。與此不同，“完全不確定性”意味著未來的趨勢根本無法預(yù)測和計算，但人們卻又不得不做出選擇和決定。在這種場合，問責(zé)的壓力可以減輕甚至免除，如果出現(xiàn)不利后果或損害，決定者以及受決定影響者都只能自認(rèn)倒霉背運?！翱深A(yù)料之外”則意味著遭遇未知事態(tài)、超出了認(rèn)識范圍，不屬于決定和防控的范疇之內(nèi)，因而也就談不上問責(zé)。但是，通常人們所說的可預(yù)料之外，其實多半只是小概率事件而已，是所謂“黑天鵝飛出”現(xiàn)象，未必都與決定的注意義務(wù)無關(guān)?？傊?，風(fēng)險、完全不確定性以及可預(yù)料之外，這是三個完全不同的概念，盡管相互之間有些近似和關(guān)聯(lián)。在雷洋事件中，上述三種情況卻同時發(fā)生了。

(一)風(fēng)險恐慌、治理兩難以及輿情三階段

一個公民在去機場接人的路上突然消失，接著發(fā)現(xiàn)已經(jīng)死亡，被告知原因是嫖娼、暴力抗法受傷以及心臟病發(fā)作，這樣離奇的情節(jié)當(dāng)然是“可預(yù)料之外”的，并且具有非常強大的社會沖擊力。經(jīng)過頗為漫長的尸檢，結(jié)論是胃內(nèi)容物吸入呼吸道導(dǎo)致窒息死亡，其后的判斷和案件處理似乎進入了“完全不確定性”的狀態(tài)，容易讓人產(chǎn)生濃厚的不安感和不信感。于是涉案公安局、檢察院、五位證人、死者親屬、律師以及作為利害關(guān)系者的校友們的言行和選擇都具有了不同程度的“風(fēng)險”，甚至連律師提交意見書這樣的執(zhí)業(yè)活動也變得讓人諱莫如深，導(dǎo)致對這個事件的真相調(diào)查和處理遲遲無法做出決定。從國家治理的角度來看，這里出現(xiàn)了一個進退兩難的困境：在可預(yù)料之外與完全不確定性、自由權(quán)與生存權(quán)互相交錯的地方，似乎人人皆可變成雷洋，于是社會對警察行政的恐懼和共鳴成為最大的風(fēng)險點，而警察行政又恰巧是目前中國防控社會風(fēng)險的主要手段。

圍繞雷洋事件形成的輿論風(fēng)暴，使得受決定影響者的范圍擴大到整個國家的不同層面、不同群體，使得小概率發(fā)生的錯誤也被理解為無所不在的危害，進一步增大了處理此案的風(fēng)險性以及風(fēng)險溝通的難度。雷洋事件引起的輿情和溝通行為大致分為三個階段。第一階段是從案發(fā)到檢方介入，即2016年5月9日關(guān)于雷洋事件的帖子在互聯(lián)網(wǎng)上開始流傳，到5月31日這段期間。貫穿第一階段的關(guān)鍵詞是質(zhì)疑，包括追究真相的訴求，也包括逃避和推卸責(zé)任的語言博弈，還有各種臆測、抹黑以及惡意炒作：從給受害人任意潑污水到指責(zé)警方釣魚執(zhí)法和設(shè)陷阱謀財害命，不一而足。公眾傳媒的重點報道和不同場域圍繞疑慮和恐怖的交談導(dǎo)致觀點激化的“群體極化”現(xiàn)象也不斷呈現(xiàn)。所謂群體極化，是指不同群體的人們站在特定的立場互相交換信息和意見，使得內(nèi)部出現(xiàn)觀點趨同和越來越強烈的共鳴機制。但值得注意的是，對嫖娼的道德拷問等輿論引導(dǎo)工作卻不僅沒有引起社會響應(yīng)，在死者妻子那里也沒有收到任何效果；相反，警察執(zhí)法的程序公正性以及比例原則始終成為輿論的焦點。這反映了一個事實：中國人的法律意識和權(quán)利意識已經(jīng)發(fā)生質(zhì)變。在人們不斷追問的過程中，涉案警察和相關(guān)部門的辯解和說明無法自圓其說，導(dǎo)致社會的不信感越來越膨脹，風(fēng)險溝通形成了各執(zhí)一詞的僵局。

自檢察機關(guān)介入調(diào)查起，僵局出現(xiàn)轉(zhuǎn)圜，輿情進入第二階段。從6月1日北京市人民檢察院第四分院決定對昌平區(qū)公安分局小口派出所民警邢某某等五人立案偵查，到6月30日檢察機關(guān)通過審查和專家論證確認(rèn)尸檢鑒定結(jié)果并決定對邢某某等采取逮捕措施，這段期間情緒化的猜測和攻擊大幅度減少，理性對話的氛圍開始形成，社會關(guān)注的焦點轉(zhuǎn)向歸咎和問責(zé)以及程序正義。[4]這里首先可以看到人們對處于比較中立地位的檢察機關(guān)的期待，也可以認(rèn)識到適當(dāng)?shù)闹贫然e措在防控風(fēng)險方面的重要意義。這時爭論的焦點問題是涉案民警的律師是否適格、尸檢結(jié)果究竟真?zhèn)稳绾蔚?，形成了截然對立的意見。各方分別從證據(jù)、程序、法理上尋找根據(jù)，律師也通過正式的制度渠道提交意見書。其間也出現(xiàn)了 涉案警察親屬打悲情牌以及“人大校友”與“法大校友”之間對峙的小插曲，但基本上沒有導(dǎo)致特定群體的“感情歇斯底里”，也未能形成新一波情緒化的傾向性輿論。

(二)概率放大與風(fēng)險管理系統(tǒng)的多重錯誤

實際上，從7月1日起雷洋事件進入第三個階段：輿情開始沉靜化，大家都在等待法律程序上的后續(xù)進展，但也有些流言傳達著疑慮和悲觀情緒。由于該案還在處理程序之中，事實全貌還不清楚，結(jié)論也尚未確定，所以這里不做具體評說和判斷，只對已知的現(xiàn)象進行理論研究。不管最終事態(tài)向何方發(fā)展，我們都可以發(fā)現(xiàn)雷洋事件具有強烈的象征性意義，對重新認(rèn)識風(fēng)險社會的治理富有啟示。在這個案件中，法律的公信力和執(zhí)行力均很重要，但在兩者之間卻出現(xiàn)了尖銳的對立和沖突?；蛟S正是這種緊張關(guān)系導(dǎo)致有關(guān)方面在處理時“投鼠忌器”。本來現(xiàn)代法治國家對警察行政設(shè)立了強制措施的比例原則，要求動用警力必須符合法定要件、滿足成本最小化要求以及危害事實與應(yīng)急措施之前的適當(dāng)平衡。為此，公安機關(guān)負(fù)有預(yù)先衡量的義務(wù)，必須盡量抑制應(yīng)急舉措本身的危險性，這樣的義務(wù)體現(xiàn)為關(guān)于權(quán)限、監(jiān)督、問責(zé)的一系列組織程序和行為準(zhǔn)則。如果這樣的制度安排已經(jīng)確立并有效實施，上述雷洋事件中的緊張關(guān)系就不至于產(chǎn)生或者具有深刻的影響，決定的風(fēng)險就會趨近于零。遺憾的是，我們還不具備駕馭風(fēng)險的相關(guān)條件，所以很容易陷入進退維谷的境地。

一般而言，對風(fēng)險的恐慌大都起源于對概率的忽視。而法律的文本和效力又不會隨著概率的不同而發(fā)生變化，因此雷洋事件的處理在技術(shù)上也的確存在一些現(xiàn)實困難。更重要的是，由于前期風(fēng)險溝通的失敗，雷洋的不幸遭遇在情感上對公眾心理產(chǎn)生了強烈的沖擊，使得每一個普通人在路過足浴店或者看見警察時都會感同身受，這就讓這個事件擺脫了小概率的窠臼，構(gòu)造出一種不斷擴散的恐怖共鳴效應(yīng)。小概率被互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)造成的圍觀結(jié)構(gòu)急劇放大，這是當(dāng)今中國風(fēng)險溝通的重要特征。而釣魚執(zhí)法、合謀抓嫖、勒索罰款的報道碎片在輿情潮流中不斷涌現(xiàn)、重組，還有關(guān)于雷洋從被限制人身自由到莫名其妙死亡的整個過程的時間表詳細分析和推理，加劇了關(guān)于風(fēng)險恐慌(risk panic)的可獲得性啟發(fā)。在這樣的情況下，一個決定勢必包含其他決定的可能性，一種風(fēng)險處理不得不與另一種風(fēng)險處理相銜接；于是使得溝通活動連鎖化、網(wǎng)絡(luò)化，出現(xiàn)很多預(yù)料之外的相互作用，增加風(fēng)險處理的復(fù)雜性、暫時性、相對性以及溝通障礙。

不過雷洋事件的本質(zhì)倒還不是小概率事件被無限放大后產(chǎn)生的錯覺，而是官僚機構(gòu)在風(fēng)險管理方面的系統(tǒng)性多重錯誤。不得不指出，無論是涉案的街頭科層成員(警察和協(xié)警)，還是地方公安局及其派出所，或者其上級主管部門，官僚機構(gòu)在面臨決策風(fēng)險時的一個顯著特點，就是采取極端的態(tài)度來回避責(zé)任或者推諉責(zé)任。這是官僚的性質(zhì)所決定的，縱覽世界各國幾乎沒有例外。從這個角度來看，雷洋事件提示的一個教訓(xùn)是：如此復(fù)雜而嚴(yán)重的案件，居然始終由基層官僚機構(gòu)自己來處理風(fēng)險溝通問題，更高級別的權(quán)力機關(guān)以及外部監(jiān)督機關(guān)一直沒有出面進行專項調(diào)查和在政治上善后。結(jié)果人們看到的是昌平區(qū)的涉案警察、北京市的公安部門乃至國家的文宣系統(tǒng)分別或者共同以各種方式掩蓋真相、粉飾罪過、回避指控、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。各種不同角度、不同水準(zhǔn)的托詞和辯解混合在一起，在事實陳述上出爾反爾、在理由說明上互相抵牾、在事件的前因后果關(guān)系的梳理上越來越難以自圓其說，從整體上來看導(dǎo)致組織性行為和決定的嚴(yán)重混亂，造成了非常大的負(fù)面效應(yīng)，對法治體制的信譽造成了深刻的傷害。

(三)風(fēng)險抗議新常態(tài)與預(yù)防的悖論

雷洋事件實際上已經(jīng)昭告公眾，警察以及其他行政部門的決定、舉措與損害或可能發(fā)生的損害之間的關(guān)系具有很大的偶然性，每個人都無法置身度外；任何個體在任何地方，風(fēng)險都會如影隨形。因此，生活中的風(fēng)險似乎正在成為人們對國家提出訴求、進行抗議的新焦點?；蛘咭膊环琳J(rèn)為，在風(fēng)險社會，抗議運動勢必成為政治的新常態(tài)。這些訴求和抗議以及表達不安和不滿的運動，其實也就是公然向決定者追究責(zé)任的一種風(fēng)險溝通。[1]P148-152為了控制可能發(fā)生的危害以及抵御問責(zé)壓力，正如“把一切不穩(wěn)定的因素消滅在萌芽狀態(tài)”的口號所表述的那樣，行政部門不得不對潛在的不利后果和損害提前采取預(yù)防舉措，強調(diào)風(fēng)險行政法的事先預(yù)防原則。[5]預(yù)防原則理所當(dāng)然地要求有關(guān)部門和官員不能以損害缺乏決定性證據(jù)為由拒絕采取規(guī)制措施，要求在所有決策中加大安全系數(shù)，這就必然在實際上加強行政干預(yù)并使之正當(dāng)化，終將導(dǎo)致規(guī)制權(quán)力的龐大化。這樣的態(tài)勢與減少審批和干預(yù)的行政制度改革以及權(quán)力負(fù)面清單的理念之間實際上是存在尖銳矛盾的。

防控風(fēng)險的技術(shù)性對策包括對風(fēng)險進行量化處理和預(yù)警，例如確保執(zhí)法過程有全程的探頭錄像，以便為指控違法行為提供有力的證據(jù)，同時也監(jiān)控警察及其他執(zhí)法人員行動的合法性。此外還有強化輿情研判，重視大數(shù)據(jù)在國家治理中的作用，等等。遺憾的是，雷洋事件未能證明技術(shù)性對策在風(fēng)險溝通中的積極作用，恰恰相反，讓公眾發(fā)現(xiàn)各地設(shè)置的探頭似乎總是在關(guān)鍵的時刻、關(guān)鍵的地方失靈，造成對包括技術(shù)裝置在內(nèi)的風(fēng)險對策本身的強烈懷疑，加劇了對權(quán)力系統(tǒng)的不信感，使得風(fēng)險溝通不是變得更順暢而是反倒變得更艱難。這從公眾不認(rèn)同尸檢鑒定報告的權(quán)威性和真實性的呼聲中不難得出判斷。另外，分散、轉(zhuǎn)換和吸收風(fēng)險的多元化權(quán)力結(jié)構(gòu)的彈性應(yīng)對機制也很不健全，使得問責(zé)壓力無法納入正式的渠道，形成受決定影響者與法律體制之間的良性互動。由此亦可見，制度安排如果不妥當(dāng)，風(fēng)險管理方面的系統(tǒng)性多重錯誤如果不克服，我們很容易從風(fēng)險社會滑進社會學(xué)家埃米爾·迪爾凱姆和羅伯特·默頓所說的“失范(anomie)”社會，面對反常、混亂以及秩序分崩離析的危機。

四、萬科事件的話語空間與法律的不確定性悖論

萬科事件則是中國經(jīng)濟行政風(fēng)險性的一幀縮影。其背景可以追溯到2015年6月股市風(fēng)波中的企業(yè)救市工作以及2015年7月10日寶能第一次舉牌。從2015年12月17日起，萬科事件突然演變成公共事件，成為全國輿論的焦點。在這里，股權(quán)之爭與重組之策所涉及的風(fēng)險溝通的關(guān)鍵問題是：公司治理結(jié)構(gòu)存在重大缺陷，導(dǎo)致所有關(guān)系不清晰，財產(chǎn)結(jié)構(gòu)沒有確定性，從而使得收購大戰(zhàn)演化成血腥亂斗，不僅裹挾政府部門，還牽扯出許多個人恩怨和丑聞，使得任何一種選擇和決定都帶有負(fù)面影響，并且很難達成穩(wěn)妥解決的共識，使得不確定性和不可預(yù)料性不斷呈現(xiàn)。萬科和王石以及寶能和姚振華之間的狗血劇愈演愈烈，一個重要原因是法律規(guī)則不能發(fā)揮簡化復(fù)雜性的功能。在各方拼得魚死網(wǎng)破的行動中，還可以發(fā)現(xiàn)決策者們?nèi)狈?yīng)有的責(zé)任倫理。特別值得注意的是圍繞萬科事件出現(xiàn)了專家意見與公眾輿論之間的尖銳對立，使得風(fēng)險溝通機制被扭曲，甚至有拒絕多贏、奔向多輸?shù)臎_動。

(一)專家系統(tǒng)的功能障礙與信任危機

在風(fēng)險社會中，專家系統(tǒng)能夠發(fā)揮非常重要的作用。因為公眾往往缺乏理解某些決定可能引起不利后果或損害的專門知識，也缺乏足夠的信息和理性判斷力；一旦發(fā)生重大事件，不明就里的人們很容易產(chǎn)生不安感、輕信流言蜚語、采取跟風(fēng)行動。這種不安的言行在社會網(wǎng)絡(luò)中傳播、增幅，很容易形成共振，進而造成集體性恐慌。但是，包括法官、律師、醫(yī)師、學(xué)者、職業(yè)經(jīng)理人等等在內(nèi)的專家具有相關(guān)領(lǐng)域的知識、信息和判斷力，可以發(fā)出理性和建設(shè)性的聲音，從而消解、減少人們的不安感，幫助各方甄別風(fēng)險、權(quán)衡利弊并在此基礎(chǔ)上進行適當(dāng)?shù)倪x擇和決定，增強社會的信賴、團結(jié)以及穩(wěn)定。正如吉登斯所指出的那樣，“安全經(jīng)驗通常建立在信任與可接受的風(fēng)險之間的平衡至上”。[2]P31通過專家系統(tǒng)確立的信任、信心以及信賴對于風(fēng)險甄別、風(fēng)險管控具有關(guān)鍵的意義。但是，中國的傳統(tǒng)文化側(cè)重熟人之間的信任，比較缺乏系統(tǒng)信任，基本上忽視了抽象性更強的專業(yè)知識和技能的信賴機制應(yīng)如何建構(gòu)和維護的問題。

對于現(xiàn)代社會的公民而言，尤其是對于具體活動的當(dāng)事人而言，專家系統(tǒng)的信任具有兩個前提條件。一個是專家必須具有非專業(yè)人士所無法充分獲悉或掌握(因而具有某種神秘性)的準(zhǔn)確的知識和技能。另一個是專家必須在資質(zhì)和品行上完全可靠，從而能有效避免出現(xiàn)內(nèi)行糊弄外行的問題。[2]P74專業(yè)化的特性決定了對“前臺”工作和“后臺”工作的嚴(yán)格區(qū)分，因為專業(yè)知識的操作通常需要特定的、寧靜的環(huán)境，需要專家能全神貫注。正因為這種隱蔽性，為了避免掩飾錯誤等問題，對專家資質(zhì)和品行的要求以及職業(yè)道德就必須得到更多的強調(diào)。[2]P75一般而言，公眾正是因為對專業(yè)性問題的無知才不得不信任專家系統(tǒng)，但與此同時，也正因為這種無知又很容易產(chǎn)生對專家系統(tǒng)的懷疑。[2]P78這就是圍繞專家系統(tǒng)而產(chǎn)生的一個風(fēng)險與信任的悖論。這個悖論在萬科事件中表現(xiàn)得淋漓盡致，并因為中國特有的語境而出現(xiàn)了非常極端化的情況。

但是，當(dāng)代中國情況有所不同，專家系統(tǒng)是開放的，甚至被解構(gòu)了。當(dāng)代中國的制度設(shè)計一直以“又紅又?！睘闃?biāo)準(zhǔn)，甚至更強調(diào)“紅”的那個側(cè)面。[6]在各個專業(yè)領(lǐng)域都提倡“群眾路線”，強調(diào)知識的民主化。這樣的氛圍最終會造成專家的客觀性和中立性的喪失，專家本身的政治立場和價值取向也不斷受到質(zhì)疑，有時還會被人為地削弱其權(quán)威性。面對專家的知識和理性判斷，所有人都可以品頭論足，甚至隨意攻訐，專家知識與大眾意見、理性對話與傾向性輿論之間的分野被混淆了。如果專家本身喪失客觀中立的立場，成為某一利益集團的代言人，那問題就會變得更嚴(yán)重。因為這樣一來，專家系統(tǒng)作為權(quán)威的定位以及使輿論得以鎮(zhèn)定化、理性化的功能，都將難以落實。萬科事件中，這個問題表現(xiàn)得尤其突出。無論是華潤公布的13名法律專家意見書，還是北京君合事務(wù)所致萬科意見書，盡管專家們試圖把完全不確定性轉(zhuǎn)化為具有某種程度確定性的風(fēng)險，但卻受阻于鋪天蓋地的口水戰(zhàn)甚至非常過激的“鷹犬”辱罵。實際上，不太了解情況、并不具備專業(yè)知識的群眾的作用是，通過互聯(lián)網(wǎng)輿論的層層漣漪將具有某種程度確定性的風(fēng)險反過來轉(zhuǎn)變成完全的不確定性。在這里，專家意見與公眾輿論之前存在著逆向而動的沖突。

(二)法律未能發(fā)揮簡化復(fù)雜性的作用

顯而易見，在萬科事件中，圍繞財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的風(fēng)險溝通，風(fēng)險、完全不確定性以及可預(yù)料之外這三個情況出現(xiàn)了相互轉(zhuǎn)化，變來變?nèi)?，形成了一個不確定性悖論。除了前面提到的專家意見與互聯(lián)網(wǎng)的傾向性輿論之間有趣的反向而行外，還有企業(yè)的大股東、董事會、管理層以及主管部門、地方政府的復(fù)雜互動。一般而言，大股東在公司治理中發(fā)揮重要的穩(wěn)定化作用，這是因為它有著清楚的利益動機和行為邏輯。但在這次萬科事件中，大股東的投票行為反而出乎意料，因為大家起初都不清楚華潤的意圖、所扮演的真實角色以及華潤與寶能在背地里的關(guān)系，王石也驚呼過沒有想到，這樣也就無法預(yù)測事態(tài)演變的結(jié)果。還有寶能提出的臨時股東大會議案、要求罷免萬科第十七屆董事會、監(jiān)事會全體成員，屬于可預(yù)料之外的舉動。2016年8月上旬恒大突然襲擊也是出人意料的，更加劇了萬科事件演變的不確定性。另一方面，萬科獨立董事華生和自然人股東劉元生們的作用是給可預(yù)料之外的董事會投票行為提供了一定的預(yù)期；但是，獨立董事對董事會決策過程的信息披露和評論在職業(yè)倫理上難免會引起非議，棄權(quán)不表態(tài)的做法也被詬病。雖然管理團隊的去留動向和決定都帶有風(fēng)險性，然而管理團隊在萬科事件中所發(fā)揮的主要作用是穩(wěn)定局勢、為企業(yè)的發(fā)展提供信心；公眾對郁亮的期待、對管理層進退的回應(yīng)，都反映了這一點。此外，政府在這里的作用是為企業(yè)和社會提供確定性和強有力的安全保障，盡管政府的介入以及任何決定都勢必帶有很大的風(fēng)險性。

非常有趣的是，現(xiàn)代國家的風(fēng)險管理方式一般是把政治系統(tǒng)的風(fēng)險被引渡到法律系統(tǒng)，進而以法律系統(tǒng)為媒介頻繁引渡到經(jīng)濟系統(tǒng)，[1]P191但中國的實際情況卻大異其趣、甚至反其道而行之，也許是因為缺乏能夠這樣進行風(fēng)險轉(zhuǎn)換的制度條件。在萬科事件中，梳理先后披露出來的情節(jié)，我們可以發(fā)現(xiàn)一種逆向的政治化風(fēng)險引渡：從管理層和職工的持股計劃到大股東反擊(股權(quán)之爭)，再到管理層反擊(重組之策)，隨意跳過法律系統(tǒng)的處理過程，再到地方政府介入，直到對國資委等監(jiān)管部門介入乃至高層政治介入的期待或者“拉人下水”、“拉人上船”式的策劃。雖然萬科的9000字舉報信似乎是要把事態(tài)納入法律系統(tǒng)的軌道來處理，但在監(jiān)管部門始終回避實質(zhì)問題的語境中，在舉報信被認(rèn)為是以非合規(guī)方式誘導(dǎo)中小投資者砸盤的背景下，法律只是勾心斗角、泄憤逐利的一種工具而已，其實各種互動還是離不開政治場域。這樣就在不經(jīng)意間使得各種社會風(fēng)險往往都匯集到政治系統(tǒng)、最終會淤積到權(quán)力結(jié)構(gòu)的中樞或頂層，難以分散、轉(zhuǎn)換以及被吸收。

社會是復(fù)雜多變的，政治充滿博弈和妥協(xié)的不確定性，因此特別需要法律制度發(fā)揮簡化作用。萬科事件使人們開始認(rèn)識到規(guī)則在以“快刀斬亂麻”的方式消除經(jīng)濟決策風(fēng)險方面的重要性，但迄今為止的事態(tài)演變卻還是在反其道而行之，并沒有、甚至也不太可能嚴(yán)格按照法律規(guī)則來減少解決問題的復(fù)雜性。無論王石以“情懷”為抗?fàn)幨侄危€是姚振華、許家印強調(diào)股東主權(quán)，或者萬科管理層借助利益相關(guān)者施加壓力、對銀行理財監(jiān)管無序問題的指責(zé)、通過定向增發(fā)接納深圳地鐵為第一大股東的拯救企業(yè)方案以及后來的入股鵬金所，都沒有充分認(rèn)識和尊重法律體系上的整合性要求，圍繞制度和規(guī)則的博弈也并不是向達成共識的均衡點逐步收斂、集中，而是越來越遠離和解或者合理收場的預(yù)期，各方都擺出了不惜拼個魚死網(wǎng)破的架勢。這也正好典型地反映了目前中國風(fēng)險溝通的特征以及各種問題，特別是無休止的語言游戲、媒體集中報道以及圈子化的、跟風(fēng)式的議論所導(dǎo)致的“群體極化”現(xiàn)象。

(三)決斷和整合不得不依賴強制性權(quán)力

中國傳統(tǒng)的制度設(shè)計以順應(yīng)自然的仿生學(xué)為基本理念，導(dǎo)致法律秩序的構(gòu)成與社會的復(fù)雜性相對應(yīng)，具有多層多樣化的形狀，儼然成為一個復(fù)雜系統(tǒng)。[7]超越的根本規(guī)范、國家規(guī)范以及社會規(guī)范之間的邊界是流動的、模糊的，不同類型犬牙交錯、互相混合。道德、禮儀、情理不僅滲透到法律規(guī)范之中，還可以直接成為審理案件的標(biāo)準(zhǔn)。國家的法律體系也不具備明確的效力等級結(jié)構(gòu)，是平面化的，類似馬賽克拼圖。這就使得法律溝通過程變得非常多元化、復(fù)合化，性質(zhì)完全不同的邏輯關(guān)系互相糾纏在一起，“剪不斷、理還亂”。任何決定都必須兼顧各種因素(特別是情、理、法這三種基本規(guī)范)之間的平衡。其結(jié)果，法制的統(tǒng)一變得幾乎不可能，在圍繞規(guī)范使用的互動中會不斷產(chǎn)生出法律規(guī)范的各種地方版本乃至個人版本，也很容易出現(xiàn) “一人一是非，一事一立法”的事態(tài)；因而解決糾紛的各種成本勢必不斷攀升，事實上司法者也很難做出決然的判斷，即便做出判決也很難具有既判力。

在法律秩序液態(tài)化的情況下，社會的不確定性當(dāng)然要大幅度上升，通過預(yù)測和計算進行決策將變得極其困難，因而相關(guān)的專業(yè)知識和技術(shù)理性都會顯得捉襟見肘。這時人們自然而然地更傾向于因地制宜、臨機應(yīng)變，也更傾向于隨大流、跟風(fēng)。也就是說，不確定性的增大會助長投機主義傾向，也會導(dǎo)致群體行為方式會從技術(shù)理性轉(zhuǎn)向沒有一定邏輯關(guān)系的、感性色彩較濃的相互模仿。這就很容易導(dǎo)致整體上大起大落的動態(tài)，引起共振，甚至在某種條件下誘發(fā)社會的震蕩和解構(gòu)。當(dāng)日常與例外的關(guān)系被顛倒過來，緊急狀態(tài)或者“末班車心態(tài)”成為人們進行公共選擇的前提時，中國式風(fēng)險溝通的那種“群體極化”、拒絕多贏寧可雙輸、不惜魚死網(wǎng)破等特征也由此形成。

如果法律規(guī)則不能有效地發(fā)揮一錘定音的作用，那么中國靠什么協(xié)調(diào)行動、處理對立呢？回答是：靠權(quán)力，靠強制性手段。推而論之，只要法律體系還維持多元化、混合性的狀態(tài)，那就必須維護一個集中的、強大的權(quán)力，否則社會將難以整合。既然要依賴權(quán)力最終給出答案，那么權(quán)力就勢必具有相對于法律的優(yōu)勢，規(guī)范對權(quán)力的限制也就很難進行。從中亦可悟出中國式制度設(shè)計的一個深層秘密，為了形成和維護集中的、強大的國家權(quán)力，就一定要保持法律的多元化格局。[8]P11-28然而集中的、強大的權(quán)力很容易腐敗。這就有可能在減少社會結(jié)構(gòu)瓦解之類風(fēng)險的同時帶來集體墮落的風(fēng)險，甚至誘發(fā)執(zhí)政的合法性危機。反之，為了有效地制約公權(quán)力，必須首先建立起法律共同體，加強規(guī)范思維方式。也就是說，如果沒有一元化的、普遍性的法律規(guī)范體系，就很難導(dǎo)入分權(quán)制衡的設(shè)計方案。既然中國的社會整合迄今為止極端有賴于強制性權(quán)力，那就不難理解中國的民事和經(jīng)濟問題的解決，從債權(quán)回收到股市風(fēng)波的善后，從合同欺詐到夫妻看黃碟的低級趣味，為什么往往不得不特別借助警察手段來處理的原因。雷洋事件與萬科事件之間的接合處、關(guān)聯(lián)性于是也隱約可見。

五、以風(fēng)險溝通為基礎(chǔ)的決策機制設(shè)計

不言而喻，風(fēng)險始終是未來的問題。即使現(xiàn)在被認(rèn)為是最好的決定，也不能保證未來就不會帶來損害或者副作用，因而不能保證未來也被認(rèn)為是最好的決定，這就是決定者不得不面對的時間悖論以及由此產(chǎn)生的風(fēng)險。中國行政改革和司法改革中導(dǎo)入的重大決策終身問責(zé)制，目的就是要讓決定者提前思考未來，以未來作為現(xiàn)在決定的基點，從而迫使風(fēng)險意識和風(fēng)險評價擺脫時間差以及離任、退休等變化的限制，嚴(yán)格防止行使權(quán)力的任性行為和政治投機主義。毫無疑問，這樣做的本意很好。但不得不指出，實踐的結(jié)果卻很有可能造成決定者過分顧忌未來對決定后果好壞的證明，畏首畏尾，不能當(dāng)機立斷做出決定，或者采取各種手段推卸或轉(zhuǎn)嫁決定的責(zé)任。何況有些風(fēng)險是看不見的，有些風(fēng)險是不可知的，如果對決定的風(fēng)險防控要求太高，就難免會助長各種各樣的不作為現(xiàn)象——這正是當(dāng)下在國家治理體制現(xiàn)代化過程中我們每天面對的現(xiàn)實。當(dāng)然還有另外一種可能性或者選項，這就是疏通言路、適當(dāng)加強風(fēng)險溝通，以便及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險源，提高對未來損害的現(xiàn)在的可預(yù)期性，或者分散決定的風(fēng)險。在某種意義上也可以說，尋找風(fēng)險源比問責(zé)更重要、更有建設(shè)性。顯然，以風(fēng)險溝通為基礎(chǔ)的決策機制創(chuàng)新以及相應(yīng)的頂層設(shè)計就是加強責(zé)任制、尋找風(fēng)險源的題中應(yīng)有之意。

(一)針對決策風(fēng)險的主要應(yīng)對舉措

人們都知道，一個系統(tǒng)的復(fù)雜性越強，就具有越顯著的非決定論特征；因為復(fù)數(shù)的線性事項的連鎖反應(yīng)如果同時并行，會出現(xiàn)出乎意料的相互作用，很難觀察和把握這些共時進展的現(xiàn)象之間的因果關(guān)系。一個系統(tǒng)的規(guī)模越大，這種相互作用就越頻繁、越多樣化，有關(guān)的各種機制也就更加無法透徹理解，所以很容易在運作中發(fā)生事故或者做出錯誤的判斷，導(dǎo)致決定的風(fēng)險性倍增。在這個意義上也可以說，現(xiàn)代社會是根本就無法完全回避風(fēng)險的，我們所能做的只能是甄別、權(quán)衡、減少以及管控風(fēng)險。因此，圍繞風(fēng)險的溝通活動必然成為決策過程中最重要的環(huán)節(jié)。只有通過充分的風(fēng)險溝通，人們才可以克服各自視覺上的盲點，從不同角度發(fā)現(xiàn)潛在的問題、提出意見和建議、找出更好的處理方案，決定的內(nèi)容也因而更穩(wěn)妥、更有共識基礎(chǔ)，決定的執(zhí)行也更具有內(nèi)在動力，對事后發(fā)生的問題人們也更具有寬容度并積極尋找改進的方法。

為了有效地加強風(fēng)險溝通，決策機制的設(shè)計往往會在技術(shù)、法律、政治、道德等不同層面采取如下主要對策，以追求安全和確定性，同時也保持必要的風(fēng)險意識。技術(shù)對策，主要是指對風(fēng)險進行量化處理和預(yù)警，包括探頭錄像監(jiān)控、輿情研判、大數(shù)據(jù)分析等。另外，針對特定風(fēng)險(例如生態(tài)環(huán)境污染的治理、大氣溫室效應(yīng)的控制、流行性病毒的防疫、糧食危機等)而開發(fā)和采取的科學(xué)技術(shù)手段也屬于這個范疇。法律對策，主要是指通過保險制度等事先分散和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險以及通過賠償金支付、懲罰等追究責(zé)任的方式對風(fēng)險進行善后處理。法律對策的特征是對本來無法計算的風(fēng)險通過舉證責(zé)任分配的方式進行計算，并從原理上追究決定者或行為者的責(zé)任，使得實際發(fā)生的損失有所充填或者在心理上有所補償。政治對策，主要是指通過民主參與加強組織化的溝通，通過溝通就帶有風(fēng)險性的決定達成共識，并要求社會遵循安全標(biāo)準(zhǔn)，從而減少決定的偏頗、分散決定的風(fēng)險以及加強對風(fēng)險的容忍程度。道德對策，主要是指在道德規(guī)范上強調(diào)進行有風(fēng)險決定的責(zé)任感，致力于提高決定者的責(zé)任倫理水準(zhǔn)并對決定后果進行問責(zé)。

從目前中國防控風(fēng)險的舉措來看，技術(shù)對策(例如互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)的利用)和道德對策(例如八項規(guī)定、黨風(fēng)廉政系列舉措以及中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例)特別受到重視，成效也比較顯著，而法律對策和政治對策卻相對比較滯后，在平反冤假錯案方面的動作異常遲緩、民主參與程序和糾錯機制的不完備就是其突出表現(xiàn)。要改變這種狀況，就必須以風(fēng)險溝通的空間構(gòu)建為抓手進行制度創(chuàng)新，以便使決定者盡量接近處理的對象以及受決定影響者，司法救濟的各種制度應(yīng)該方便公民利用。在利益群體分化的社會背景下，要建立系統(tǒng)信任和法律秩序的權(quán)威，必須盡量使政府具有客觀性、中立性、公正性、效率性，促進組織和功能的合理化。應(yīng)該通過委員會制度和專家咨詢制度確保決策的科學(xué)性、專業(yè)性，同時借助聽證會等方式促進公民參與決策過程，尤其是加強立法的民主參與程序。對于重大的法案和決定，不僅有必要普遍征求意見，還有必要充分進行替代方案的比較，并在討論和審議過程中尊重少數(shù)意見和反對意見，甚至可以列出基于法定權(quán)利的“抗辯清單”。[9]否則就無法使論證性的對話活潑化，從而也就無法真正有效地防控決策的風(fēng)險。

(二)風(fēng)險社會的預(yù)防法學(xué)及其利弊得失

決策的風(fēng)險性在一旦失誤則后果極其嚴(yán)重的場合表現(xiàn)得尤其突出。為此，人們往往傾向于面對潛在損害提前采取防御舉措——即使災(zāi)難或恐怖活動能否實際發(fā)生尚不清楚、即使各種要素的因果關(guān)系尚不明確，當(dāng)局也應(yīng)該盡早采取對策。這樣的思路在規(guī)范層面表現(xiàn)為預(yù)防法學(xué)，或者更具體些表現(xiàn)為行政法(特別是環(huán)境政策與法規(guī))的預(yù)防原則，以及基于安全原則的預(yù)防刑法，并為風(fēng)險以及不確定性背景下的個人選擇或政府決策提供了很多頗有價值的命題。但同時也要看到，不能以損害缺乏決定性證據(jù)為由就拒絕采取風(fēng)險管控措施這樣的預(yù)防原則，勢必加強行政規(guī)制并為之正當(dāng)化，因為政府對風(fēng)險的概率認(rèn)知與個人的認(rèn)知是完全不同的。例如五十萬分之一的死亡概率對個人行動幾乎不會產(chǎn)生影響，但對十三億人口大國的政府就會成為一個深刻的問題，導(dǎo)致決定者不得不采取防范措施，而且也更容易產(chǎn)生自我防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男睦怼ｋS著風(fēng)險意識不斷增強，預(yù)防原則的適用范圍也不斷擴大，導(dǎo)致幾乎所有決策過程都要層層加碼提高安全系數(shù)，這就很有可能在不經(jīng)意間造成一個“監(jiān)視社會”或者“警察國家”，甚至樹立一個變相的戒嚴(yán)體制，使法治中國的宏偉構(gòu)想在某個轉(zhuǎn)折點上發(fā)生出乎意料的蛻變。

這里容易被忽視的問題是，過于嚴(yán)格的規(guī)制本身其實與風(fēng)險的預(yù)防原則之間會發(fā)生沖突。例如轉(zhuǎn)基因食品、大氣溫室效應(yīng)、核電站、海洋開發(fā)等問題上風(fēng)險與經(jīng)濟合理性是并存的，如果采取過于嚴(yán)格的規(guī)制舉措就有可能引起發(fā)展效益方面的損失，從而引起糧食危機、大規(guī)模失業(yè)、能源匱乏等其他危害或者更大概率的風(fēng)險。另外，雷洋事件也證明，對社會進行過于嚴(yán)格的規(guī)制會造成這樣或者那樣的病態(tài)現(xiàn)象，引起反感、不安以及恐懼，在有些場合還會導(dǎo)致信任危機的發(fā)生和蔓延，釀成替代風(fēng)險或新型風(fēng)險，從而違反預(yù)防原則的本意。如果要進行適當(dāng)?shù)念A(yù)防，同時又避免過于嚴(yán)格的規(guī)制，要對決定者的裁量權(quán)進行必要的限制，同時又為酌情裁量的自由提供充分的制度保障，那就必須根據(jù)法治政府的原則，加強在公正程序之內(nèi)的對話、協(xié)商、辯論、推理、審議，特別是激活風(fēng)險溝通，以便在復(fù)雜的不同因素之間保持適當(dāng)?shù)钠胶夂捅壤P(guān)系。

一般而言，風(fēng)險溝通中最大問題是人們只關(guān)注那些比較重大的不利后果，卻往往忽視后果發(fā)生的概率。這就會讓政府總是感到風(fēng)聲鶴唳，產(chǎn)生讓安全系數(shù)最大化的沖動，按照“階級斗爭”的邏輯或者“維穩(wěn)”的邏輯不斷加強規(guī)制直到超出合理的限度。忽視概率的風(fēng)險意識也會使得一部分群眾總是感到十面埋伏、危在旦夕，因而隨時準(zhǔn)備以命相搏，采取“小鬧小解決、大鬧大解決”的抗?fàn)幏绞剑硪徊糠秩罕娪挚赡芷诖M行嚴(yán)格控制，以確保社會的安全。從雷洋事件和萬科事件可以看到公眾傳媒對風(fēng)險發(fā)生概率的忽視具有不均等性，很容易造成對特定現(xiàn)象的“感情歇斯底里”。因此，如何在風(fēng)險溝通中適當(dāng)討論和計算損害的概率就成為一個重要的問題。根據(jù)有關(guān)研究成果，群眾對新出現(xiàn)的風(fēng)險或現(xiàn)有風(fēng)險的增大很敏感，但對因為嚴(yán)格規(guī)制而犧牲的機會性收益卻缺乏關(guān)心；預(yù)防原則往往適用于對某個舉措引起的風(fēng)險，但卻不會適用于同一舉措所減少的風(fēng)險；即便熟悉的風(fēng)險和陌生的風(fēng)險在統(tǒng)計學(xué)上概率相等，人們對熟悉的風(fēng)險更有容忍度；即使自然的風(fēng)險與人為的風(fēng)險是同等的，人們也傾向于認(rèn)為自然的風(fēng)險更小些。[10]P51-65另外，如果對特定政策和舉措的廣泛而深遠的影響缺乏認(rèn)識，也會忽視這項政策和措施的風(fēng)險。把這些富有啟示意義的學(xué)術(shù)發(fā)現(xiàn)應(yīng)用到風(fēng)險溝通和預(yù)防舉措之中，有利于克服“群體極化”現(xiàn)象和短期行為方式。

(三)民主決策程序和法律議論在風(fēng)險溝通中的功能

但是，在考慮后果概率問題時，還必須充分注意政府、專家以及一般公眾在立場上的差異以及不同意見之間的合理性競爭。在大多數(shù)場合，專家更關(guān)注損失的概率和數(shù)額，與此不同，公眾更關(guān)注損失所帶來的痛苦以及有關(guān)風(fēng)險的分配公平性。另外，對政府而言，規(guī)制舉措的費用是確定的，但風(fēng)險收益卻是不確定性的，因此在費用比較高的情況下不愿意采取必要的規(guī)制舉措(例如環(huán)境保護和大氣溫室效應(yīng)的控制)，在費用比較低的情況下傾向于過度采取規(guī)制舉措(例如過濾網(wǎng)絡(luò)敏感詞、限制上訪以及拒絕受理維權(quán)訴訟)。為了避免預(yù)防原則滑入“群體極化”的陷阱，或者因為不同意見之間的合理性競爭引起強烈反彈，我們不得不在風(fēng)險溝通過程中加強法律議論，通過規(guī)則簡化復(fù)雜性；不得不在決策過程加強民主參與，通過不同觀點的交鋒來減少偏頗和失誤，尋找最大公約數(shù)。也就是說，需要通過對話和法律溝通獲得的共識來甄別和管控風(fēng)險。[11]P225-248

由于任何一種選擇和決定都無法完全避免風(fēng)險，任何一種解決問題的舉措都可能引起新的風(fēng)險，所以合理的、切實可行的決策機制不必以追求絕對正確為目標(biāo)，不必對結(jié)果采取承包責(zé)任制甚至終身問責(zé)，而應(yīng)該奉行最大風(fēng)險最小化的原則——即防止最糟糕的結(jié)局。在這樣的指導(dǎo)思想下，決定者首先要奉行法治原則，嚴(yán)格遵守法定的程序和判斷規(guī)則，借此在一定程度上獲得從未來的實質(zhì)性后果的負(fù)荷中適當(dāng)解放出來、有所作為的自由以及職業(yè)保障；其次要充分進行費用與效益的計算和比較分析，例如美國政府的不同部門在進行規(guī)制之前全面統(tǒng)計人們的風(fēng)險命價(VSL=the Value of Statistical Life)之類的做法。[10]P181-199只有在這樣的基礎(chǔ)上進行決策，才能真正貫徹最大風(fēng)險最小化的原則；只有在這樣的基礎(chǔ)上進行風(fēng)險溝通，才能準(zhǔn)確地評估損害發(fā)生的概率并適當(dāng)權(quán)衡是非得失的關(guān)系；只有在這樣的基礎(chǔ)上進行民主參與，才能避免那種由情緒化的輿論取代了論證性對話的跟風(fēng)性投票行為。

在風(fēng)險社會，預(yù)防原則勢必導(dǎo)致行政規(guī)制的加強和決定者裁量權(quán)的膨脹，因此才特別需要通過公正程序?qū)σ?guī)制舉措和裁量權(quán)進行制約。十八屆四中全會決定也明確要求重大行政決策必須經(jīng)過公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定等一系列法定程序，做到流程透明可問責(zé)，為了確保行政機關(guān)內(nèi)部的重大決策合法性審查機制切實運作，還提出了全面落實信息公開原則的指針。這里所說的程序包括事先協(xié)商程序、簡易裁決程序、成本效益分析程序、規(guī)制舉措的彈性和整合性審查程序等等，但更重要的是通過司法審查制度加強對行政規(guī)制的程序制約，其中特別具有可操作性的是行政訴訟程序。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，人民法院在審理行政訴訟案件時只能對具體行政行為的合法性進行審查，而不能追究那些具有一般約束力的抽象行政行為是否合法的問題。如果繼續(xù)堅持這樣的立場，對根據(jù)風(fēng)險預(yù)防原則采取的行政規(guī)制舉措的程序制約就將流于一句空話，也很難把風(fēng)險溝通納入法律議論的軌道。法律議論的最大特征是把例外和反駁的條件都編織到規(guī)范之中，使得所有觀點和論據(jù)都經(jīng)歷“可撤銷性(defeasibility)”的洗禮，從而找出更好的對策和理由，確保風(fēng)險溝通真正進行替代方案的比較，并在辯論中充分尊重少數(shù)意見和反對意見，通過事先或事后的糾錯機制達到有效防控決策風(fēng)險的目的。

六、結(jié)論：健全分散和轉(zhuǎn)換風(fēng)險的制度條件

由于現(xiàn)代國家治理體系現(xiàn)代化的主要標(biāo)志是功能分化，所以在考慮風(fēng)險問題時，必須首先明確是對于那個功能系統(tǒng)的風(fēng)險。雷洋事件業(yè)已證明，政治系統(tǒng)的風(fēng)險是輿論影響社會穩(wěn)定，使得限制風(fēng)險的特定政策存在無法獲得正當(dāng)評價的風(fēng)險；在這里損害概率的分析和計算具有重要意義。萬科事件業(yè)已證明，經(jīng)濟系統(tǒng)根據(jù)支付和不支付的二元編碼進行運作，因而這里的風(fēng)險就是預(yù)期的支付無法實現(xiàn)的風(fēng)險或者支付能力不能再生產(chǎn)的風(fēng)險，是處理對策中的優(yōu)先事項；鑒于企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的混亂，法律規(guī)則如何發(fā)揮簡化復(fù)雜性的功能是個關(guān)鍵性問題。從整體上來看，風(fēng)險社會的實質(zhì)則是問責(zé)以及相應(yīng)的溝通。在一定意義上也可以說，民主參與的實質(zhì)是處理風(fēng)險溝通問題的制度安排，或者說是通過溝通來管理風(fēng)險的制度安排。尤其是在風(fēng)險成為日益抗議焦點的情況下，民主參與程序可以大幅度緩和抗議運動，減少問責(zé)的社會壓力。因此，有關(guān)頂層設(shè)計的重點是政治系統(tǒng)的風(fēng)險分散、風(fēng)險轉(zhuǎn)換以及風(fēng)險吸收，并根據(jù)這樣的基本思路改造權(quán)力結(jié)構(gòu)，使之更加多元化和彈性化，同時發(fā)現(xiàn)各個部分適當(dāng)銜接的方式以及根據(jù)實際情況進行關(guān)系重組的契機。

正因為民主參與程序是對風(fēng)險與抗議運動的一種制度化回應(yīng)，因此政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合非常必要并且具有現(xiàn)實可行性。通過合法與違法的二元化編碼和規(guī)范思維的形式性要求，可以把決定者從問責(zé)的重負(fù)中適當(dāng)解放出來并同時對自由裁量權(quán)加以制約，可以使風(fēng)險溝通的復(fù)雜性大幅度簡化，有助于就決策的妥當(dāng)性和問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)達成共識。換言之，政治問題法律化、法律問題程序化、程序問題技術(shù)化、技術(shù)問題論證化可以理解為在當(dāng)今中國化解風(fēng)險溝通難題的一種合理對策。關(guān)于民主參與的程序和法律議論的程序，各國有不同的實踐經(jīng)驗值得深入考察和比較研究。從中國現(xiàn)實來看，通過聽證會、普遍征求意見等形式推動立法過程民主化、專業(yè)化，通過行政訴訟程序加強對行政規(guī)制舉措(包括抽象行政行為)以及裁量權(quán)的司法審查是今后制度發(fā)展的兩個非常重要的方面，能夠把風(fēng)險溝通從情緒化的傾向性輿論轉(zhuǎn)換為合理合法的論證性對話，把針對風(fēng)險的抗議運動轉(zhuǎn)換成制度發(fā)展的助力。

鑒于風(fēng)險社會的預(yù)防原則助長行政規(guī)制的趨勢，有必要加快行政程序法制定的進度。概而論之，為了通過對話和溝通來甄別和管控風(fēng)險，行政程序的設(shè)計主要有三個重點，即(1)當(dāng)事人和利害關(guān)系者有接收通知、獲得信息以及要求聽證的權(quán)利；(2)堅持正當(dāng)過程原則，強調(diào)程序的公開、透明、對等以及充分議論；(3)公民應(yīng)該獲得機會適當(dāng)參與行政決定以及事后提出異議或者尋求救濟。在各種相關(guān)的制度安排上，的確應(yīng)該對具體行政行為的程序與抽象行政行為的程序加以區(qū)別。例如在行政處分、調(diào)查、指導(dǎo)、強制執(zhí)行等針對個別行政相對方或利害關(guān)系者的具體行政行為方面，應(yīng)該特別強調(diào)做出不利處分之際的程序公正性，而在行政計劃和行政立法涉及普遍約束力的抽象行政行為方面，應(yīng)該特別強調(diào)公民或居民的能動參與權(quán)，通過民主程序來決定公共事務(wù)。但是，即便承認(rèn)這些區(qū)別，這兩個方面還是應(yīng)該一并納入行政訴訟以及司法審查的范圍之內(nèi)經(jīng)過法律議論的檢驗，不能有所偏廢。

“風(fēng)險社會”的概念是1986年提出來的，中華人民共和國行政程序法起草的動議也是那一年提出來的，至今正好三十周年。以此為契機，在我國公眾風(fēng)險意識空前增強的形勢下，改變片面依賴強制性行政手段維穩(wěn)的治理方式、盡早出臺一部用公正程序原則制約行政決定權(quán)和裁量權(quán)的法律是合乎時宜的。本文特此建議立法機關(guān)根據(jù)十八屆四中全會決定的精神和決策風(fēng)險防控的客觀需要，加快起草和審議的進程，及時制定一部符合國情和二十一世紀(jì)世界大勢的行政程序法，適當(dāng)側(cè)重風(fēng)險甄別、風(fēng)險溝通、法律議論以及民主參與程序的相關(guān)條件整備，爭取在2020年之前建成以行政處罰法、行政強制法、行政復(fù)議法、行政許可法、行政訴訟法、行政程序法為六根支柱的法治政府制度架構(gòu)。

另外，目前國內(nèi)對于風(fēng)險社會相關(guān)的考察除了侵權(quán)法、經(jīng)濟法、保險法等領(lǐng)域的責(zé)任法理變化之外，主要圍繞環(huán)境法(強調(diào)現(xiàn)代科技和產(chǎn)業(yè)發(fā)展所帶來愈來愈嚴(yán)重的生態(tài)影響和公害案件)、刑事法(側(cè)重風(fēng)險社會中的刑法范式轉(zhuǎn)換和刑事責(zé)任追究機制)以及行政法(以比例原則、預(yù)防原則以及決策程序的風(fēng)險評估和風(fēng)險溝通為主)的具體問題展開。從整體上看，法學(xué)界對風(fēng)險社會給國家秩序所帶來的深遠影響的研究還不夠深入，尤其是圍繞風(fēng)險分配的法律溝通以及關(guān)于風(fēng)險的法律政策科學(xué)有待今后進一步探討。

注釋：

① 關(guān)于財富分配與風(fēng)險分配的不同邏輯關(guān)系，參見[德]烏爾里希·貝克:《風(fēng)險社會》，何博聞譯，南京譯林出版社1992年版，第15-57頁。

② 貝克在《風(fēng)險社會》里的表述是“反思性的現(xiàn)代化”，并提出了科學(xué)系統(tǒng)和政治系統(tǒng)進一步開放思路，參見[德]烏爾里?！へ惪?《風(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社1992年版，第4頁、第7、8章。

③ 安東尼·吉登斯在其《現(xiàn)代性的后果》中指出：“極權(quán)的可能性就包含在現(xiàn)代性的制度特性之中，而不是被取代了”(7頁)；“社會學(xué)在反思現(xiàn)代性的過程中的關(guān)鍵地位，源于它用最普遍化的方式反思現(xiàn)代社會生活”(36頁)。當(dāng)然，這里還是指現(xiàn)代性開始理解自身這一意義上的反思，并非對現(xiàn)代性的否定或超越。參見[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，第7、36頁。

④ 吉登斯也注意到風(fēng)險社會中責(zé)任的意義。See Anthony Giddens, "Risk and Responsibility", Modern Law Review Vol. 62 No.1 (1999) pp.1-10.

⑤ 上海磁懸浮機場聯(lián)絡(luò)線方案在2008年初公布后，產(chǎn)生了市民采取“散步”方式進行抗議的現(xiàn)象。參見董瑞豐：《磁懸浮爭議：期待又一個互動樣本”》，載《新華每日電訊》2008年1月29日第3版；楊傳敏：《上?！吧⒉健狈唇ù艖腋∈录灸薄?，載《中國市場》2008年第11期第22-23頁；柴會群：《磁懸浮電磁污染國家尚無標(biāo)準(zhǔn)，上海市民“散步”表達擔(dān)憂》，載《南方周末》2008年4月4日。關(guān)于對移動通訊基站輻射的恐懼引起的異議，參閱徐南兮等：《基站輻射真相》，載《新觀察》2013年第348期(10月29日)。

⑥ See J. Richard Harrison & James G. March, "Decision Making and Postdecision Surprise", Administrative Science Quarterly Vol.29 No.1 (Mar. 1984) pp.26-42.

⑦ See David E. Bell, "Regret in Decision Making Under Uncertainty", Operations Research Vol.30 No.5 (1982) pp.961-981, G. Loomes &R.Sugden, "Regret Theory: An Alternative Theory of Rational Choice Under Uncertainty", Economic Journal Vol.92 No. 4 (1982) pp.805-824.

⑧ 參見田飛龍：《公眾參與的時代樣本——廈門PX事件的過程分析和模式歸納》，載王錫鋅主編：《公眾參與和中國新公共運動的興起》，中國法制出版社2008年版；胡象明、唐波勇：《危機狀態(tài)中的公共參與和公共精神》，載《人文雜志》2009年第3期；周志家：《環(huán)境保護、群體壓力還是利益波及：廈門居民PX環(huán)境運動參與行為的動機分析》，載《社會》2011年第1期。

⑨ 相關(guān)內(nèi)容可見珍妮·斯蒂爾《風(fēng)險與法律理論》中第二編的內(nèi)容。參見[英]珍妮·斯蒂爾：《風(fēng)險與法律理論》，韓永強譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。

⑩ 盧曼指出風(fēng)險為決策的一個普遍性側(cè)面，See Niklas Luhmann, "Modern Society Shocked by Its Risks", Social Sciences Research Center Occasional Paper 17 (1996, the Department of Sociology, the University of Hong Kong) p.5。而吉登斯就這一點提出的命題是“風(fēng)險僅存在于有待決定之時”。See Anthony Giddens, "Risk and Responsibility", Modern Law Review Vol.62 (1999) p.8.

[1] [德]烏爾里?！へ惪? 風(fēng)險社會[M].何博聞譯，南京: 譯林出版社，1992.

[2] [德]尼克拉斯·盧曼. 風(fēng)險的社會學(xué)[M]. 小松丈晃譯.東京：新泉社，2014.

[3] [英]安東尼·吉登斯. 現(xiàn)代性的后果[M]. 田禾譯.南京：譯林出版社，2011.

[4] Anthony Giddens, "Risk and Responsibility", Modern Law Review Vol. 62 No.1 (1999) pp.1-10.

[5] [英]珍妮·斯蒂爾. 風(fēng)險與法律理論[M]. 韓永強譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.

[6] [日]土方透、阿敏·納瑟希(編). 風(fēng)險：控制的悖論[M]. 東京：新泉社，2002.

[7] [日]長谷部恭男(編). 風(fēng)險學(xué)入門(第3卷)從法律角度看到的風(fēng)險[M]. 東京: 巖波書店，2007

[8] 勞東燕. 風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[9] 金自寧. 風(fēng)險中的行政法[M]. 北京：法律出版社，2014.

[10] 季衛(wèi)東. 通往法治的道路——社會的多元化與權(quán)威體系[M]. 北京：法律出版社，2014.

[11] 季衛(wèi)東. 法律議論的社會科學(xué)研究新范式[J]. 中國法學(xué)，2015，6.

[12] [美]凱斯·孫斯坦. 恐怖的規(guī)律[M]. 角松生史、內(nèi)野美穗監(jiān)譯. 東京：勁草書房，2015.

[13] Cass R. Sunstein, Risk and Reason: Safety, Law, and the Environment (Cambridge: Cambridge University Press, 2002).

[14] Maurie J. Cohen (ed.) Risk in the Modern Age: Social Theory, Science and Environmental Decision-Making (London: Palgrave Macmillan Press, 1999).

(責(zé)任編輯：孫培福)

Risks of Decision-making, Accountability and Legal Communications

JiWei-dong

(KoGuan Law School of Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200030)

This article aims to study the risk communication and accountability issues in today’s China. Taking what happened surrounding Lei Yang’s death and Vanke takeover battle as examples, this article focuses on the shirking behaviours of local bureaucracies and the destructing effects of expert systems. Many aspects of the interrelation between the decision-maker and the decision-bearer are elucidated, and the group-polarizing effect of Internet discourse is analyzed. The author holds that the solution to many problems rising in risk society lies in the communications about accountability, while clear and effects rules are in place to simplify economic and political intricacies; that reasoning and argumentation should take the place of sensational narratives; and that justice in risk distribution would have profound impact on the future rule of law. Finally the state governance should be enhanced by democratic participation, legal discourse and risk-decentralizing institutional mechanisms.

trilemma of governance, risk distribution, accountability, legal discourse, democratic participation in decision-making

1002—6274(2016)06—003—14

本研究獲得清華大學(xué)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與環(huán)境治理研究中心重大項目的資助，特此鳴謝。作者的助手和研究生參與了法與風(fēng)險社會的專題研討，特別是博士研究生曹勉之、林浩舟、姚尚賢在查找與核對文獻等方面提供了支持，一并致意。

季衛(wèi)東(1957-)，男，江西南昌人，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)講席教授兼凱原法學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師，研究方向為法理學(xué)、法社會學(xué)、比較法學(xué)。

DF31

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