王 坤

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論商標顯著性的層次及規(guī)律
——以對商標概念的科學建構(gòu)為分析起點

王 坤

內(nèi)容提要：顯著性研究必須建立在對商標概念進行科學界定的基礎上。商標是一種具有實用銷售功能的符號組合，具有符號形式和符號信息兩個層次。商標顯著性也隨之分為表層顯著性和深層顯著性：其中，表層顯著性與商標符號中蘊含的存量要素的量和質(zhì)成反比；深層顯著性與商標符號承載增量信息的能力成正比。只有同時具備表層顯著性和深層顯著性的符號組合才能夠被注冊為商標。

關(guān) 鍵 詞：表層顯著性 深層顯著性 商標承載力 商譽信息 品質(zhì)信息 文化信息

顯著性是商標的本質(zhì)屬性，不僅關(guān)系到商標能否獲得注冊，而且在確定商標權(quán)保護范圍時也發(fā)揮著很大的作用。a一般來說，顯著性越強，權(quán)利的范圍就越大；顯著性越弱，權(quán)利范圍越小。商標法律給那些最顯著的商標預留了最強的保護。see Nabisco Inc. v. PF Brands Inc., 19l F. 3d 208, 216（2d cir. 1999）.目前，知識產(chǎn)權(quán)法學界對商標顯著性研究大致可以分為三種觀點：一是“構(gòu)成要素說”。該說主要從商標本身的文字、圖形等構(gòu)成要素諸方面進行綜合考察。b參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學出版社2007年版，第360頁?？疾煊脕碜鳛樯虡说奈淖帧D形或其結(jié)合應當標新立異，立意新穎，選材獨特，形體簡捷、抽象。c參見吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第529頁。二是“識別能力說”。該說主要從商標的功能出發(fā)，認為商標的顯著性是把某企業(yè)與其它企業(yè)的相同或類似商品服務區(qū)分開的功能或?qū)傩裕琩參見鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版，第185頁。或是指“能夠?qū)⑦@種商品或服務的提供者與其他同種或類似商品或服務的提供者加以區(qū)分的特性?！眅王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2007年版，第430頁。三是“認知聯(lián)系說”。該說從商標與商品服務之間的關(guān)系出發(fā)，認為商標的顯著性就是使消費者在商標與商品服務之間建立特定聯(lián)系的可能性。

上述三種觀點各有一定的道理，其中，“構(gòu)成要素說”描述了具有顯著性的商標所共有的形體上的特征，缺點是過于瑣碎，僅僅是一種經(jīng)驗性描述，缺少抽象和概括，既不能夠深入探討商標顯著性的本質(zhì)，也不能有效解釋描述性商標獲得顯著性問題，更不能進更一步解釋商標喪失顯著性現(xiàn)象。“識別能力說”和“認知聯(lián)系說”深入探討了商標顯著性的本質(zhì)，其缺陷是過于抽象，無法進行細致地分析，探究顯著性的層次，從中概括出商標顯著性的一般規(guī)律。對于商標顯著性研究，需要從建構(gòu)科學的商標概念出發(fā)，在此基礎上厘清商標顯著性的層次，探究商標顯著性的一般規(guī)律。本文主要分為三個部分：第一部分主要是在科學界定商標概念的基礎上，區(qū)分商標顯著性的兩個層次；第二部分主要論證商標表層顯著性的一般規(guī)律；第三部分主要研究商標深層顯著性的一般規(guī)律。f參見王法強：《商標顯著性研究——理論檢討與制度分析》，西南政法大學2004年碩士論文，第7頁。

一、商標概念的科學建構(gòu)與顯著性層次的劃分

顯著性是商標的一種本質(zhì)屬性，只有建構(gòu)了科學的商標概念，才能對商標顯著性進行深入研究。以往對商標顯著性的研究之所以存在這樣那樣的缺陷，主要原因就在于對商標概念缺少一個科學的界定。我國《商標法》第8條將商標界定為區(qū)別商品服務來源的可視性標志?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)定）第15條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的物品或服務與其他企業(yè)的物品或服務區(qū)分開的標記或標記組合，均可構(gòu)成商標?！痹诿绹虡朔ㄖ?，商標被界定為任何能夠?qū)⑸唐穮^(qū)別開來的單詞、名稱、標志、圖案或它們的組合。g15 U.S.C. 1127 (2000).在英國、德國、法國、日本、俄羅斯等國的商標法中，一般都把商標界定為一種區(qū)別性的記號、標識、標記或標志。h參見《當代外國商標法》，李萍等譯，人民法院出版社2003年版，第72、190、280、298、432頁。由此可見，將商標視為一種區(qū)別性的標志或標記，i參見郭禾著：《知識產(chǎn)權(quán)法教學參考書》，中國人民大學出版社2003年版，第333－334頁。這一點很少引起人們的質(zhì)疑和否定。不過，這種界定存在著嚴重的缺陷：作為上位概念的“標志”或“標記”本身沒有進行過嚴格地界定，內(nèi)涵外延均不明確，屬于日常生活中的經(jīng)驗性概念，并非科學概念，j參見陳嘉映著：《哲學·科學·常識》，東方出版社2007年版，第133頁。另外，我國臺灣地區(qū)黃光國教授將人類建構(gòu)出來的世界區(qū)分為生活世界和科學微世界。兩種世界的建構(gòu)者、思維方式、建構(gòu)模式、世界觀的功能等都不相同。參見黃光國著：《社會科學的理路》，中國人民大學出版社2010年版，第8-9頁。無疑，經(jīng)驗性概念屬于生活世界，而科學概念則屬于科學微世界，不可混用。對商標概念進行科學界定，這是商標法學研究所面臨的、首要的理論問題。很難以此為基礎進一步研究商標的顯著性。本文從以下三個方面層層遞進，建構(gòu)科學的商標概念。在此基礎上，考察商標顯著性的兩個層次。

首先，商標是一種由各種符號元素構(gòu)成的符號組合，也是一個包含各種要素的有機系統(tǒng)。商標的要素分為符形和符號信息兩個層次。k參見李道國著：《商標形象的視角設計》，東南大學出版社2006年版，第54頁。其中，符形是商標符號的外在表現(xiàn)方式，符號信息是消費者對符形進行解讀后獲得的結(jié)果，是商標符號的意義，包括品質(zhì)信息和文化信息。l參見朱立著：《品牌文化戰(zhàn)略研究》，經(jīng)濟科學出版社2006年版，第50－52頁。其中，品質(zhì)信息是關(guān)于商品服務質(zhì)量、性能、原料、適用對象、功效等方面的信息，主要是一些滿足消費者物質(zhì)需要方面的信息。比如，“可口可樂”暗示飲料可口怡人，“健力寶”使人聯(lián)想到健康飲品的功效，其他還有舒膚佳、佳潔士、汰漬、海飛絲、感冒靈、胃泰等商標莫不如此。m參見余明陽著：《品牌學》，安徽人民出版社2004年版，第169頁。而文化信息則是滿足消費者精神需要的各種信息，使其在消費過程中獲得自我、歸屬、懷舊、愛國等各種各樣的情感體驗。n參見楊松霖著：《品牌原動力》，珠海出版社2006年版，第50－57頁。“品牌的一半是文化”o余明陽、戴世富著：《品牌文化》，武漢大學出版社2008年版，第1頁。，比如，“鳳凰”傳遞著高貴的氣息，“可樂”訴說著輕松與快樂，“金利來”意味著財運滾滾而來的好運氣，“勞斯萊斯”象征著皇家的高貴。商標中的這些品質(zhì)信息和文化信息共同構(gòu)成商譽信息。商標本質(zhì)上就是一種負載商譽信息的符號組合，“象征著商品的信譽、評價和名聲”p［日］小野昌延、江口俊夫著：《商標知識》，魏啟學譯，中國財政經(jīng)濟出版社1981年版，第2頁。。

其次，商標是一種具備實用銷售功能的符號組合。商標、作品、發(fā)明等同樣為符號組合，它們之間的根本區(qū)別就在于符號功能的不同。作品是一種具有精神功能的符號組合，發(fā)明是一種具有實用技術(shù)功能的符號組合，而商標則是具有實用銷售功能的符號組合。q參見王坤：《作品概念的科學建構(gòu)及其在著作權(quán)法上的意義》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期?！吧虡说恼嬲δ茉谟诖_認一種產(chǎn)品是令人滿意的，并因此而促使消費者更多地購買，”rFrank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 HARV. L. REV. 813, 818 (1927).“現(xiàn)代商標的價值就在于其銷售能力，”sFrank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 HARV. L. REV. 813, 831 (1927).商標能夠促進商品服務銷售，其功能具體表現(xiàn)為兩個方面：第一，通過商標符號形式上的差異，使得消費者能夠辨別不同商品服務的來源；第二，通過商標符號中蘊含的商譽信息吸引消費者，能夠有效地促進商品服務的銷售?！吧套u是環(huán)繞著商標的磁性光環(huán)，能一次又一次地吸引顧客?！眛轉(zhuǎn)引自彭學龍著：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第88頁。其中，文化信息的作用在于激發(fā)消費者的內(nèi)在情感，訴諸消費者的感性，吸引消費者購買商品服務。品質(zhì)信息的作用在于向消費者傳達商品服務品質(zhì)方面的信息，訴諸消費者的理性，吸引消費者購買商品服務。歸根到底，商標通過商標符號形式的區(qū)別來源作用和商譽信息的吸引作用促進商品服務銷售。

最后，商標由存量要素和增量要素構(gòu)成。從商標符號中要素的來源上看，可以把這些要素分為兩種：存量要素和增量要素。u參見王坤：《知識產(chǎn)權(quán)對象中存量知識、增量知識的區(qū)分及其功能》，載《浙江社會科學》2009年第7期。在商標中，存量要素也可以分為內(nèi)容和形式兩個層面：在存量的符號形式方面，任意性商標、描述性商標、暗示性商標等商標符號完全利用了現(xiàn)存的符號形式，這些符號形式屬于存量要素形式。在內(nèi)容方面，存量要素指的是商標符號本身蘊藏、包含的商譽信息。任意性商標、描述性商標、暗示性商標等商標符號本身在符號系統(tǒng)中或是具有一定的意義內(nèi)容，或是給人們提供了一定的信息，或是體現(xiàn)豐富的文化內(nèi)涵。v參見溫榮斌：《文化淵源與商標分類》，載《中華商標》2003年第7期。這些意義內(nèi)容、信息以及文化內(nèi)涵是商標符號自身攜帶的，與商標人的使用行為沒有關(guān)系，屬于存量的信息要素，臆造性商標則沒有存量的信息。在增量要素方面，也可以分為形式和內(nèi)容兩個層次：在形式方面，主要指經(jīng)營者創(chuàng)造了前所未有的臆造性商標符號，在符號世界中添加了新的要素形式。在增量要素內(nèi)容方面，經(jīng)營者主要是通過自身的生產(chǎn)經(jīng)營行為使得臆造性商標符號獲得一定的意義內(nèi)容，產(chǎn)生第一含義；或者使得各種既存的商標符號，包括描述性商標、暗示性商標或者任意性商標等等，獲得第二含義。臆造性商標的第一含義以及其他商標的第二含義，也即各種增量的商譽信息，構(gòu)成商標中增量要素的內(nèi)容。從根本上講，商標的價值、商標的銷售力最終取決于這部分增量信息。w在明確商標符號中存在增量信息后，考量商標是否近似，不僅要考量存量信息是否近似，而且也考量增量信息是否近似。比如，商標俗稱和商標之間的增量信息是相同的，因而構(gòu)成商標近似。所謂商標俗稱，是指社會公眾對商標的習慣性稱呼。比如，深圳市中級人民法院曾判決了一起原告佩里埃儒埃香檳酒股份有限公司訴被告深圳市芭黎之花商貿(mào)有限公司等侵犯商標專用權(quán)糾紛案，在該案中，“巴黎之花”成為“C”字型蔓藤花圖形商標的俗稱。參見王坤：《“商標俗稱”注冊行為的實體法思考——以“巴黎之花”商標侵權(quán)糾紛案為分析對象》，載《法學論壇》2011年第5期。

綜上，商標是一種具有實用銷售功能的符號組合，主要作用在于促進商品服務之銷售。顯著性作為商標的一種屬性，與商標的實用銷售功能緊密結(jié)合在一起，是一種易于體現(xiàn)并能夠?qū)崿F(xiàn)商標功能的屬性。由于商標符號分為表層的符號形式和深層的符號信息兩個層次，商標的實用銷售功能是建立在商標符號形式的區(qū)別來源作用以及商譽信息的吸引作用上。因此，對于商標顯著性也可以從兩個層次進行研究：一是表層顯著性，即商標符號形式上的顯著性，也就是說，在形式上如何使得消費者信其為商標，主要涉及到商標符號同其他符號組合，如作品、廣告之間的區(qū)別問題，著重研究商標符號形式如何易于體現(xiàn)商標的功能；二是深層顯著性，也即商標符號內(nèi)容上的顯著性，主要是如何使得消費者獲得商標符號中的增量商譽信息問題，著重研究商譽信息如何易于實現(xiàn)商標的功能。

二、表層顯著性及其規(guī)律

在人類的社會生活中，符號無處不在，從日常語言到書面文字，從室外雕塑到墻上繪畫，從交通標識到通訊密碼，從攝影照片到電影電視畫面，從數(shù)學符號到邏輯符號，從設計圖紙到計算機軟件，都表明人完全生活在一個符號的世界中，為符號所包圍，為符號所感染和浸潤，為符號所牽制和誘導。x參見汪家堂：《記號、符號及其效力——從哲學與符號學的觀點看》，載《復旦學報（社會科學版）》2004年第3期。在這個豐富多彩的符號世界中，商標只是其中的一員，是商標使用者利用文字、圖形、色彩等符號元素進行選擇編排而成的符號組合。如何讓消費者能夠在眾多的符號中識別其為商標，是商標顯著性的最起碼、最基本的要求。消費心理學家通過對消費者行為的長期研究指出，消費者產(chǎn)生購買行為的心理歷程包括六個階段：其中第一個階段就是形象知曉階段，也即通過對商標符號的感知，察覺到商品和品牌的存在。y李道國著：《商標形象的視覺設計》，東南大學出版社2006年版，第3頁?！叭绻嚓P(guān)消費者不把某種標志當作商標，這種標志就不能得到注冊。”zJeremy Phillips. Trade mark law—A Practical Anatomy. paras4.31. Oxford University Press(2003).這就要求商標首先在形式上具有表層顯著性，能夠讓消費者迅速而準確地識別其為商標。

商標表層顯著性主要涉及到商標中存量要素的量和質(zhì)。商標符號需要向消費者表明它是商標，而不是其他某種符號組合。這種比較可以分為兩個方面：一是同各種作品或其他符號組合相比較，商標中應當盡可能少地包含存量要素。如果符號中包含的存量要素過多，人們會以為是作品或其他標志，而不是商標?！叭绻娔X使用者將‘你收到電子郵件’字符放在電腦屏幕上，這句話通常不會被當作是商標，人們往往理解為他們收到了電子郵件?！盄7America online Inc’s application, Case R 209/2000-3[2002]ETMR59(OHIM).這就要求商標符號須具有簡潔性，只有簡潔的符號才能有效地發(fā)揮商標的質(zhì)量象征功能。@8R. Brown,‘Advertising and the Public Interest :The Legal Protection of Trade symbols’. 57yale law Journal 1165,1185(1948).越是復雜的商標圖案越是容易被認為是其他種類的符號組合，商標的表層顯著性就越差。一般來說，表層顯著性與商標符號中蘊含的存量要素的量成反比。

二是同商業(yè)廣告相比較，商標符號中蘊含的存量要素不應當與商品服務品質(zhì)有著直接的關(guān)聯(lián)。在現(xiàn)代社會，商標無疑是一種極其有效的廣告手段，具有廣告作用。@9［日］小野昌延、江口俊夫著：《商標知識》，魏啟學譯，中國財政經(jīng)濟出版社1981年版，第6頁。但商標與廣告之間存在著重大的區(qū)別：商標是商品服務品質(zhì)的象征，但并不直接描述商品服務的品質(zhì)；而商業(yè)廣告則是對商品服務品質(zhì)的直接描述，直接向消費者提供商品服務的品質(zhì)、來源、使用對象等方面的信息。如果商標中的存量要素直接顯示了商品服務品質(zhì)，顯示程度越高，其同商業(yè)廣告混同的可能性就越大，商標認同性就越差。因此，商標的表層顯著性同商標符號中蘊含的存量要素的質(zhì)成反比。

比如，臆造性商標完全是由杜撰的文字、詞匯組成的符號形式，在現(xiàn)存的符號系統(tǒng)中沒有任何含義。例如，馳名世界的“kodak”、“sony”、“l(fā)enovo”等商標，本身沒有任何意義，形式上也比較簡單明快，更不傳遞關(guān)于商品服務品質(zhì)方面的任何信息。因此，這些臆造性商標符號幾乎不包含任何存量要素，最容易被消費者識別為商標，因而顯著性最強。#0#0 See Melvin Simensky, Lanning Bryer, Neil J. Wilkof, Intellectual Property in the global marketplace(volume one) paras 12.3,Published by John Wiley＆Sons,Inc.

任意性商標，又被稱為“借用商標”，在我國使用最為普遍。它把與商品服務毫無關(guān)系的文字詞匯當作商標使用，如長城牌電扇、熊貓牌電視機、牡丹牌香煙等。這些商標在符號系統(tǒng)中本身就具有一定的意義，或者體現(xiàn)了某種文化內(nèi)涵，如長城體現(xiàn)歷史悠久、雄偉，而牡丹暗藏著高貴的意味。這些意義、文化內(nèi)涵是任意性商標中蘊含的存量要素，但與特定商品服務品質(zhì)沒有任何關(guān)系。盡管如此，這些存量要素仍然減損了商標的表層顯著性，使得任意性商標的顯著性次于臆造性商標。

暗示性商標由現(xiàn)存的文字或圖形構(gòu)成，這些文字圖形在符號系統(tǒng)中具有一定的意義，而且這些意義往往暗示著特定商品服務的質(zhì)量、功能、原料、使用對象等。如樸雪牌口服液，暗示該飲料具有補血功能；野馬牌自行車，暗示該品牌的自行車性能優(yōu)異。暗示性商標中不僅存在著存量要素，而且與商品服務品質(zhì)之間存在暗示關(guān)系，因而顯著性次于任意性商標。

描述性商標符號不僅是既存的符號，而且符號的意義直接傳遞了關(guān)于特定商品服務品質(zhì)方面的信息。如以“非果汁”商標指定使用于蒸餾水、礦泉水、冰淇淋、汽水類商品上，這個“非果汁”符號本身就是對這些商品品質(zhì)的說明。#1#1 參見徐火明主編：《工業(yè)財產(chǎn)權(quán)法裁判匯編》，臺灣五南圖書出版公司1985年版，第67頁。直接向消費者傳遞了商品服務品質(zhì)方面的信息，實際上發(fā)揮著廣告功能，是一種“廣告商標”。#2#2 參見［日］小野昌延、江口俊夫著：《商標知識》，魏啟學譯，中國財政經(jīng)濟出版社1981年版，第2頁。描述性商標由于與廣告之間難以截然分開，因而不具有表層顯著性，不能獲得商標注冊。只有在獲得第二含義，與廣告相區(qū)別，使得消費者能夠識別其為商標后，才能獲得注冊。

總之，表層顯著性與商標符號中存量要素的量和質(zhì)成反比，商標符號中存量要素的量越少，與商品服務品質(zhì)越是沒有關(guān)系，表層顯著性就越強。否則的話，就越容易與商業(yè)廣告或其他符號混同起來，表層顯著性就越差，甚至沒有表層顯著性。而商標退化為通用名稱，其實就是一個喪失表層顯著性的過程。在這個過程中，消費者不再將相關(guān)標志視為商標，該商標由此喪失表層顯著性。比如，阿里巴巴集團在第35類的相關(guān)服務上注冊了“雙十一”商標，并授權(quán)天貓對“雙十一”商標享有專用權(quán)。但由于電商的過度宣傳，“雙十一”目前已然逐漸退化成一個特定節(jié)日的代名詞。從法理上講，“雙十一”商標的顯著性已經(jīng)完全退化，應當予以撤銷。#3#3 參見《阿里注冊“雙十一”商標爭議大 面臨被撤銷風險》，http://news.cnfol.com/shangyeyaowen/20141102/19355911.shtml，最后訪問日期：2014年12月3日。再比如，2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出判決，認為原告創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司在第38類通訊服務上申請注冊“微信”商標容易使消費者產(chǎn)生誤認，并導致不良的社會影響，裁定駁回原告的訴訟請求。這是基于微信商標注冊會損害公共利益方面的考量，引發(fā)學界、實務界的批評浪潮。其實，“微信”文字已經(jīng)成為一款手機聊天軟件（即時發(fā)送語音短信、視頻、圖片、文字，支持群聊）的通用名稱，已經(jīng)喪失了表層顯著性，不再具有商標功能。已經(jīng)注冊的應當撤銷注冊，尚未注冊的則不應當予以注冊。

三、深層顯著性及其規(guī)律

商標符號的內(nèi)容就是商標符號中的商譽信息，包括存量信息和增量信息。存量信息對于商品服務之銷售也有著一定的作用，經(jīng)營者在選擇、設計商標符號以及在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，需要投入時間、精力或金錢，進行特別的策劃，以使得商標符號自身就能夠攜帶或具有文化信息和品質(zhì)信息。不過，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，商標符號中的存量信息逐漸淡化，商標符號慢慢喪失其本來的含義、決定商標銷售力的仍然是由商品服務品質(zhì)以及其他各種生產(chǎn)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的各種增量的商譽信息。比如，“五糧液”商標符號中的存量信息是“由五種糧食釀造的”這一品質(zhì)信息。但人們現(xiàn)在面對“五糧液”商標符號，很少再會去聯(lián)想到“五種糧食”這一存量信息，而是會產(chǎn)生相關(guān)增量信息，也即“和諧天成”的品質(zhì)信息以及“中庸和諧”的文化信息。商標深層顯著性其實就是一種讓消費者迅速、準確地獲得商標中增量信息的屬性，體現(xiàn)了消費者對商標符號中增量信息的識別力。

由于商標深層顯著性同增量信息密切相關(guān)，所以“商標的顯著性從根本上講只有經(jīng)過長期使用才能獲得?！?4#4 彭學龍：《商標法基本范疇的心理學分析》，載《法學研究》2008年第2期。但由于商標實行先注冊制度，在商標注冊時，商標中一般并沒有增量信息，因此，在注冊時不可能站在消費者的角度上判斷其對增量信息的識別力，并以此來衡量擬注冊商標中增量信息的顯著性。#5#5 參見彭學龍：《商標顯著性研究》，載《法律科學》2006年第2期。而是由商標主管部門考察擬注冊商標的承載力，也就是將來承載增量信息的能力。擬注冊商標承載力越強，臆造性商標獲得第一含義或其他商標獲得第二含義的概率就越高，未來可承載的增量信息就越突出、鮮明，#6#6 美國學者Robert G. Bone認為，臆造性商標、任意性商標以及暗示性商標將來獲得第二含義的概率很高，因此，法律推定這些商標具有第二含義。參見Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles. 90 Virginia Law Review, 2099 (2004)。實際上，在商標注冊階段，臆造性商標中沒有第一含義，其他各種商標中也沒有第二含義，法律只是對臆造性商標承載第一含義或?qū)ζ渌虡顺休d第二含義的能力進行判斷，并以此作為商標注冊的依據(jù)。當然，所謂臆造性商標的第一含義或者其他商標的第二含義就是商標符號中的增量信息。消費者對增量信息的識別力自然就越強，商標顯著性也就越強。

擬注冊商標承載力強弱的關(guān)鍵也取決于商標符號中存量信息的量和質(zhì)：商標符號中包含的存量信息越多，那么，將來其承載的增量信息與商標符號中的存量信息就越不容易區(qū)別，承載力也就越弱。如果商標符號中的存量信息直接或間接地傳遞商品服務品質(zhì)方面的信息，將來商標符號中承載的增量信息和存量信息就有可能混同，造成消費者識別上的困難，減損商標的顯著性。因此，在商標注冊階段，擬注冊的商標符號中存量信息的量和質(zhì)也是影響商標承載力的最重要的因素。

如果把擬注冊商標符號比作一只箱子的話，臆造性商標符號中不包含任何存量信息，是只空箱子，所以最容易承載增量信息，商標承載力最強；任意性商標中包含存量信息，承載力弱于臆造性商標，但這種存量信息與特定商品服務品質(zhì)之間沒有關(guān)系，因而將來能夠輕易地同增量信息相區(qū)別；暗示性商標符號中也有著存量信息，不是只空箱子，箱子中的存量信息同商品服務品質(zhì)有間接的關(guān)聯(lián)，因而暗示性商標承載力弱于任意性商標；描述性商標符號中的存量信息同特定商品服務品質(zhì)有直接的關(guān)聯(lián)，直接傳達商品的成分、質(zhì)量或特征的意思，#7因而消費者很容易將商標符號中的存量信息當作是經(jīng)營者對商品服務品質(zhì)的表達或承諾，很難把增量信息同商標中的存量信息相區(qū)別。商標的描述性越強，在商標上建立商譽的難度就越大。#8由此，描述性商標承載力最差，難以獲得商標注冊。概括言之，擬注冊的商標符號這只箱子越空，其中儲存的存量信息越少，與商品服務品質(zhì)越是沒有關(guān)聯(lián)，商標承載力就越強，商標深層顯著性就越強。

對于描述性商標而言，“若不能證明已在消費大眾頭腦中存在第二含義，就不能得到商標保護?！?9如果經(jīng)營者通過對描述性商標的使用使其產(chǎn)生第二含義，也就是關(guān)于商品服務品質(zhì)方面的真實信息，就意味著描述性商標符號中已經(jīng)產(chǎn)生了增量信息，而且消費者對描述性商標符號中的增量信息產(chǎn)生了識別力，從而使得該商標承載增量信息的能力得到實踐的驗證，這樣，描述性商標由此獲得了顯著性。形象一點說，就是描述性商標這只箱子本身具有各種存量信息，是滿的，本來不能獲得注冊，但經(jīng)營者通過長期的經(jīng)營活動，將描述性商標符號中的存量信息排擠出去，逐步注入各種增量信息，這就是描述性商標獲得顯著性的過程。以上所提及的“五糧液”商標就是顯例。

從深層顯著性角度出發(fā)，可以合理解釋為什么商品的通用名稱或縣級以上地名等符號不能被注冊為商標。從形式上看，商品通用名稱和縣級以上地名等符號比較簡潔，包含的存量信息也不多，也沒有直接表露商品服務的品質(zhì)，因而并不缺少表層顯著性，但它們之所以不能夠進行商標注冊，主要是由于缺少深層顯著性。也就是說，人們很難像對待描述性商標一樣，通過生產(chǎn)經(jīng)營活動在符號中注入增量的商譽信息，從而使得消費者對其產(chǎn)生識別力。換句話說，這些符號對增量商譽信息的承載力比較弱，因而缺少深層顯著性，既不能獲得商標注冊，也不能通過使用獲得顯著性。

總之，從本來意義上講，深層顯著性是消費者從特定商標中獲得增量信息的屬性，但由于實行商標先注冊原則，在商標注冊之初，一般無從判斷其中的增量信息。在這種情況下，深層顯著性就由消費者對增量信息的識別力判斷轉(zhuǎn)化為國家商標主管機關(guān)對商標承載力的判斷，以此來衡量商標符號承載增量信息的能力，推測消費者將來獲得商標符號中增量信息的難易程度。商標承載力越強，深層顯著性也就越強，因此，深層顯著性與商標符號承載力成正比。

結(jié) 語

在商標顯著性問題上，“構(gòu)成要素說”流于經(jīng)驗的描述，缺少必要的理性抽象；而“認知聯(lián)系說”和“識別能力說”則陷入抽象的思辨，無法對商標顯著性予以具體分析。本文提出表層顯著性與深層顯著性的區(qū)分：其中，表層顯著性觀點接近于“構(gòu)成要素說”，但沒有停留在對商標“構(gòu)成要素”進行經(jīng)驗描述的層面上，而是進一步指出表層顯著性是商標符號區(qū)別于其他符號的屬性，同商標符號中存量要素的量和質(zhì)成反比；另外，深層顯著性觀點吸取了“認知聯(lián)系說”的內(nèi)核，但認為商標與商品服務之間的聯(lián)系就在于商標中蘊含著關(guān)于特定商品服務品質(zhì)文化方面的增量信息。同時，從商標功能出發(fā)，接納了“識別能力說”中的合理因素，認為深層顯著性就是消費者對商標符號中增量信息的識別力。僅僅由于商標先注冊原則，擬注冊商標的深層顯著性就不在于對消費者識別力進行考察，而轉(zhuǎn)為國家商標主管部門對商標符號承載增量商譽信息的能力進行判斷，深層顯著性便與商標符號承載增量商譽信息的能力成正比。符號只有具有表層顯著性，消費者才能夠識別其為商標；只有具備深層顯著性，才可以承載增量商譽信息，才能夠最終獲得商標注冊。總之，只有科學地界定商標概念，才能從理論上對商標固有顯著性、獲得顯著性以及顯著性強弱程度等方面的問題進行深入探討，商標顯著性的層次和規(guī)律才能夠完全凸顯出來。

Abstract:The research on distinctiveness must be based on the scientifi c defi nition of the concept of the trademark. Trademark is a kind of symbol combination with practical function of sales, which is composed of two levels: the form and the information of symbol. Accordingly, trademark is divided into surface distinctiveness and deep distinctiveness. The quantity and quality that trademark symbol contains are inversely proportional to the surface distinctiveness, and incremental information that trademark symbol bears is proportional to the deep distinctiveness. Only a symbol that includes both the surface layer and the deep layer can be registered as a trademark.

Key Words:surface distinctiveness; deep distinctiveness; bearing capacity of trademark; goodwill information; quality information; cultural information

作者簡介：王坤，浙江省社會科學院法學所研究員，法學博士，北京盈科（杭州）律師事務所兼職律師

基金項目：本文為浙江省社會科學院2016年課題研究成果，同時本文獲浙江省社會科學院地方法治研究中心基金資助。