杜志浩

（哥廷根大學(xué)，德國哥廷根）

商標權(quán)客體“聯(lián)系說”之證成*
——兼評“非誠勿擾”商標糾紛案

杜志浩

（哥廷根大學(xué)，德國哥廷根）

商標權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是相關(guān)公眾所認知的商標與商品或服務(wù)間的特定聯(lián)系，這就是商標權(quán)客體“聯(lián)系說”。相比商標權(quán)客體的其他學(xué)說，“聯(lián)系說”更加契合商標權(quán)的本質(zhì)，故而作為一種解釋工具有特殊的意義。2013年修訂后的我國《商標法》第57條第2項對商標權(quán)侵權(quán)的規(guī)定，可以從“聯(lián)系說”的視角得到合理的解釋?！胺钦\勿擾”商標糾紛案的裁判結(jié)果值得肯定，但法院論證商標權(quán)侵權(quán)的過程存在缺憾，以“聯(lián)系說”為指引可以完善商標權(quán)侵權(quán)認定的說理，增強裁判的說服力。堅持聯(lián)系說”，能夠使人們在面對商標法的各種問題時，時時以商標權(quán)的本質(zhì)為宗旨，而不至于輕易陷入說理的困惑乃至概念的泥潭。

商標法；商標權(quán)客體；聯(lián)系說；相似性；混淆可能性

2015年12月11日，深圳市中級人民法院對歷時近三年的“非誠勿擾”商標糾紛案做出終審判決，①廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第927號民事判決書。下文對于“非誠勿擾”商標糾紛案內(nèi)容的介紹除另有說明外都出自該判決書，不再一一注釋。江蘇省廣播電視總臺應(yīng)立即停止侵害金阿歡第7199523號“非誠勿擾”注冊商標的行為，其所屬的江蘇衛(wèi)視頻道于判決生效后立即停止使用《非誠勿擾》欄目名稱。

作為江蘇衛(wèi)視的王牌綜藝節(jié)目，《非誠勿擾》長期擁有較高的收視率，在海內(nèi)外都有數(shù)量不小的忠實觀眾，因此“非誠勿擾”商標糾紛案二審的判決結(jié)果一經(jīng)公開，即引發(fā)廣泛的關(guān)注與熱議?！胺劢z”們擔(dān)心喜愛的節(jié)目就此告別熒屏，理論界和司法實務(wù)界則更多地爭論諸如類似服務(wù)的認定、反向混淆等該案所涉及的商標法理論問題。

事實上，“非誠勿擾”商標糾紛案本是一起普通的商標侵權(quán)案，該案判決之所以引起爭議，一個深層次的原因在于：我國理論界和司法實務(wù)界對“商標權(quán)客體”這一基礎(chǔ)的理論問題仍然未能達成統(tǒng)一的認識，從而導(dǎo)致對商標法現(xiàn)象解釋上的種種困惑與分歧。筆者認為，商標權(quán)的客體是相關(guān)公眾所認知的商標與商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系，堅持這一商標權(quán)客體“聯(lián)系說”，有助于把握商標權(quán)的本質(zhì)，從而使裁判者能夠在“非誠勿擾”商標糾紛案這樣看似復(fù)雜的商標權(quán)案例中理清法律關(guān)系。

一、“聯(lián)系說”的理論基礎(chǔ)

既有理論對商標權(quán)客體的認識主要有兩種學(xué)說，一種認為商標權(quán)的客體就是商業(yè)標識本身（“商業(yè)標識說”），一種則認為商標權(quán)的客體為商標之上所承載的商譽（“商譽說”）。近年來，有少數(shù)學(xué)者提出了商標權(quán)客體的“聯(lián)系說”，但這一學(xué)說并沒有得到足夠的重視?？赡艿脑蛟谟冢@些論者或者只停留于對“聯(lián)系說”概念的簡單論證，②例如，朱謝群、鄭成思：《也論知識產(chǎn)權(quán)》，《科技與法律》2003年第2期；孫棟：《論商標權(quán)客體》，《法制博覽》2012年第9期等。或者僅僅將其作為商標法問題的一種分析路徑，③例如，徐春成：《“聯(lián)系說”視野下商標侵權(quán)例外辨析》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第5期；杜志浩：《“聯(lián)系說”視角下商標俗稱搶注案的法律思考》，《成都理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第7期等。而對于“聯(lián)系說”自身的合理性缺乏完整的論述。筆者認為，要確立“聯(lián)系說”的地位，需要在將該學(xué)說與其他學(xué)說進行比較的同時，論證其所具有的理論基礎(chǔ)，而這主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，權(quán)利客體是權(quán)利設(shè)立的基礎(chǔ)，因此商標權(quán)客體的定義應(yīng)當(dāng)與商標權(quán)的本質(zhì)相一致，否則商標法的整個理論架構(gòu)會出現(xiàn)不可調(diào)和的矛盾；其次，商標權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)典類型，因此商標權(quán)客體的學(xué)說需要置于知識產(chǎn)權(quán)的體系中進行考察。

（一）“聯(lián)系說”符合商標權(quán)的本質(zhì)

權(quán)利是法律保障的特定利益。從這個定義來說，權(quán)利的本質(zhì)由“特定利益”和“法律之上力”兩種要素構(gòu)成?？腕w與權(quán)利本質(zhì)的關(guān)系體現(xiàn)于：法律為實現(xiàn)主體的特定利益，特予以了主體對客體的“法律之上力”，并從反面課以相對人以義務(wù)，以確保特定利益的實現(xiàn)。④參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第63頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第71頁。以物權(quán)為例，物權(quán)是“直接支配一定之物，而享受利益之排他的權(quán)利”，“一定之物”作為直接支配的對象，即構(gòu)成物權(quán)的客體；而物權(quán)人在物上享受的利益（特定利益）與對物的“直接支配”及“排他”（法律之上的力）則共同構(gòu)成物權(quán)的本質(zhì)。⑤鄭曉劍：《人格權(quán)客體理論的反思——駁“人格利益說”》，《政治與法律》2011年第3期。因此，客體與權(quán)利本質(zhì)的這兩個要素應(yīng)當(dāng)是內(nèi)在統(tǒng)一的關(guān)系。以此為基礎(chǔ)，商標權(quán)客體的定義應(yīng)當(dāng)符合商標權(quán)的本質(zhì)，這體現(xiàn)在：第一，商標權(quán)客體應(yīng)當(dāng)承載商標權(quán)人的特定利益；第二，商標權(quán)客體應(yīng)當(dāng)是商標權(quán)法律之上的力所作用的對象。

1.商標權(quán)人的特定利益

為了回答商標權(quán)本質(zhì)上保護什么的問題，德國乃至整個歐盟采納了所謂“功能學(xué)說”（Funktionslehre），也就是認為商標權(quán)保護的并非商標權(quán)人對商業(yè)標識本身的支配利益，而是保護商標的識別功能。⑥Vgl.Ingerl/Rohnke,MarkenG,3.Auflage,Einl.Rn.72.盡管商標還有諸如質(zhì)量保障、廣告宣傳等功能，但這些僅僅是識別功能的“附屬功能”。商標的識別性是消費者“認牌購物”的基礎(chǔ)，沒有識別性，商標就無法傳遞關(guān)于商品質(zhì)量的信息，也無從發(fā)揮廣告宣傳的效果，保護商標的識別功能通?？梢愿綆У乇Ｗo其他功能。因此，在“功能學(xué)說”的主張者看來，商標權(quán)的本質(zhì)就在于保護商標的識別功能。歐盟的《商標指令》與《共同體商標條例》的立法理由明確指出：“賦予注冊商標商標權(quán)的保護，旨在保護商標的識別功能?！雹遃gl.BeckOK,MarkenR/Kur MarkenG,5.Edition,Rn.118.盡管其他法域并沒有明確接受“功能學(xué)說”，但大多默認了商標權(quán)保護商標識別功能的事實。TRIPS第15條將商標定義為“任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標記或標記組合”，識別性成為商標受保護的必然要素，與此相一致，各國商標立法幾乎無一例外地規(guī)定，只有具有識別性的商標才能獲得商標權(quán)的保護，而損害商標識別功能的行為即構(gòu)成商標侵權(quán)。

從商標權(quán)人的角度來說，商標權(quán)保護商標的識別功能，就是保護商標識別性對于商標權(quán)人的特定利益。商標權(quán)人正是利用商標的識別功能將自己與其他商品的提供者區(qū)別開來，唯有如此，商標才能發(fā)揮商品交易中的媒介作用，從而促進交易的達成。商標權(quán)人可以通過保障質(zhì)量、廣告宣傳等商業(yè)行為賦予商標包括商譽在內(nèi)的更多價值，但一個商標如果喪失了識別性，往往就喪失了商標的全部價值?！白R別”反映了商標權(quán)人經(jīng)濟生活的需求，故而是商標權(quán)人的一種物質(zhì)利益，商標權(quán)也因此成為一種財產(chǎn)權(quán)。⑧參見羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第22頁。商標權(quán)客體的定義應(yīng)當(dāng)至少表征商標權(quán)人對商標識別功能的這一特定利益。

在既有的商標權(quán)客體學(xué)說中，“商業(yè)標識說”可以說是對“商標權(quán)”望文生義的結(jié)果，這種觀點顯然沒有回應(yīng)商標權(quán)的上述特定利益，所以它無法解釋為何沒有識別性的商業(yè)標識不能被注冊為商標?！吧套u說”則不恰當(dāng)?shù)卣J為商標權(quán)人的特定利益體現(xiàn)在商譽之上。首先，商譽不是任何商標都固有的價值，“對于大多數(shù)資質(zhì)平庸的商家來說，無商譽可以表征乃是經(jīng)營常態(tài)，但這并不妨礙其利用商標的識別功能區(qū)分產(chǎn)品來源”。⑨徐聰穎：《商標與商譽關(guān)系的再思考——由“王老吉”商標的法律紛爭說起》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期。因此，商標與商譽并非總是如影隨形的關(guān)系，商標權(quán)轉(zhuǎn)讓不等于包含商譽的轉(zhuǎn)讓，商標侵權(quán)行為也并不總是意味著對商譽的損害。其次，即使一些商標承載著巨大的商譽，也可能因為喪失了識別性而失去商標權(quán)的保護。典型的例證就是知名商標向通用名稱的轉(zhuǎn)化，例如阿司匹林、優(yōu)盤等，這些商標往往都具有顯著的知名度（否則也不會轉(zhuǎn)化為通用名稱），故而其背后常常蘊藏著巨大的商譽價值，但是因為商標本身的識別功能不復(fù)存在，也就無法獲得商標權(quán)的保護。

相比于其他兩種學(xué)說，“聯(lián)系說”則恰當(dāng)?shù)胤从沉松虡藱?quán)人所受保護的特定利益，因為商標的識別功能即產(chǎn)生于特定聯(lián)系的建立之上。此外，“聯(lián)系說”也正確界定了權(quán)利客體與利益之間的關(guān)系：利益由客體所產(chǎn)生，客體是利益的載體，因此利益是主觀的，屬于權(quán)利的本體；而客體是客觀的，存在于權(quán)利之外。⑩參見朱謝群：《信息共享與知識產(chǎn)權(quán)占有》，《中國社會科學(xué)》2003年第4期；同前注⑤，鄭曉劍文。唯物論認為聯(lián)系具有客觀性，“特定聯(lián)系”作為一種客觀事物，符合客體的屬性，它與商標權(quán)的特定利益既內(nèi)在統(tǒng)一，又截然不同。因此，“聯(lián)系說”對商標權(quán)客體的定義亦表現(xiàn)出了概念的精確性。

2.商標權(quán)的法律之上的力

商標權(quán)是一種支配權(quán)，其法律之上的力體現(xiàn)在兩個方面：一是對商標權(quán)客體的直接支配性，二是對任意他人干涉行為的排他性。從邏輯上說，支配權(quán)和排他權(quán)都指向同一客體，故而其范圍應(yīng)當(dāng)是一致的。因此，只要確定了支配權(quán)的內(nèi)容，那么任何觸及權(quán)利人支配利益的行為都構(gòu)成權(quán)利侵害，法律不必詳細羅列加害行為的具體樣態(tài)，因為可能的加害行為種類繁多，本身是無法窮盡的。例如，我國《物權(quán)法》在規(guī)定了各種所有權(quán)和限制物權(quán)之后，并沒有詳細列舉各種侵害所有權(quán)和限制物權(quán)的行為；同樣，許多國家的專利法和著作權(quán)法也只是規(guī)定專有權(quán)利而不列出具體的侵權(quán)行為，這即是符合支配權(quán)本質(zhì)的立法模式。①參見陳愛碧：《商標法領(lǐng)域“侵權(quán)不停止”適用的正當(dāng)性及其界限》，《政治與法律》2015年第12期然而，商標法的情況卻完全相反，多數(shù)國家的商標法都一一列出了侵害商標權(quán)的行為，而并沒有詳細列舉商標權(quán)的專用權(quán)內(nèi)容。2013年第三次修正的我國《商標法》（以下簡稱：我國新《商標法》）第56條規(guī)定商標專用權(quán)僅限于在核定商品上使用核定商標；該法第57條第2項則規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，這又使得商標權(quán)的排他權(quán)范圍看上去要大于支配權(quán)的范圍。②參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第472頁。由此看來，商標權(quán)似乎成為了支配權(quán)中徹底的“另類”。

事實上，只要人們還認同商標權(quán)的支配權(quán)屬性，這一理論上的詰難就始終會令人困惑。筆者認為，商標權(quán)的立法側(cè)重于對侵害行為的列舉，這是因為：在既有商標權(quán)客體學(xué)說無法令人信服的情況下，對商標權(quán)進行定義相對而言也就會十分困難。為此，《德國商標法》第14條第1款僅僅極為籠統(tǒng)地規(guī)定“商標權(quán)的保護賦予商標的所有人以絕對權(quán)”，而立法者并沒有對這種絕對權(quán)的內(nèi)容給出定義。德國通說則認為，商標權(quán)這一絕對權(quán)的具體權(quán)能只能從《德國商標法》第14條第2款規(guī)定的對各種具體侵害行為的“禁止權(quán)”中反推得出。③Vgl.Ingerl/Rohnke,MarkenG,3.Auflage,§14 Rn.7.因為沒有對商標權(quán)本身進行定義，就《德國商標法》而言，從解釋論上并不會得出商標權(quán)排他性范圍大于支配性范圍的結(jié)論。相反，我國《商標法》第56條對商標專用權(quán)的規(guī)定實際上默認了商標權(quán)客體即是商業(yè)標識本身，從而將商標專用權(quán)等同于對注冊商標本身的支配權(quán)。這一對商標權(quán)客體的錯誤理解，導(dǎo)致了商標權(quán)支配性與排他性不一致的結(jié)果，因為“商業(yè)標識”本身并非商標權(quán)支配性和排他性所指向的對象。

像德國法那樣拒絕定義固然是一種“務(wù)實”的做法，但人們不應(yīng)滿足于此，商標權(quán)客體“聯(lián)系說”就提供了一種可能的解決方案。如果采納“聯(lián)系說”，商標權(quán)人的專用權(quán)即表現(xiàn)為對相關(guān)公眾認識的注冊商標與商品間特定聯(lián)系的支配，禁止權(quán)則表現(xiàn)為對他人任何破壞這一特定聯(lián)系的行為的阻止，而這種行為顯然不僅限于在相同商品上使用與注冊商標相同的商標，也包括其他具有混淆可能性的行為。從這一意義上說，商標權(quán)的支配權(quán)和排他權(quán)的范圍也是完全一致的，“聯(lián)系說”無疑正確指明了商標權(quán)的法律之上的力所作用的對象，從而契合了人們對于支配權(quán)的一般理解。

（二）“聯(lián)系說”符合知識產(chǎn)權(quán)的體系性

作為知識產(chǎn)權(quán)的一種權(quán)利類型，商標權(quán)的客體學(xué)說應(yīng)當(dāng)能夠與既有的知識產(chǎn)權(quán)客體理論進行調(diào)適，以保障知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)作為一門科學(xué)的體系性。目前，學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)客體存在著不同的認識，除了傳統(tǒng)的智力成果說，尚有信息說、形式說、信號說、符號說等。④張勤：《知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。這些學(xué)說可謂“各領(lǐng)風(fēng)騷”，但都未成為學(xué)理公認的范式。范式是共同體展開對話的基礎(chǔ)，一個成熟學(xué)科體系性的標志即在于范式的形成，因此知識產(chǎn)權(quán)的體系性論證至今仍是不完備的。⑤李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第80頁。不過，在上述學(xué)說中，“信息說”逐漸得到了多數(shù)學(xué)者乃至世界知識產(chǎn)權(quán)組織的認同。⑥金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第10頁。在此，筆者無意對知識產(chǎn)權(quán)客體的各學(xué)說做出評價，而僅僅考察“信息說”對既有商標權(quán)客體理論的概括力。如果商標權(quán)客體不符合“信息說”，那么后者作為范式的可能性就值得懷疑。

如何對待商標權(quán)，一直是知識產(chǎn)權(quán)體系化中最棘手的問題?！爸橇Τ晒f”之所以失去了其通說的地位，主要就在于其無法合理解釋商標權(quán)：無論是商業(yè)標識還是商譽，都不具有創(chuàng)造性的智力成果，知識產(chǎn)權(quán)由此也時常被表述為“創(chuàng)造性成果的權(quán)利和識別性標記的權(quán)利”。這種列舉式的定義顯然無助于知識產(chǎn)權(quán)的體系化。為了揭示所有知識產(chǎn)權(quán)客體的共性，有學(xué)者提出了“信息說”，認為知識產(chǎn)權(quán)的客體是非物質(zhì)性的信息。不過，信息是一個相當(dāng)寬泛的概念，它幾乎可以用來指稱人類社會傳播的一切內(nèi)容。依據(jù)法的第二性原理，法律概念應(yīng)當(dāng)來源于（但又不能等同于）第一性的社會現(xiàn)實，它只選擇那些具有規(guī)范意義的特征予以反映。⑦李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識產(chǎn)權(quán)概念》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第1期。因此，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息并非客觀存在的所有信息，而只能是具有規(guī)范意義的信息。⑧一些學(xué)者因此試圖對作為知識產(chǎn)權(quán)客體的“信息”做出限定，提出了“控制論中的信息”、“創(chuàng)新性信息組合方案與結(jié)構(gòu)”等概念。參見張玉敏、易健雄：《主觀與客觀之間——知識產(chǎn)權(quán)“信息說”的重新審視》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1期；何敏：《知識產(chǎn)權(quán)客體新論》，《中國法學(xué)》2014年第6期。

具體到商標權(quán)，其客體也應(yīng)具有商標法規(guī)范意義的信息。商譽作為名譽和榮譽的結(jié)合，并無通信、傳播之特征，本來就不符合第一性的“信息”概念，因此持知識產(chǎn)權(quán)“信息說”的學(xué)者實際上都不認同商標權(quán)客體的“商譽說”；作為包含“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等要素或上述要素組合”的商業(yè)標識雖然構(gòu)成一種信息，但這種信息只是表達了一種客觀存在，并不具有商標法上的規(guī)范意義。例如，“Apple”這一標識既可以是美國蘋果公司的商標，也可以被理解為該詞匯的本來含義——蘋果。因此，“商業(yè)標識說”對商標權(quán)客體的定義是違反法的第二性原理的，它沒有正確界定出商標權(quán)所保護的信息的含義。這種錯誤的危險還在于，它會將客體這一法律概念簡單化為社會生活的經(jīng)驗，而實際上將規(guī)范層面的“客體”與經(jīng)驗層面的“物質(zhì)載體”相混淆。比如，當(dāng)一個商業(yè)標識因為具有“獨創(chuàng)性”而受著作權(quán)保護或者因為“富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用”而受外觀專利權(quán)保護時，很容易得出著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)都指向同一客體的不適當(dāng)結(jié)論。在這種情況下，就可能會出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護。但是，筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護針對的是同一物質(zhì)載體，而非同一客體，權(quán)利客體應(yīng)當(dāng)獨特而唯一，否則知識產(chǎn)權(quán)中各種權(quán)利的邊界就是不清晰的。相較而言，基于“聯(lián)系說”而對商標權(quán)客體所作的定義可以更好地被“信息說”容納，因為相關(guān)公眾所認識的商標與商品間的“特定聯(lián)系”不僅是一種信息，而且是一種有規(guī)范意義的信息?！疤囟?lián)系”這一信息表明了商標權(quán)保護識別的本質(zhì)，故而它是應(yīng)由商標法專門調(diào)整的對象。由此可見，“聯(lián)系說”最為恰當(dāng)?shù)刈糇C了在商標法領(lǐng)域中知識產(chǎn)權(quán)客體“信息說”的正確性，因而也是一種符合知識產(chǎn)權(quán)體系性的概念表述。

二、“聯(lián)系說”的實踐品格

通過上文的論述可以得出的結(jié)論是：“聯(lián)系說”對商標權(quán)客體的定義在理論上是最為合理的。一種合理的法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)自有其實踐品格，這大概體現(xiàn)于兩種可能性：一是為現(xiàn)行法提供合理的解釋，成為法律適用中增加裁判權(quán)威性和說服力的解釋工具（即法學(xué)理論的“指引解釋的功能”）；二是揭示現(xiàn)行法的缺陷，從而成為法官造法的依據(jù)，甚至引領(lǐng)制度變遷（即法學(xué)理論的“創(chuàng)制功能”）。⑨參見于曉青：《法學(xué)理論的實踐向度——理論與實踐難題的探索》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第2期。對“聯(lián)系說”而言，雖然并非不存在第二種可能性，但由于其在學(xué)理上還遠未被重視，談及這種可能性尚為時過早。因此，筆者在此僅論述第一種可能性，即“聯(lián)系說”對商標法律制度的解釋力，這主要體現(xiàn)在商標權(quán)取得和商標權(quán)侵權(quán)兩個方面。

（一）商標權(quán)取得

縱觀各國商標立法，商標權(quán)的取得主要有兩種途徑，即通過使用取得以及通過注冊取得。在堅持商標權(quán)通過使用取得的美國，一個商標即使沒有注冊，只要已經(jīng)在商業(yè)活動中投入使用，就可以取得商標權(quán)?！奥?lián)系說”可以解釋這一制度的正當(dāng)性，因為一個商標只有投入實際使用，才能使相關(guān)公眾將商標與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系起來。但是，通過使用取得商標權(quán)的法律制度有其不可避免的缺陷，因為在先使用的事實無法以書面形式公之于眾，這使得經(jīng)營者很難發(fā)現(xiàn)在先使用人的存在，商標權(quán)公示性的缺席直接導(dǎo)致了商標法安定性價值的喪失，所以，目前包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家都沒有采納單純通過使用取得商標權(quán)的法律制度，而是將注冊作為取得商標權(quán)的原則；即使并未通過使用從而在相關(guān)公眾中建立與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系，商標只要經(jīng)過注冊即取得商標權(quán)，這似乎與商標權(quán)客體“聯(lián)系說”相矛盾。然而，值得注意的是，在建立商標權(quán)注冊制度的國家也都規(guī)定只有具有識別功能的標識才能獲得商標權(quán)的注冊。這是因為，在一個不具有識別性的標識之上，不存在與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系的可能性。如果說通過使用取得的商標權(quán)保護的是“現(xiàn)實的”聯(lián)系，那么，通過注冊取得商標權(quán)就是保護一種“可能的”聯(lián)系。注冊申請人相信商標一經(jīng)注冊，就可以在不受他人干涉的情況下在商標之上建立特定的聯(lián)系，賦予注冊商標專用權(quán)，其實就是保護商標權(quán)人的這種可期待利益（或稱“信賴利益”）。因此，“聯(lián)系說”同樣能解釋通過注冊取得商標權(quán)的正當(dāng)性，在這兩種不同的商標權(quán)取得法律制度中，商標權(quán)的本質(zhì)并無不同。

在采取商標注冊制度的我國，實踐中應(yīng)如何處理注冊與使用的關(guān)系，始終是一個值得討論的問題。⑩例如，2015年的微信商標案即引發(fā)學(xué)界激烈討論，這實際上就是爭議已經(jīng)在先申請注冊的商標與已經(jīng)通過使用獲得一定影響的商標哪個更應(yīng)當(dāng)獲得法律保護的問題。對于同一標識，注冊商標的信賴利益和使用商標的現(xiàn)實利益若歸于不同的主體，何種利益更應(yīng)得到優(yōu)先保護，不能簡化為兩者之間的利益比較，此時必須考慮商標注冊本身的制度價值。商標注冊制不僅保護注冊商標權(quán)人的信賴利益，也保護了公眾對注冊商標上存在特定聯(lián)系的信賴利益。這里的“公眾”不僅包括潛在的商標權(quán)被許可人，也包括通過查詢公告的注冊商標而確定自己侵權(quán)風(fēng)險的其他經(jīng)營者。因此，注冊商標即使沒有經(jīng)過本人使用，其獲得優(yōu)先保護也是該制度的應(yīng)有之義。只有嗣后有相反事實證明商標權(quán)人沒有建立特定聯(lián)系的合理期待利益，這種保護才可以被例外地推翻（例如注冊商標因三年未經(jīng)使用被撤銷、禁止惡意搶注他人在先使用并有一定影響的商標等）。

（二）商標權(quán)侵權(quán)

依據(jù)傳統(tǒng)商標法上的混淆理論，商標侵權(quán)行為即使得消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的商標使用行為。這一理論在我國新《商標法》中被正式引入法條。消費者的混淆行為包括兩種：一是直接混淆，即誤認為商品直接來源于商標所有人；二是間接混淆，即誤認為該商品的來源與商標所有人之間存在贊助或許可關(guān)系。不論是直接混淆還是間接混淆，消費者都將商標與他人的商品建立起了聯(lián)系，故而破壞了商標與原商品之間獨一無二的聯(lián)系。因此，“聯(lián)系說”和混淆理論都可以為商標法上的混淆行為做出合理解釋。

不過，從“聯(lián)系說”的視角看，商標權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)有更大的外延，因為混淆行為只是破壞特定聯(lián)系的一種可能性，而從商標權(quán)的支配權(quán)屬性來說，任何破壞特定聯(lián)系的行為都應(yīng)被視為商標侵權(quán)。例如，對于反向假冒，2001年第二次修正的我國《商標法》（以下簡稱：我國舊《商標法》）已經(jīng)將這一行為界定為商標侵權(quán)，但是如果堅持混淆理論，這可能多少會令人感到費解，因為反向假冒人是在撕掉原來的商標之后換上了自己合法擁有的商標，消費者完全意識不到另一個商標權(quán)主體的存在，所以很難說造成了什么混淆。①參見劉期家：《商標侵權(quán)認定理論考評與探索》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第6期。若采納商標權(quán)客體“聯(lián)系說”，則很容易判定這種反向假冒的行為同樣是破壞了原商標與其商品之間的特定聯(lián)系，甚至是完全抹殺了消費者在商品上與原商標建立聯(lián)系的機會，從而徹底否定了商標的價值，因此，反向假冒理應(yīng)被認定為商標權(quán)侵權(quán)。除此之外，我國新《商標法》第57條第7項還規(guī)定了“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為，這一開放條款給了法官極大的解釋空間，而法官要將一種未被明文規(guī)定的行為認定為商標侵權(quán)，就需要借助有足夠說服力的理論提供論證。例如，實踐中就有不少判決采納“淡化理論”，將未規(guī)定在我國新《商標法》中的馳名商標的淡化行為認定為侵權(quán)。②參見李友根：《“淡化理論”在商標案件裁判中的影響分析——對100份馳名商標案件判決書的整理與研究》，《法商研究》2008年第3期。根據(jù)“淡化理論”，在不相同或不相類似的商品上使用與馳名商標相同或近似的商標，即使不會造成相關(guān)公眾的混淆，但只要這種商標的使用行為在長期看來會損害馳名商標與其所指的商品或服務(wù)的聯(lián)系，也構(gòu)成商標侵權(quán)?！暗碚摗笔菍︸Y名商標上特定聯(lián)系的特殊保護，以防止他人通過對馳名商標的貶損或丑化性的使用來弱化這一特定聯(lián)系，這同樣符合“聯(lián)系說”對商標侵權(quán)的認識。因此，“聯(lián)系說”可以合理地整合不同的商標侵權(quán)認定理論，從而為各種商標侵權(quán)行為提供統(tǒng)一而強大的解釋力。

三、“聯(lián)系說”視角下的“非誠勿擾”商標糾紛案

“非誠勿擾”商標糾紛案中存在的爭議點，主要集中在類似服務(wù)和混淆可能性的認定這兩個方面。筆者即試圖以“聯(lián)系說”為視角對此做出具體分析，以論證“聯(lián)系說”作為解釋工具的意義。

（一）類似服務(wù)的認定

上訴人金阿歡于2010年9月7日獲得“非誠勿擾”的商標注冊（核定服務(wù)項目為第45類，包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等），并將商標投入了實際使用；被上訴人江蘇電視臺則于《非誠勿擾》節(jié)目開播前，獲得案外人華誼兄弟傳媒股份有限公司許可，在電視節(jié)目（第41類商品）上使用“非誠勿擾”商標。根據(jù)我國新《商標法》第57條第1項，在相同商品上使用相同商標，直接構(gòu)成侵權(quán)；根據(jù)我國新《商標法》第57條第2項，在類似商品上使用相同商標，并且具有混淆可能性的，也構(gòu)成侵權(quán)。江蘇電視臺對“非誠勿擾”的使用行為構(gòu)成侵權(quán)的前提在于，其所提供的服務(wù)與金阿歡注冊商標指向的服務(wù)構(gòu)成相同或類似，而在僅構(gòu)成類似的情況下，尚需進一步證明混淆可能性。

“非誠勿擾”商標糾紛案的二審法院在判決書中認為，“非誠勿擾”節(jié)目構(gòu)成與“交友、婚姻介紹”相同的服務(wù)。如此一來，法院其實可以繞過對“混淆可能性”的說理，使商標侵權(quán)的論證大大簡化，因為我國新《商標法》第57條第1項的規(guī)定表明相同商品或服務(wù)上使用相同商標，無需證明混淆可能性即構(gòu)成侵權(quán)。但是，具體到該案案情，這種做法的確值得商榷，因為一個明顯的事實是，上訴人和被上訴人分別是在《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》（以下簡稱：《分類表》）或《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱：《區(qū)分表》）完全不同的類別上使用已核準注冊的商標的。最高人民法院雖然在對我國舊《商標法》的司法解釋即《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條中指出，認定“類似”商品或服務(wù)時，《分類表》或《區(qū)分表》的作用僅局限于參考（也就是說在具體的個案中可以被推翻），但從未指出即使在認定“相同”商品或服務(wù)時，也可以如此罔顧《分類表》或《區(qū)分表》的存在。在我國新《商標法》明確區(qū)別對待“相同”和“類似”的情況下，更應(yīng)該確定既有分類標準在認定相同商品或服務(wù)時的指引作用，否則法院都可以在同類的案例中直接認定商品或服務(wù)構(gòu)成相同，從而使得引入我國新《商標法》中的混淆可能性標準形同虛設(shè)（盡管二審法院對混淆可能性也進行了簡單論證，但顯然并沒有正確把握我國新《商標法》第57條的邏輯關(guān)系）。因此，在“非誠勿擾”商標糾紛案中不宜認定兩者提供的服務(wù)構(gòu)成相同服務(wù)，而是應(yīng)當(dāng)對二者是否構(gòu)成“類似服務(wù)”進行評價。

這里涉及我國新《商標法》出臺后引起學(xué)者關(guān)注的一個重要問題，即如何看待該法第57條第2項中“相似性”與“混淆可能性”的關(guān)系。在認定近似商標或類似商品服務(wù)這種“相似性”時，是否需要同時考慮混淆可能性？或者說，“相似性”的認定究竟是客觀標準還是主觀標準？對于這個問題的回答，事關(guān)個案中商標侵權(quán)認定的是非，在“非誠勿擾”商標糾紛案中同樣不能回避。

討論關(guān)于商標權(quán)侵權(quán)認定的問題，實際上是對商標本質(zhì)或商標權(quán)本質(zhì)的又一次追問。如前所述，商標權(quán)的客體即是相關(guān)公眾所認知的商標與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系。從“聯(lián)系說”的視角看，唯有對商標上這種特定聯(lián)系的破壞行為才構(gòu)成侵權(quán)。所謂“混淆”就是對這種特定聯(lián)系的誤認，而“相似性”本身從話語上不能推導(dǎo)出破壞聯(lián)系的應(yīng)有之義。因此，混淆可能性才是商標侵權(quán)的基本判斷標準。

在我國新《商標法》施行之前，“相似性”是判斷商標侵權(quán)的唯一標準，這實際認同了商標權(quán)的客體是商業(yè)標識本身。隨著司法實踐對商標權(quán)本質(zhì)認識的深化，“混淆可能性”逐漸內(nèi)化為相似性標準的核心因素。例如，2002年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！痹摻忉尩?1條第3款規(guī)定：“商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆?！笨梢?，我國舊《商標法》中的“相似性標準”其實已經(jīng)在實踐中演變?yōu)椤盎煜嗨菩詷藴省?。我國新《商標法》對“混淆可能性”的引入可以說是對司法實踐中的經(jīng)驗進行吸收的結(jié)果，具有重要的進步意義。③參見張今：《商標法第三次修改的幾個重大問題解讀》，《中華商標》2013年第11期。

我國新《商標法》第57條第2項的規(guī)定表明“聯(lián)系說”在一定程度上已經(jīng)得到了立法上的認同，從而明確了“混淆可能性”是判斷商標權(quán)侵權(quán)的基本標準。但是，立法者既然保留了“相似性標準”，亦說明其本身的地位依舊不容忽視。從該條的法律用語來看，相似性應(yīng)當(dāng)被理解為判斷“混淆可能性”的前提條件。將“混淆可能性”限定于近似商標或類似商品服務(wù)之上，目的顯然是在于保證法的可預(yù)測性，使商標權(quán)人的權(quán)利范圍不至于漫無邊際，從而在自由競爭與公平競爭間尋求平衡。并且，誠如一些學(xué)者所言，過去的司法實踐將混淆因素內(nèi)化于相似性判斷的做法，難免有循環(huán)論證之嫌。既然我國新《商標法》已經(jīng)引入了混淆標準，從法律條文自身的邏輯來看，在判斷相似性時就應(yīng)當(dāng)“完全剝離混淆可能性”的因素，以簡化侵權(quán)判斷。④參見王太平：《商標侵權(quán)的判斷標準：相似性與混淆可能性之關(guān)系》，《法學(xué)研究》2014年第6期；姚鶴徽：《論商標侵權(quán)判定的混淆標準：對我國<商標法>第57條第2項的解釋》，《法學(xué)家》2015年第6期。換言之，對相似性的判斷應(yīng)采取客觀標準。不過，“混淆可能性”才是判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)的最終要件，因此對相似性的認定可以采取較低的標準，從而“不至于使那些相似性程度較低但結(jié)合其他因素卻具有混淆可能性的商標侵權(quán)行為逃脫法律的制裁”。⑤同上注，王太平文。

回歸到“非誠勿擾”商標糾紛案中，判斷“非誠勿擾”節(jié)目與金阿歡注冊商標核定的“交友、婚姻介紹”服務(wù)是否構(gòu)成類似服務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取客觀的、程度較低的相似性認定標準?！胺钦\勿擾”電視節(jié)目在為嘉賓提供交友、婚戀機會的同時，也利用了節(jié)目編排、攝影剪輯、主持人和嘉賓言論等普通電視節(jié)目的元素起到娛樂大眾的效果，這一點與傳統(tǒng)的婚姻交友服務(wù)確實有顯著區(qū)別。但是，為嘉賓“牽線搭橋”畢竟是節(jié)目的主要形式和特點，根據(jù)這一點認定其與交友、婚姻介紹構(gòu)成類似服務(wù)并沒有問題。對于江蘇衛(wèi)視的行為是否構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)，尚需要再進一步判斷“混淆可能性”，也就是說需要判斷其是否破壞了注冊商標之上的特定聯(lián)系。

（二）“混淆可能性”的認定

“聯(lián)系說”的視角決定了“混淆可能性”的判斷是認定商標權(quán)侵權(quán)的基本標準，而是否具有“混淆可能性”，即取決于商標使用人是否破壞了相關(guān)公眾所認知的注冊商標與商品或服務(wù)間的特定聯(lián)系。如前所述，在認定相似性時不應(yīng)考慮“混淆可能性”，基于同樣的邏輯，在完成相似性的判斷后，也不必在“混淆可能性”的論證中重復(fù)認定相似性，而僅僅需要判斷這種相似性是否會導(dǎo)致特定聯(lián)系的破壞，否則依舊會落入循環(huán)論證的窠臼。換言之，相似性和“混淆可能性”應(yīng)當(dāng)是商標權(quán)侵權(quán)認定過程中互相獨立的兩個標準。在“非誠勿擾”商標糾紛案中，二審法院在認定江蘇衛(wèi)視的商標使用行為構(gòu)成“反向混淆”時指出：“在判定本案被上訴人是否構(gòu)成侵害商標權(quán)時，應(yīng)當(dāng)考慮該電視節(jié)目的內(nèi)容和目的等，客觀判定兩者服務(wù)類別是否相同或者近似?！边@似乎暗示完成相似性的論證即等于證明了“混淆可能性”。顯然，法院于此并沒有理順相似性、“混淆可能性”與商標權(quán)侵權(quán)的關(guān)系，從而使得裁判說理在一定程度上缺乏說服力。

值得一提的是，在“非誠勿擾”商標糾紛案中，上訴人和二審法院都在自己的說理中使用了“反向混淆”的概念，這使得這一概念再次成為學(xué)界的關(guān)注焦點。“反向混淆”（Reverse Confusion）是經(jīng)由美國司法判例逐漸豐富和發(fā)展的概念，其指的是在后商標使用人對商標的使用已使之具有較高的知名度，以至于消費者會誤認為在前的商標使用人的商品來源于在后商標使用人或認為二者之間存在某種贊助或認可的聯(lián)系。⑥參見杜穎：《商標反向混淆構(gòu)成要件理論及其適用》，《法學(xué)》2008年第10期。但就“非誠勿擾”商標糾紛案而言，反向混淆的概念可能多少會令人感到困惑，因為二審法院并沒有就何者為在先使用人進行論證，從“非誠勿擾”節(jié)目于2010年1月5日開播（并且之前已取得華誼兄弟公司的商標權(quán)許可），而金阿歡于2009年2月16日申請注冊并于2010 年9月7日獲準注冊的案件事實中，并不能認定江蘇衛(wèi)視就是“在后商標使用人”。造成這種困惑的原因在于，“反向混淆”概念來源于美國，而在美國，商標權(quán)是通過使用取得的，美國商標法上的這種立場與采用商標注冊制度的我國商標法完全不同，因此“反向混淆”概念的移植會“水土不服”。如前所述，在我國，注冊商標得到優(yōu)先保護是法律上的基本原則，因此“反向混淆”的概念在我國法的語境中應(yīng)當(dāng)被替換為“注冊商標使用人”與“非注冊商標使用人”之間的混淆。盡管江蘇衛(wèi)視在娛樂節(jié)目上是合法使用已注冊的商標，但是在交友、婚姻介紹的類似服務(wù)上，相較于金阿歡而言實為“非注冊商標使用人”。因此，在我國法的語境下使用“反向混淆”概念，尚需要對概念本身的適用條件做出合理解釋。

如果從“聯(lián)系說”的角度判斷混淆可能性，則不必訴諸域外法的類似概念，而是可以轉(zhuǎn)而從商標權(quán)的本質(zhì)回答商標權(quán)侵權(quán)的認定問題。無論是常見的正向混淆，或是相對少見的反向混淆，其本質(zhì)都是破壞了相關(guān)公眾所認知注冊商標與商品或服務(wù)之間獨一無二的聯(lián)系。在“非誠勿擾”商標糾紛案中，以婚戀交友為節(jié)目形式的“非誠勿擾”因其強有力的宣傳和較高的收視率，容易使看到上訴人金阿歡注冊商標的相關(guān)公眾以為金阿歡取得了江蘇衛(wèi)視的贊助或許可，在獲知事實后又會對注冊商標人產(chǎn)生“搭便車、傍大款”的負面印象。注冊商標專用權(quán)所保護的商標與商品或服務(wù)間的特定聯(lián)系，顯然已經(jīng)受到破壞，商標已經(jīng)無法發(fā)揮本身的識別功能。

即便“非誠勿擾”注冊商標與商品或服務(wù)間的聯(lián)系非常微弱，如前所述，相對于非注冊商標使用人通過使用建立的現(xiàn)實聯(lián)系而言，注冊商標制度也要優(yōu)先保護注冊商標權(quán)人在商標上建立特定聯(lián)系的可能性，并由此保護權(quán)利人與公眾對這種可能性的信賴利益。正如上訴人金阿歡所言，江蘇衛(wèi)視對商標的使用行為“已在客觀上淹沒了上訴人的商標，不可避免地壓縮了法律預(yù)留給商標權(quán)利人的空間、壓縮了權(quán)利人今后正常的品牌運行空間”，在“非誠勿擾”注冊商標上建立特定聯(lián)系的可能性由此受到了不公平的限制?？梢韵胂?，如果商標權(quán)人有朝一日想要以電視節(jié)目的形式進行自己的婚介服務(wù)，卻發(fā)現(xiàn)自己的注冊商標無法將其與他人的服務(wù)區(qū)別開來，注冊商標的意義就無法體現(xiàn)。

因此，從“聯(lián)系說”的角度出發(fā)，不難認定江蘇衛(wèi)視的商標使用行為具有“混淆可能性”從而構(gòu)成商標侵權(quán)。事實上，我國法院已經(jīng)有用“聯(lián)系說”的立場解決類似問題的先例。例如，在“藍色風(fēng)暴”商標糾紛案的判決中，浙江省高級人民法院即指出：“百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動，已經(jīng)使‘藍色風(fēng)暴’商標具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽，當(dāng)藍野酒業(yè)公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊的‘藍色風(fēng)暴’商標時，消費者往往會將其與百事可樂公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認為藍野酒業(yè)公司生產(chǎn)的藍色風(fēng)暴產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)，使藍野酒業(yè)公司與其注冊的‘藍色風(fēng)暴’商標的聯(lián)系被割裂，‘藍色風(fēng)暴’注冊商標將失去其基本的識別功能，藍野酒業(yè)公司寄予‘藍色風(fēng)暴’商標謀求市場聲譽，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的?！睋?jù)此，法院認定百事可樂公司的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。⑦浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決書。與“非誠勿擾”商標糾紛案的二審判決不同，浙江省高級人民法院在其裁判說理中并沒有提及“反向混淆”這樣令人費解的域外法概念，而是以“聯(lián)系說”為理論工具得出了更加令人信服的結(jié)論。

四、結(jié)語

權(quán)利客體理論回應(yīng)的是對權(quán)利本質(zhì)的追問，在對商標權(quán)客體達成清晰的認識之前，任何有關(guān)商標法的理論展開都可能成為“無本之木”。如果人們認同商標權(quán)的本質(zhì)在于保護商標的識別功能，那么“聯(lián)系說”對商標權(quán)客體的定義就值得贊同。以“聯(lián)系說”為視角，可以對我國新《商標法》第57條第2項做出符合商標權(quán)本質(zhì)的解釋，從而正確認定商標權(quán)侵權(quán)。這一點可以在對于“非誠勿擾”商標糾紛案以及其他類似案件的分析中得到印證。堅持商標權(quán)客體“聯(lián)系說”，能夠使人們在面對商標法的各種問題時，時時以商標權(quán)的本質(zhì)為宗旨，而不至于輕易陷入說理的困惑乃至概念循環(huán)論證的泥潭。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

D F523.3

A

1005-9512（2016）05-0086-10

杜志浩，德國哥廷根大學(xué)博士研究生。

*本文受國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項目（編號：留金發(fā)[2014]3026號）資助。本文的寫作得到南京大學(xué)方小敏教授、上海交通大學(xué)朱軍博士的鼓勵以及楊陽、汪磊兩位師友的啟發(fā)。