文◎徐貞慶

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先欺騙養(yǎng)卡人后掛失取款行為的定性

文◎徐貞慶*

一、基本案情

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，銀行的業(yè)務內容日益擴張，信用卡在人們的生活中越來越普遍，社會上也產(chǎn)生了以“養(yǎng)卡”為業(yè)的人。所謂養(yǎng)卡是指幫助持卡人在銀行指定的期限內將欠款還上，保障持卡人的信用額度，隨后再將錢款取出并從中收取手續(xù)費的行為。一些不法分子也盯上了這些走在風險邊緣的養(yǎng)卡人。2016年3月，陳某通過微信搜索附近人找到了做養(yǎng)卡業(yè)務的丁某。陳某謊稱自己的信用卡欠款1萬元，請丁某幫忙代還，并答應支付給丁某300元的手續(xù)費。丁某同意，并從陳某手中接過信用卡和密碼。丁某先持卡到商場進行了小額消費，確定信用卡沒有問題后，即向卡內轉賬1萬元。陳某手機收到轉賬的短信提示后，前往銀行將信用卡掛失，修改密碼，并將卡內的1萬元現(xiàn)金取出。丁某發(fā)現(xiàn)銀行卡被掛失無法使用后報警。

二、分歧意見

第一種意見認為構成詐騙罪。詐騙罪是指行為人通過實施詐騙行為，使對方產(chǎn)生錯誤認識，對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)，行為人或第三者取得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失。本案中陳某虛構了信用卡欠賬的事實，進而欺騙被害人幫其還款，并承諾給予好處。丁某正是相信了陳某的謊言，將1萬元轉賬至陳某的信用卡內，處分了自己的財產(chǎn)，遭受了財產(chǎn)的損失。

第二種意見認為構成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人數(shù)額較大財物的行為。本案中陳某明知信用卡內的錢歸丁某所有，且丁某并沒有任何意思允許其動用。陳某卻通過掛失的方式在丁某不知情的情況下將卡內的1萬元錢取走，其行為符合刑法關于盜竊罪的規(guī)定。

第三種意見認為構成侵占罪。侵占罪是指將合法占有變?yōu)榉欠ㄋ?。本案中的信用卡歸陳某所有，陳某與銀行之間通過信用卡形成了一種信用合同關系。陳某合法占有信用卡內的錢，掛失行為也符合法律規(guī)定。陳某的行為并不符合“秘密竊取”和“騙取他人財物”的犯罪構成要件。當丁某將錢轉入信用卡內時，陳某作為所有人對卡內的錢款有占有的資格。之后陳某取錢的行為體現(xiàn)了其非法占有的目的，也符合侵占罪拒不退還的犯罪構成。

三、評析意見

筆者認為陳某的行為構成盜竊罪，理由如下：

（一）丁某的轉賬行為是一種交付行為而不是處分行為

詐騙罪中的處分行為是指受騙者基于認識錯誤將財產(chǎn)轉移給行為人或第三者占有，同時行為人還必須有處分的意思。在實踐中，公安機關經(jīng)常利用“控制下交付”的方法抓獲敲詐勒索的犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人雖然實際取得了財物但都被認定為未遂。這是因為被害人是為了幫助公安機關抓獲犯罪嫌疑人而交付財物，主觀上沒有因為被敲詐而處分財物的意思。而處分行為要求行為人主觀上有處分的意思，交付不同于處分。處分行為是敲詐勒索罪和詐騙罪的重要構成要素。行為人通過各種謊言欺騙被害人，導致被害人作出有瑕疵的意思表示，進而處分財產(chǎn)，使得行為人或者第三者取得財產(chǎn)。由于處分行為的存在，詐騙罪的成立要求行為人取得財物符合受騙者的意思。但盜竊罪構成中沒有處分行為，所以其成立要求取得財物違反被害人的意思。處分行為成為區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關鍵。本案中，丁某將1萬元現(xiàn)金轉入信用卡內，但是丁某主觀上沒有轉移1萬元占有的意思，轉賬是一種交付行為而不是處分行為。因此，本案不能定性為詐騙罪。

（二）信用卡上的錢事實上由丁某占有

占有是指對財物事實上的支配。占有主觀上要有占有的意思，客觀上要有占有的事實。刑法在評價行為人的行為是否構成財產(chǎn)性犯罪時，往往是從財務的占有狀態(tài)中分析違法的行為表現(xiàn)，關鍵的一點即行為人在客觀上是否具有非法占有、轉移他人財物的行為。所以財物的實際占有狀態(tài)是評價行為是否構成財產(chǎn)性犯罪的主要事實依據(jù)。本案中，丁某將1萬元轉賬至信用卡內。此時，丁某持有該卡，并知曉密碼，卡內的現(xiàn)金完全在丁某的掌控之中。而且丁某幫陳某養(yǎng)卡，并沒有幫陳某還錢的意思。其既不想失去1萬元的所有權，也不想失去對1萬元的占有。當時丁某對1萬元現(xiàn)金形成了事實上的支配?？梢?，陳某的詐騙行為并沒有獲得對1萬元現(xiàn)金的支配，詐騙行為與陳某獲取財物之間并不存在直接的因果關系。在本案中，改變現(xiàn)金占有的是陳某的取款行為。如果沒有取款行為，陳某就沒有取得對1萬元的占有，難以認定陳某的行為構成犯罪。

（三）陳某的詐騙行為并沒有導致丁某的財產(chǎn)損害

在詐騙罪中，行為人要通過虛構事實，隱瞞真相導致被害人處分財產(chǎn)，產(chǎn)生財產(chǎn)損害。也就是說詐騙行為是導致被害人財產(chǎn)損失的最終原因。本案中陳某虛構了信用卡欠款需要償還的事實，并以給予手續(xù)費引誘丁某向其信用卡內轉賬。但是，在轉賬時，丁某實際控制著信用卡，支配著卡內的現(xiàn)金。陳某的詐騙行為并沒有導致丁某的財產(chǎn)損失。真正直接損害丁某財產(chǎn)權益的是陳某掛失取款的行為。正如“借打手機”案件一樣，被害人雖然將手機借給了行為人，但是被害人通過監(jiān)視行為仍然對手機占有，并沒有財產(chǎn)損害，當行為人拿著手機逃跑時，被害人的財產(chǎn)損害才發(fā)生。實踐中這類案件一般都認定為搶奪罪。本案也是如此，詐騙行為是為后續(xù)的盜竊行為提供便利。陳某的掛失行為從表面上看具有欺騙的特征，但在法律上，這是信用卡所有人的權利。行使為法律所認可的權利是不能受法律責難的。

（四）陳某的行為不構成侵占罪

陳某雖然在法律名義上是信用卡的所有人，但并不意味著陳某對信用卡內的錢具有合法的所有權和占有的資格。在一般人看來，信用卡內的錢應推定為持卡且掌握密碼的人所有。因此，陳某作為信用卡的所有人當然占有卡內現(xiàn)金的理由并不成立。一個人不能因為擁有一座房子而就可以合法的占有在房子內的一切財物。如此戶主盜竊客人帶來的財物卻不能構成盜竊罪，這不合常理。另外，陳某掛失取款的行為雖然可以體現(xiàn)其非法占有的目的，但“掛失取款”和侵占罪中的“拒不退還”存在明顯的區(qū)別，無論采用何種方法都不可能將兩者作同一解釋，從這個角度來說，認定陳某行為構成侵占罪違反了罪刑法定的原則。

（五）陳某的行為構成盜竊罪

盜竊罪是指行為人采用非暴力手段，違背財產(chǎn)所有人或保管人的意志，將財物非法轉移為自己或第三者占有的行為。在本案中，陳某明知信用卡內的現(xiàn)金歸丁某所有，且丁某通過持卡和掌握密碼實際支配著卡內的現(xiàn)金。陳某通過掛失行為排除了丁某對卡內現(xiàn)金的占有，又通過取款的行為實際取得對卡內現(xiàn)金的占有。而陳某前期的詐騙行只是為盜竊制造條件，屬于犯罪預備，不能決定本案行為的性質。例如，甲欺騙乙將寶石從保護嚴密的保險箱內轉移到無人看守的倉庫后潛入倉庫將寶石盜走。甲的行為構成盜竊罪沒有爭議。實際上陳某的行為與甲的行為大同小異，都是通過詐騙行為使得被害人將財物放置在一個更容易被盜竊的地點之后通過秘密竊取的行為取得財物，都構成盜竊罪。

*江蘇省江陰市人民檢察院［214400］