文◎吳敏*

對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“同一種商品”的認(rèn)定

文◎吳敏*

一、基本案情

2014年2月，汕頭市澄海區(qū)B玩具廠未經(jīng)商標(biāo)持有人A玩具有限公司的許可，擅自使用與A玩具有限公司注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)生產(chǎn)玩具合金車模。2014年5月汕頭市公安局澄海分局對(duì)B玩具廠進(jìn)行查處，現(xiàn)場扣押A品牌的合金車模成品10870件，按標(biāo)價(jià)為人民幣60，3000元。經(jīng)查明，A玩具有限公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品包括玩具、電子琴、電子寵物、機(jī)器人、智能娃娃、游戲機(jī)及配件、學(xué)習(xí)機(jī)、早教機(jī)。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，因?yàn)椤昂辖疖嚹！睂儆谕婢?，而A玩具公司在注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品中包括了“玩具”，兩者屬于“同一種商品”，且兩家公司生產(chǎn)的產(chǎn)品都屬于兒童、學(xué)生用品，足以讓公眾誤以為是A公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，因?yàn)椤昂辖疖嚹！迸c“玩具”不能認(rèn)定為刑法意義上的“同一種商品”，“合金車?！迸c“玩具”是從屬而并非等同的概念。

三、評(píng)析意見

本案的爭議點(diǎn)就在于“合金車?！迸c“玩具”是否屬于同一種商品。

實(shí)踐中對(duì)“同一種商品”的判斷存在著各種各樣的爭議，對(duì)此，2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第5條就該罪“同一種商品”的認(rèn)定做出了解釋。該解釋為“同一種商品”的判斷提供了3個(gè)層次的標(biāo)準(zhǔn)：（1）認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較；（2）名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”；（3）“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。然而，該司法解釋的上述規(guī)定仍存在一定的模糊性，以致司法機(jī)關(guān)在遇到一些類似上述案件時(shí)仍無所適從，對(duì)此，筆者試結(jié)合上述案件對(duì)該問題進(jìn)行研析和探討。

（一）對(duì)“名稱相同”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱相同”的商品即屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”，故而通過“名稱相同”的判斷，我們可較為容易地得出注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品和系爭商品是否屬于“同一種商品”的結(jié)論?！懊Q相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)通俗明了，即僅需判斷系爭商品與《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱是否相同，相同時(shí)方屬于“同一種商品”。但現(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜，這看似相當(dāng)通俗明了的判斷標(biāo)準(zhǔn)，卻可能在遭遇實(shí)踐中一些具體案件時(shí)變得撲朔迷離。因此，我們尚需進(jìn)一步明晰“名稱相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。綜觀司法實(shí)踐，“名稱相同”的商品主要有以下兩種情況。

一是名稱完全相同的商品?！吧唐访Q”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱。由于消費(fèi)者對(duì)商品的認(rèn)知具有模糊性、不確定性，不同的消費(fèi)者對(duì)同一種商品的認(rèn)知度也各不相同，即便是同一個(gè)消費(fèi)者在不同階段也可能對(duì)商品種類的劃分具有不一致的觀點(diǎn)。而《尼斯協(xié)定》劃分商品種類的標(biāo)準(zhǔn)是商品性質(zhì)和功能，具有確定性、標(biāo)準(zhǔn)性。因此，以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據(jù)是比較客觀、明確的。在《尼斯協(xié)定》中，所有商品均是按照類、組、種三個(gè)級(jí)次進(jìn)行分類的，同種商品就是指同一種目下所列舉的商品。因此，只要是處于同一種目的商品，無論其類型、重量、規(guī)格、型號(hào)等如何均為同一種商品。此種情況下，“同一種商品”的判斷相對(duì)客觀、直接，只要根據(jù)《尼斯協(xié)定》和注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品的種類，即可得出明確的結(jié)論。

二是名稱實(shí)際相同的商品。由于地域文化或風(fēng)俗習(xí)慣的差異，雖然權(quán)利人和行為人分別對(duì)各自生產(chǎn)銷售的商品確定了不同的商品名稱，但該商品在《尼斯協(xié)定》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對(duì)應(yīng)的卻是同一個(gè)商品名稱，即名稱實(shí)際相同的商品。例如，權(quán)利人將其生產(chǎn)的某種商品命名為電吹風(fēng)，行為人將其生產(chǎn)的同種商品命名為插電式風(fēng)力干發(fā)器，但實(shí)際上兩者在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對(duì)應(yīng)的商品名稱均為“電吹風(fēng)”，故而應(yīng)判定為“名稱相同”的“同一種商品”。司法實(shí)踐中，確有利用對(duì)“名稱相同”的曲解而實(shí)施侵權(quán)犯罪行為的案例。以鄭州思念食品有限公司商標(biāo)權(quán)被侵犯的案件為例，“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋。2007年6月至2008年1月間，被告人孫某將在北京自行生產(chǎn)的湯圓，灌裝到標(biāo)有“思念”牌商標(biāo)湯圓的包裝袋及包裝箱中進(jìn)行銷售，并在庭審中辯稱自己銷售的湯圓與思念食品公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品范圍中的元宵，非同一種商品。但實(shí)際上，“湯圓”與“元宵”在《尼斯協(xié)定》中的名稱均為元宵（C300052）?！皽珗A”與“元宵”這兩種食品在主要原料、功能、用途等方面基本相同，僅僅是因?yàn)榈赜蛭幕蝻L(fēng)俗習(xí)慣等方面的差異，叫法不同而已，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一事物的商品，二者指向的實(shí)際也是同一事物，故而也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“名稱相同”的“同一種商品”。

具體到本案，盡管A玩具有限公司商標(biāo)標(biāo)識(shí)被核定使用的商品范圍中既包含了《尼斯協(xié)定》第28類中“玩具”大類，也包括了“電子琴”、“電子寵物”等7種小類，但實(shí)際上“玩具”大類還包含了其他很多種小類。B玩具廠生產(chǎn)的玩具車模與A玩具有限公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品名稱存在從屬關(guān)系，根據(jù)《尼斯協(xié)定》中對(duì)商品名稱的明確以及《意見》第5條規(guī)定的內(nèi)涵，它們之間不僅名稱不同，而且在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道、以及社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)方面也均存在差異。由此可見，僅僅登記“玩具”并不能包含所有類別的玩具，在合金車模上使用相同的商標(biāo)行為只能說是在“同一類商品”上使用，而不能認(rèn)定為在“同一種商品”上使用。因此，不能認(rèn)定B玩具廠生產(chǎn)者構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

（二）對(duì)“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱不同但指同一事物的商品”亦屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”，據(jù)此可見，判斷是否屬于“名稱不同但指同一事物的商品”也是認(rèn)定“同一種商品”的重要參考依據(jù)之一。由于《尼斯協(xié)定》最主要的功能是在商標(biāo)注冊(cè)時(shí)劃分類別，方便注冊(cè)審查與商標(biāo)行政管理，與判斷商品是否相同的目的不盡一致。因而在判斷商品是否相同時(shí)，不能僅以此作為依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾對(duì)商品的一般認(rèn)識(shí)進(jìn)行綜合判斷。對(duì)此，《意見》第5條也明確指出，“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。但即便如此，司法實(shí)踐中對(duì)“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷仍然存在諸多爭議。因?yàn)樵谏唐访Q不同的情況下，我們就無法根據(jù)《尼斯協(xié)定》進(jìn)行判斷，而需考慮相關(guān)商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道，以及相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)等方面是否存在相同或基本相同。對(duì)于這些內(nèi)容，通過感性認(rèn)識(shí)是很難進(jìn)行準(zhǔn)確判斷的，而主要需依靠理性認(rèn)識(shí)，經(jīng)過深入、細(xì)致甄別后方能得出較為準(zhǔn)確的結(jié)論。筆者認(rèn)為，對(duì)“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定應(yīng)包含兩個(gè)方面：一是在客觀上，應(yīng)判定兩種商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面是否全部相同或者基本相同；二是在主觀上，應(yīng)判定相關(guān)公眾對(duì)兩種商品的認(rèn)識(shí)方面是否相同或基本相同。對(duì)于相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)的采集和判斷，筆者認(rèn)為，可以借鑒有學(xué)者提出的“相同商標(biāo)”認(rèn)定制度中對(duì)相關(guān)公眾的判斷方法，即通過建立相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查制度來完善我國同一種商品的認(rèn)定制度。具體來說，可以設(shè)立或委托中立調(diào)查機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查。該調(diào)查機(jī)構(gòu)秉持中立地位，其不隸屬于訴訟中的任何一方，僅僅負(fù)責(zé)調(diào)查系爭商品對(duì)相關(guān)公眾造成混淆的情況，并且僅提供詳細(xì)的調(diào)查數(shù)據(jù)，無權(quán)做出任何結(jié)論性判斷。最后由司法人員根據(jù)調(diào)查機(jī)構(gòu)提供的調(diào)查結(jié)果，做出系爭商品與注冊(cè)商品是否屬于“同一種商品”的判斷。需要指出的是，這里的調(diào)查結(jié)果雖然不能作為證據(jù)使用，但完全可以作為司法人員認(rèn)定“同一種商品”過程中的重要參考因素。那么，如果發(fā)生上述客觀認(rèn)定和主觀認(rèn)定不一致的情況，即兩種商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面是否全部相同或者基本相同而相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)不同，或者相反，應(yīng)如何處理呢？筆者認(rèn)為，雖然出現(xiàn)此情形的幾率較小，但也不可完全排除，如若出現(xiàn)此情形，就說明該兩種商品勢(shì)必在某些方面存在差異，雖然可以構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法，但其社會(huì)危害性尚未達(dá)到需要科處刑罰的程度，不應(yīng)將其認(rèn)定為“同一種商品”。因?yàn)榭陀^或主觀之一屬于“同一種商品”情形下的行為的社會(huì)危害性勢(shì)必小于客觀和主觀均屬于“同一種商品”的情形?；谛谭ㄖ粦?yīng)適用于同類行為中社會(huì)危害性最大行為的刑法原理，以及認(rèn)定刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)高于民事侵權(quán)和行政違法的基本要求，我們就不能將其認(rèn)定為“同一種商品”進(jìn)而追究其刑事責(zé)任。

（三）對(duì)“同一種商品”的認(rèn)定應(yīng)注意刑事犯罪與民事侵權(quán)的區(qū)分

從社會(huì)一般觀念而言，對(duì)“同一種商品”的認(rèn)定，似乎無論在刑事領(lǐng)域抑或民事、行政領(lǐng)域，均應(yīng)該是相同的。但法律事實(shí)并非如此，由于刑法是最為嚴(yán)厲的法律，刑法所處罰的是同類行為中社會(huì)危害性最為嚴(yán)重的行為，對(duì)犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求也一定要嚴(yán)于民事侵權(quán)和行政違法等其他違法行為。商標(biāo)刑事犯罪和商標(biāo)民事侵權(quán)行為除了社會(huì)危害程度上存在差別之外，還存在類型化的差別，即商標(biāo)刑事犯罪作為一種法定犯，立法者只是將其中社會(huì)危害性和主觀惡性確實(shí)較大的部分行為類型予以犯罪化，對(duì)于其他行為類型，不管其實(shí)際造成的社會(huì)危害有多大，均不能作為犯罪處理。

2002年10月12日最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規(guī)定：“商標(biāo)法第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！笨梢妰煞N規(guī)定的內(nèi)含的邏輯關(guān)系并不相同。雖然刑事和民事規(guī)定中均存在“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同”的表述，但在此表述之后，刑事規(guī)定又進(jìn)一步規(guī)定了“相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品”，即在滿足一般要求的基礎(chǔ)上還要滿足相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)的要求方符合刑事犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而民事規(guī)定則是并列規(guī)定了“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”，即滿足一般要求或者相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)的要求，均可滿足民事侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且，上述民事規(guī)定中對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)的要求只要達(dá)到“相關(guān)公眾認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”即可。根據(jù)國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認(rèn)為該商品生產(chǎn)者與注冊(cè)商標(biāo)人有一定聯(lián)系，從而對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。由此可見，《刑法》第213條規(guī)定的是“同一種商品”，而《商標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)強(qiáng)調(diào)的是更為寬泛的“同一類商品”。就本案而言，“合金車?！迸c“玩具”是屬于“同一類商品”，B玩具廠對(duì)A玩具有限公司則是民事上的侵權(quán)行為。

綜上可見，判斷系爭商品和注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是否屬“同一種商品”時(shí)，應(yīng)特別注意刑事犯罪與民事侵權(quán)或行政違法的區(qū)分，商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法。這一原則應(yīng)貫穿于認(rèn)定“同一種商品”的始終。應(yīng)當(dāng)看到，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是一種破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，而不是一種單純的侵犯財(cái)產(chǎn)罪。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪時(shí)，應(yīng)全面分析和把握假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件，客觀評(píng)價(jià)假冒注冊(cè)商標(biāo)行為對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序和相關(guān)公眾利益造成的損害，嚴(yán)格區(qū)分假冒注冊(cè)商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法行為與假冒注冊(cè)商標(biāo)刑事犯罪的界限，不宜輕易入罪。

*廣東省汕頭市澄海區(qū)人民檢察院［515800］