袁達(dá)松 張志國(guó)*

論證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)*

袁達(dá)松**張志國(guó)***

證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)頻增，政府為應(yīng)對(duì) “股災(zāi)”出手 “救市”，但效果并不理想，甚或進(jìn)退兩難。究其原因，就是政府 “救市”缺乏法治思維和法治方治式，我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理缺乏法治頂層設(shè)計(jì)以及相關(guān)制度安排。本文著力對(duì)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)進(jìn)行界定，并提出構(gòu)建我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理法治頂層設(shè)計(jì)的理念、價(jià)值目標(biāo)和進(jìn)路。

證券法治 救市 系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn) 危機(jī)管理 法治頂層設(shè)計(jì)

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)證券市場(chǎng)是一個(gè)不成熟、不穩(wěn)定的新興證券市場(chǎng)。政府對(duì)證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)測(cè)和預(yù)防以及證券市場(chǎng)危機(jī)的應(yīng)對(duì)和處置缺乏規(guī)范化管理。近年，隨著A股流動(dòng)性危機(jī)的信號(hào)漸強(qiáng)，市場(chǎng)擔(dān)憂 “股災(zāi)”擴(kuò)大演變?yōu)槿娼鹑谖C(jī)，對(duì)政府強(qiáng)力 “救市”的呼吁聲也越發(fā)響亮?！?〕王映：“誰(shuí)是最后的救世主”，載 《法人》2015年8月。面對(duì)證券市場(chǎng)的震蕩和金融消費(fèi)者的恐慌，政府為了避免證券市場(chǎng)的災(zāi)難，穩(wěn)定金融消費(fèi)者對(duì)證券市場(chǎng)的信心，開(kāi)始頻頻對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)。

對(duì)于政府要不要去干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)，學(xué)術(shù)界歷來(lái)就不缺少爭(zhēng)議。在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為，市場(chǎng)是萬(wàn)能的。對(duì)于證券市場(chǎng)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)不主張政府干預(yù)，強(qiáng)調(diào)證券市場(chǎng)能夠利用自身的市場(chǎng)調(diào)節(jié)來(lái)化解。20世紀(jì)30年代的美國(guó)經(jīng)濟(jì)“大蕭條”后，凱恩斯主義開(kāi)始盛行。凱恩斯認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)整體有效，可以保證個(gè)人的自由和激發(fā)創(chuàng)造性，但市場(chǎng)本身固有的缺陷只有依靠政府干預(yù)才能糾正，以保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常和高效運(yùn)轉(zhuǎn)，所以證券市場(chǎng)危機(jī)一旦出現(xiàn)，需要政府對(duì)證券市場(chǎng)危機(jī)進(jìn)行管理?！?〕袁達(dá)松：《證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)管理法論》，人民法院出版社2008年，第5頁(yè)。隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，相關(guān)學(xué)說(shuō)不斷涌現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)國(guó)家和市場(chǎng)的關(guān)系有了更深刻的認(rèn)識(shí)。總體而言，在大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)看來(lái)，因?yàn)槭袌?chǎng)機(jī)制本身固有的缺陷，市場(chǎng)主體之間難以實(shí)現(xiàn)完全競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)本身存在失靈的可能，由此需要國(guó)家用經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)秩序予以規(guī)制。所以證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，需要國(guó)家的干預(yù)和調(diào)節(jié)?！?〕袁達(dá)松：《金融危機(jī)管理法論》，人民法院出版社2012年，第25頁(yè)。

證券市場(chǎng)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)在于一個(gè)有效的證券市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制，存在證券市場(chǎng)失靈的可能。一旦證券市場(chǎng)失靈，就為政府干預(yù)證券市場(chǎng)提供了作為空間。從法理上說(shuō)，“救市”是在市場(chǎng)出現(xiàn)失靈現(xiàn)象時(shí)，政府通過(guò)一定介入方式使其恢復(fù)常態(tài)的一種公權(quán)力干預(yù)行為，也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)常說(shuō)的 “政府干預(yù)”，媒體稱之為 “救市”?！?〕李曙光：“關(guān)于 ‘股災(zāi)’和 ‘救市’的法學(xué)思考”，載 《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第3期。但是，究竟政府什么時(shí)候可以救市？以何種方式去干預(yù)動(dòng)蕩的證券市場(chǎng)？又什么時(shí)候應(yīng)當(dāng)及時(shí)退出？政府 “救市”，一旦干預(yù)不當(dāng)，就會(huì)破壞證券市場(chǎng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。因此要對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行法律規(guī)制，強(qiáng)調(diào)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治化。欲理順政府和市場(chǎng)的關(guān)系，對(duì)證券市場(chǎng)的干預(yù)就要依法進(jìn)行，我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理要確立法治的頂層設(shè)計(jì)，確保政府證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法制統(tǒng)一。

政府對(duì)于證券市場(chǎng)干預(yù)不應(yīng)當(dāng)是隨意的、經(jīng)常的和無(wú)條件的，應(yīng)當(dāng)只有在證券市場(chǎng)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重并可能演化為危機(jī)的情況下，才應(yīng)該對(duì)證券市場(chǎng)適當(dāng)干預(yù)。但是我國(guó)缺少對(duì)證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的法律界定，更沒(méi)有政府應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)危機(jī)的規(guī)則，證券市場(chǎng)的危機(jī)管理主體模糊。一旦證券市場(chǎng)出現(xiàn)較大的震蕩，政府救市進(jìn)退失據(jù)，甚至?xí)茐淖C券市場(chǎng)機(jī)制。證券市場(chǎng)危機(jī)的應(yīng)對(duì)離不開(kāi)政府的規(guī)制，但政府干預(yù)證券市場(chǎng)、應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)危機(jī)必須建立在法治的基礎(chǔ)上，納入法治軌道上來(lái)，因此須對(duì)證券市場(chǎng)危機(jī)管理進(jìn)行法治頂層設(shè)計(jì)?！?〕季衛(wèi)東：“大變局下的法治頂層設(shè)計(jì)”，載 《大變局下的中國(guó)法治》，北京大學(xué)出版社2013年版，第203頁(yè)。何為 “頂層設(shè)計(jì)”？“頂層設(shè)計(jì)”原本是系統(tǒng)工程學(xué)上的一個(gè)概念，近年來(lái)被運(yùn)用到改革領(lǐng)域。改革領(lǐng)域的 “頂層設(shè)計(jì)”，實(shí)際就是要在最高層加強(qiáng)對(duì)改革的統(tǒng)籌力度，全面設(shè)計(jì)統(tǒng)籌規(guī)劃。季衛(wèi)東教授于2012年提出 “法治頂層設(shè)計(jì)”這一概念，并將其看作是改革頂層設(shè)計(jì)中處于優(yōu)先順位的一個(gè)部分。

證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)是針對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)潛在的系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行頂層預(yù)判和頂層決策，從危機(jī)管理法制上予以總體設(shè)定和統(tǒng)籌安排?！?〕袁達(dá)松、于紹鵬：“金融法治的頂層設(shè)計(jì)”，載郭峰、甘培忠主編：《中國(guó)資本市場(chǎng)法治建設(shè)導(dǎo)論》2013年。證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)對(duì)于防范和化解證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)和處置證券市場(chǎng)危機(jī)有著 “拱頂石”的作用。

二、域外證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治模式和特點(diǎn)

在經(jīng)歷幾次大的經(jīng)濟(jì)金融危機(jī)之后，美國(guó)等發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家證券市場(chǎng)管理也走向規(guī)范和法治。這些國(guó)家或地區(qū)的證券市場(chǎng)危機(jī)應(yīng)對(duì)和處置經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)的法治化管理有借鑒意義。

1.美國(guó)的證券市場(chǎng)危機(jī)管理的演變與特點(diǎn)

為了應(yīng)對(duì)20世紀(jì)30時(shí)代的經(jīng)濟(jì)大危機(jī)，美國(guó)政府開(kāi)始加強(qiáng)對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管和證券市場(chǎng)危機(jī)法治化管理。美國(guó)1933年出臺(tái)的 《格拉斯—斯蒂格爾法》《證券法》和1934年出臺(tái)的 《證券交易法》，在銀行和證券業(yè)之間設(shè)立了一道防火墻，使美國(guó)形成了金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)的格局和分業(yè)監(jiān)管的金融監(jiān)管體制?！?〕［美］托馬斯·李·哈森：《證券法》，張學(xué)安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年，第375頁(yè)。實(shí)行嚴(yán)格管制的金融證券危機(jī)管理法，分業(yè)經(jīng)營(yíng)和分業(yè)監(jiān)管，為美國(guó)在 “大蕭條”后的證券市場(chǎng)危機(jī)管理提供了制度支撐。20世紀(jì)40年代以來(lái)，聯(lián)邦政府又通過(guò)立法進(jìn)一步擴(kuò)大證券交易委員會(huì)權(quán)利，特別是1990年美國(guó)應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)，通過(guò)的 《市場(chǎng)改革法》明確了證券交易委員會(huì)在緊急情況下的處置權(quán)，進(jìn)一步確立了證券交易委員會(huì)作為證券市場(chǎng)監(jiān)管與危機(jī)管理的實(shí)際操作者的角色?！?〕根據(jù)美國(guó)1933年 《證券法》和1934年 《美國(guó)證券交易法》的有關(guān)規(guī)定，美國(guó)聯(lián)邦政府成立美國(guó)證券交易委員會(huì) （SEC——the U.S.Securities and Exchange Commission），是直屬美國(guó)聯(lián)邦的獨(dú)立準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)美國(guó)的證券監(jiān)督和管理工作，成為美國(guó)證券行業(yè)的最高機(jī)構(gòu)。

1991年，布什政府推出了監(jiān)管改革綠皮書(shū)，并在1999年由克林頓政府提交國(guó)會(huì)通過(guò)，形成了 《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》，部分廢除了1933年的 《格拉斯—斯蒂格爾法》，從法律上消除了銀行、證券、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)范圍上的界限，結(jié)束了美國(guó)長(zhǎng)達(dá)66年之久的金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)局面?！?〕丁邦來(lái)、周仲飛主編：《金融監(jiān)管學(xué)原理》，北京大學(xué)出版社2004年版，第31～32頁(yè)?！?999年金融現(xiàn)代服務(wù)法案》標(biāo)志著美國(guó)金融應(yīng)急管理的理念從最初的規(guī)范金融交易行為和風(fēng)險(xiǎn)管理，發(fā)展到 “放松金融管制以促進(jìn)金融業(yè)的跨業(yè)經(jīng)營(yíng)和競(jìng)爭(zhēng)”?！?〕邢會(huì)強(qiáng)：“監(jiān)管滯后與次貸危機(jī)：1999年現(xiàn)代化法案以來(lái)的美國(guó)金融監(jiān)管體制”，載 《財(cái)經(jīng)法律評(píng)論》2004年第1卷，法律出版社2004年版。但是依舊未能改變監(jiān)管部門對(duì)證券、保險(xiǎn)、期貨和銀行業(yè)分別監(jiān)管的客觀狀況，由于對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)未能夠?qū)嵭薪y(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管權(quán)利統(tǒng)一行使的機(jī)制，導(dǎo)致監(jiān)管上的沖突和空白，無(wú)法及時(shí)準(zhǔn)確地對(duì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的監(jiān)測(cè)預(yù)防和預(yù)警，增大了證券市場(chǎng)危機(jī)發(fā)生的可能性。

美國(guó)金融危機(jī)管理法律制度大體上經(jīng)歷了 “初步管制—嚴(yán)格管制—放松管制—收緊管制”的發(fā)展歷程。2007年美國(guó)次貸危機(jī)繼而引發(fā)全球性金融危機(jī)，為應(yīng)對(duì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)失控所帶來(lái)的金融危機(jī)，美國(guó)政府就出臺(tái)了多個(gè)應(yīng)急法案，效果最為顯著的三部法案分別為：2008年 《住房與經(jīng)濟(jì)恢復(fù)法案》、2008年 《緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》和2009年 《美國(guó)復(fù)蘇與再投資法案》。美國(guó)政府對(duì)于證券市場(chǎng)危機(jī)的應(yīng)對(duì)，往往是先從立法層面做起，做到政府對(duì)證券市場(chǎng)的干預(yù)有據(jù)可依、有法可循。

2009年2月美國(guó)國(guó)會(huì)參眾兩院的審議并通過(guò) 《美國(guó)復(fù)蘇與再投資法案》，并于當(dāng)月17日由奧巴馬總統(tǒng)簽署生效，此法案不再是單純?yōu)樽C券市場(chǎng) “輸血”，而是把重心放在美國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期恢復(fù)之中，并為政府退出救市提供立法依據(jù)。

2009年6月，美國(guó)財(cái)政部公布 《美國(guó)金融監(jiān)管改革計(jì)劃》，奧巴馬政府開(kāi)始了新一輪的金融監(jiān)管改革。為此，美聯(lián)儲(chǔ)相繼接管或收購(gòu)若干金融機(jī)構(gòu)，提出證券市場(chǎng)危機(jī)管理辦法，并向國(guó)會(huì)提交了相關(guān)法案，最后由總統(tǒng)簽署生效。而在美國(guó)財(cái)政部根據(jù)前述法案制定的具體金融監(jiān)管方案中，新的監(jiān)管目標(biāo)及理念表明，美國(guó)政府將再次加強(qiáng)對(duì)金融市場(chǎng)監(jiān)管，以建立金融穩(wěn)定監(jiān)管、審慎監(jiān)管和金融市場(chǎng)商業(yè)行為監(jiān)管的三支柱監(jiān)管體系，確保美國(guó)全球金融市場(chǎng)中的核心地位。〔1〕袁達(dá)松：“金融危機(jī)管理的法治缺位和應(yīng)對(duì)”，載 《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2009年第6期。次年，《多德·弗蘭克法案》出臺(tái)，美國(guó)對(duì)本輪金融危機(jī)反思，重視系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的防范和金融消費(fèi)者利益的保護(hù)，強(qiáng)化對(duì)證券市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)制的法治化，梳理、整合了美國(guó)在本次金融危機(jī)后出臺(tái)的相關(guān)金融法制改革，并形成了全方位的監(jiān)管改革法制理念，成為后危機(jī)時(shí)代美國(guó)政府金融監(jiān)管法制的里程碑，為證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)管理提供了法律依據(jù)。

可見(jiàn)，美國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的總體特點(diǎn)，重在以證券危機(jī)管理相關(guān)法制立法為先導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的權(quán)責(zé)主體以及政府在應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)危機(jī)中的程序。

2.歐盟證券市場(chǎng)危機(jī)管理的機(jī)制和措施

歐盟作為超國(guó)家的統(tǒng)一經(jīng)濟(jì)體，證券市場(chǎng)一體化水平高，面對(duì)2008年全球金融危機(jī)，歐盟證券市場(chǎng)危機(jī)的協(xié)同應(yīng)對(duì)，證券市場(chǎng)危機(jī)的法治化治理，有一定的特色。

2001年的 《萊姆法魯西框架》確立了歐洲金融證券市場(chǎng)的一體化方向，為歐盟監(jiān)管體制和創(chuàng)新提供了方向。〔1〕《萊姆法魯西框架》是2001年姆法魯西 （Alexandre Lamfalussy）向歐盟委員會(huì)提交了一份 《智囊團(tuán)關(guān)于歐洲證券市場(chǎng)監(jiān)管的最終報(bào)告》（Final Report of The Commottee ofWise Men on the Regulation of European Securitie Markets）。在 《萊姆法魯西框架》下，歐盟監(jiān)管體制可以劃分為四個(gè)層次：第一層次是歐盟委員會(huì)有權(quán)提出金融監(jiān)管原則性的立法建議；第二層次是成立歐盟證券委員會(huì) （European Securities Committee）和歐盟證券監(jiān)督委員會(huì) （European Securities Regulation Committee），并有由這兩個(gè)委員會(huì)具體負(fù)責(zé)第一層次框架原則下的各項(xiàng)具體實(shí)施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)的制定；第三層次是重視歐盟各國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的交流與合作，推進(jìn)第一層次和第二層次內(nèi)的成果向?yàn)闅W洲各國(guó)國(guó)內(nèi)國(guó)立法進(jìn)程，使得其在歐盟各國(guó)國(guó)內(nèi)具有法律約束力；四是加大執(zhí)法力度，歐盟委員會(huì)有強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)，同時(shí)突出國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與歐盟委員會(huì)執(zhí)法上的合作，歐盟各國(guó)國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)日常監(jiān)管?！度R姆法魯西框架》確立了歐盟委員會(huì)監(jiān)管的主體地位。

但是 《萊姆法魯西框架》在制度設(shè)計(jì)上還在存在一定的缺陷，由于沒(méi)有明確規(guī)定成員國(guó)不履行或不積極不正確履行職責(zé)的法律后果，容易導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在國(guó)家利益的驅(qū)動(dòng)下以及極小的違法成本，使得各國(guó)會(huì)放松對(duì)本國(guó)證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)管理，為較大規(guī)模系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)埋下了隱患。隨著金融危機(jī)不斷向全球蔓延，歐盟的證券市場(chǎng)也不可能獨(dú)善其身，歐盟各國(guó)的證券市場(chǎng)出現(xiàn)不同程度地震蕩，《萊姆法魯西框架》在應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)已顯得十分捉襟見(jiàn)肘了。歐洲中央銀行認(rèn)為，金融危機(jī)充分地暴露出歐盟三大方面的缺陷：一是政府當(dāng)局識(shí)別與金融穩(wěn)定有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)和缺陷的能力；二是把識(shí)別出來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警轉(zhuǎn)化為具體政策行動(dòng)和改變市場(chǎng)參與者行為的能力；三是主管當(dāng)局之間跨境合作與協(xié)調(diào)的有效性?！?〕ECB，F(xiàn)inancial Integration in Europe，網(wǎng)址 http：//www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/financialintegrationineurope 201105en.pdf，2011.2016年2月27日最后訪問(wèn)。

2009年6月19日，歐盟理事會(huì)通過(guò)了 《歐盟金融監(jiān)管體系改革》，成立歐盟系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)委員會(huì)理事會(huì) （The European Systemic Risk Board，ESRB）。歐盟系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)委員會(huì)理事會(huì) （ESRB）的職能主要包括：為宏觀審慎監(jiān)管收集相關(guān)信息，確認(rèn)可能存在的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)；發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，提供政策建議?！?〕袁達(dá)松、潘曉黎：“歐盟金融監(jiān)督改革的動(dòng)因和措施”，載郭鋒主編：《金融服務(wù)法評(píng)論 （第四卷）》法律出版社2013年版，第93～94頁(yè)。2011年，以 《德拉羅西埃報(bào)告》為藍(lán)本的 《泛歐金融法案》頒布，顯示歐盟的金融監(jiān)管法治水平進(jìn)一步提升。

結(jié)合金融危機(jī)爆發(fā)后歐盟相關(guān)的監(jiān)管法制改革進(jìn)程來(lái)看，歐盟的金融監(jiān)管法制主要有三個(gè)特點(diǎn)：（1）歐盟的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能從危機(jī)前的咨詢建議向管理控制延展；（2）通過(guò)監(jiān)管協(xié)調(diào)和合作等途徑，歐盟金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)從框架性監(jiān)管轉(zhuǎn)向具體監(jiān)管問(wèn)題的處理；（3）歐盟金融監(jiān)管法制改革使監(jiān)管職能劃分更清楚，宏觀與微觀的監(jiān)管結(jié)合有度，逐見(jiàn)成效?！?〕韓洋：“危機(jī)以來(lái)國(guó)際金融監(jiān)管法律制度研究”，華東政法大學(xué)2014年博士畢業(yè)論文。歐盟金融市場(chǎng)均衡得以在更加良好的法治環(huán)境中發(fā)展，歐盟系統(tǒng)性金融監(jiān)管有了更為完備的法律規(guī)范，可以更為有效管理證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，減少金融危機(jī)所帶來(lái)的損失，這是歐盟證券市場(chǎng)危機(jī)法治的特色。

3.英國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的模式轉(zhuǎn)變

在金融危機(jī)來(lái)臨前的很長(zhǎng)一段時(shí)間，英國(guó)奉行單一的監(jiān)管模式和較為寬松的監(jiān)管理念。在證券市場(chǎng)監(jiān)管上，英國(guó)強(qiáng)調(diào) “自我監(jiān)管”“自我約束”。

直到 《1979年銀行法》頒布，英國(guó)政府開(kāi)始逐漸重視對(duì)金融市場(chǎng)的管理，財(cái)政部成為為英國(guó)金融體系的主管機(jī)關(guān)，英格蘭銀行為英國(guó)金融體系的監(jiān)管機(jī)關(guān)。1997年，英國(guó)成立金融服務(wù)局 （Financial Service Authority，也稱FSA）來(lái)統(tǒng)一實(shí)施金融監(jiān)管的權(quán)利。至此，英國(guó)基本確立了以財(cái)政部、英格蘭銀行和金融服務(wù)局三大機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)英國(guó)金融監(jiān)管的局面，英國(guó)金融市場(chǎng)統(tǒng)合的三方監(jiān)管市場(chǎng)形成。確立了新的證券監(jiān)管體制，意味著英國(guó)在證券市場(chǎng)集中管理問(wèn)題上邁出重要一步?！?〕袁達(dá)松：《證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)管理論》，人民法院出版社2008年，第75～76頁(yè)。2007年9月份，北巖銀行發(fā)生了大規(guī)模的擠兌事件，成為了英國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)爆發(fā)的導(dǎo)火索。北巖銀行擠兌事件的部分原因可以歸結(jié)為受全球金融危機(jī)風(fēng)波的影響，但是究其深層次原因還在于英國(guó)金融監(jiān)管法律和制度的失靈。

為了應(yīng)對(duì)全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的蔓延和促進(jìn)英國(guó)證券市場(chǎng)的穩(wěn)定發(fā)展，必須改革現(xiàn)有的三方監(jiān)管模式，制定應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)范。2009年2月英國(guó)國(guó)會(huì)正式通過(guò)了 《2009年銀行法》，以法律的形式確立了英格蘭銀行維護(hù)國(guó)家金融安全的主體地位。2009年7月英國(guó)財(cái)政部發(fā)布 《改革金融市場(chǎng)》白皮書(shū)，明確了金融監(jiān)管改革的方向和目標(biāo)。2011年6月，英國(guó)政府發(fā)布 《金融監(jiān)管新方法：改革藍(lán)圖》白皮書(shū)：由英國(guó)國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)設(shè)定立法框架，財(cái)政大臣負(fù)責(zé)監(jiān)管框架所擁有對(duì)財(cái)政使用決定權(quán)，英格蘭銀行維護(hù)和強(qiáng)化英國(guó)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定?！?〕https：//www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/81403/consult_finreg__new_approach_blueprint.pdf，2016年2月27日最后訪問(wèn)?！?012年金融服務(wù)法草案》頒布，將之前的三方監(jiān)管體制轉(zhuǎn)變成 “類雙峰監(jiān)管”的監(jiān)管體制 （區(qū)別于以澳大利亞為代表的 “雙峰監(jiān)管”監(jiān)管體制），由新設(shè)的審慎監(jiān)管局 （Prudential Regulation Authority）和金融行為監(jiān)管局 （Financial Conduct Authority）來(lái)行使金融服務(wù)局的職能。

4.香港特別行政區(qū)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的成功經(jīng)驗(yàn)

香港作為全球性的金融中心，證券市場(chǎng)發(fā)達(dá)，證券市場(chǎng)監(jiān)管和證券市場(chǎng)危機(jī)管理法治化水平高。香港政府對(duì)于證券市場(chǎng)的監(jiān)管很長(zhǎng)時(shí)間奉行自由放任的政策，強(qiáng)調(diào)證券市場(chǎng)自由發(fā)展同時(shí)重視行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管?！?〕一般認(rèn)為：香港金融監(jiān)管經(jīng)歷三個(gè)重要階段，分別是20世紀(jì)60年代的 “行業(yè)協(xié)會(huì)自律主導(dǎo)階段”、20世紀(jì)60年代到90年代末的 “積極不干預(yù)階段”和現(xiàn)行的 “大市場(chǎng)、小政府階段”。1997年亞洲金融風(fēng)暴后，香港開(kāi)始重視對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管和證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法制建設(shè)和制度推進(jìn)，提出了 “大市場(chǎng)、小政府”的原則。

1998香港成功應(yīng)對(duì)亞洲金融風(fēng)暴，避免了金融市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的失控和崩潰?；仡櫹愀?998年救市的歷史，香港特區(qū)政府批準(zhǔn)香港金管局利用外匯基金購(gòu)入港幣，同時(shí)出臺(tái)限制賣空、加設(shè)空頭未平倉(cāng)合約資料申報(bào)機(jī)制等7項(xiàng)舉措。在這一輪香港救市中，香港金管局充當(dāng)重要角色，但是金管局的救市行為在程序上要有特區(qū)政府的授權(quán)和批準(zhǔn)，必要的法律程序保證了香港證券危機(jī)管理的合法和有效。

在 “大市場(chǎng)、小政府”的原則之下，香港政府重視證券市場(chǎng)和證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法制建設(shè)，2003年香港頒布了 《證券及期貨條例》。它與 《銀行業(yè)條例》《保險(xiǎn)公司條例》構(gòu)成了香港金融業(yè)監(jiān)管執(zhí)法依據(jù)，以這三大條例為核心，香港建立起符合自身發(fā)展特色的金融監(jiān)管法律體系?！?〕楊海珍、段莎莎：“香港金融監(jiān)管體制安排的發(fā)展歷程和趨勢(shì)”，載 《金融管理》2008年第7期。同時(shí)為了適應(yīng)證券市場(chǎng)的變化，強(qiáng)調(diào)對(duì)證券市場(chǎng)相關(guān)法制的更新和修正，已應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

香港證券市場(chǎng)監(jiān)管體制是行業(yè)監(jiān)管和政府監(jiān)管的模式，證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)是證券市場(chǎng)監(jiān)管和危機(jī)管理的核心機(jī)構(gòu)，同時(shí)也重視充分發(fā)揮行業(yè)的自律作用。香港證券市場(chǎng)監(jiān)管和證券市場(chǎng)危機(jī)管理的成功經(jīng)驗(yàn)在于危機(jī)管理必須要符合一定的法律程序、重視法治。

三、我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治缺陷

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革深化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)，我國(guó)金融證券監(jiān)管機(jī)制從無(wú)到有，有所建設(shè)。但是，在證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的防范以及危機(jī)應(yīng)對(duì)較為欠缺法治，也缺少證券市場(chǎng)危機(jī)管理的成功經(jīng)驗(yàn)。

1.我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的人治色彩濃厚

政府救市是指在出現(xiàn)證券市場(chǎng)危機(jī)情形下，政府行使公共權(quán)力對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)，以使其脫離危險(xiǎn)和困難，恢復(fù)到正常運(yùn)行狀態(tài)。但這種政府權(quán)力的行使不應(yīng)該是隨意的，而應(yīng)該是嚴(yán)格受法律控制的。一旦證券市場(chǎng)的危機(jī)狀態(tài)消除，政府應(yīng)當(dāng)及時(shí)退出。但是我國(guó)政府干預(yù)證券市場(chǎng)總體上較為隨意，一旦證券市場(chǎng)出現(xiàn)較大波動(dòng)，政府就想去干預(yù)，證券市場(chǎng)干預(yù)的人治色彩濃厚。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，政府必須要與市場(chǎng)保持一定距離，證券市場(chǎng)主要依靠市場(chǎng)自身來(lái)調(diào)節(jié)。2016年伊始，“熔斷”機(jī)制實(shí)施數(shù)天后就出現(xiàn)幾次熔斷，證監(jiān)會(huì)又緊急叫停 “熔斷”機(jī)制?！叭蹟唷睓C(jī)制由生到死短短數(shù)天，證券市場(chǎng)危機(jī)管理的人治化、隨意化，會(huì)破壞證券市場(chǎng)的調(diào)節(jié)機(jī)制，導(dǎo)致證券市場(chǎng)成為無(wú)效資本市場(chǎng)。

2.我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理缺乏法治意識(shí)

十八屆四中全會(huì)指出要全面推進(jìn)依法治國(guó)戰(zhàn)略，提高領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事的能力，要利用法治思維和法治手段去處理問(wèn)題，但我國(guó)政府救市政策的出臺(tái)缺乏法律依據(jù)，政府對(duì)于證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治意識(shí)淡薄。我國(guó)政府救市具體舉措一般都是由國(guó)務(wù)院及其部委尤其是 “一行三會(huì)”等行政部門作出，政府救市就要使用大量財(cái)政資金，對(duì)于巨額的財(cái)政支出存在很大的隨意性。政府頻頻救市正是缺乏法治意識(shí)的表現(xiàn)，政府對(duì)證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的控制和管理是有正當(dāng)性和合理性的，但是政府救市在程序上須有法律依據(jù)并且符合法律程序。

2015年股災(zāi)當(dāng)中，政府救市多次暴露出法治意識(shí)淡薄的問(wèn)題。面對(duì)證券市場(chǎng)的動(dòng)蕩，政府為挽救證券市場(chǎng)危機(jī)，緊急出手，但由于政府救市缺乏法治意識(shí)，沒(méi)有規(guī)范干預(yù)市場(chǎng)的行為，導(dǎo)致證券市場(chǎng)危機(jī)管理的無(wú)效，對(duì)證券市場(chǎng)的震蕩緩解幫助甚微，甚會(huì)傷害了政府的行政權(quán)威。要實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治化，必須要改變政府救市缺乏法治意識(shí)的現(xiàn)狀。

3.我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的相關(guān)法制缺位

我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)的預(yù)警和應(yīng)對(duì)機(jī)制不成熟，相關(guān)法制缺位嚴(yán)重。例如，在金融創(chuàng)新浪潮中，金融衍生產(chǎn)品不斷推陳出新，但相關(guān)監(jiān)管規(guī)則明顯滯后，許多國(guó)內(nèi)企業(yè)并未向監(jiān)管機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)S可，依然能夠與境外金融機(jī)構(gòu)締結(jié)衍生交易合約；面對(duì)日新月異的資本市場(chǎng)，缺乏對(duì)投資者市場(chǎng)準(zhǔn)入的培育、引導(dǎo)機(jī)制，投資人在資金能力、產(chǎn)品識(shí)別能力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力、市場(chǎng)判斷能力上往往捉襟見(jiàn)肘；隨著銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等金融行業(yè)之間的不斷滲透，混業(yè)經(jīng)營(yíng)和混業(yè)監(jiān)管漸成趨勢(shì)，但我國(guó)目前混業(yè)經(jīng)營(yíng)仍處試點(diǎn)階段，并且欠缺相關(guān)監(jiān)管制度支持，各金融監(jiān)管部門之間缺乏良好的協(xié)調(diào)機(jī)制；在國(guó)際金融合作監(jiān)管方面，我國(guó)與其他金融市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家還缺乏實(shí)質(zhì)性的交流與合作；此外，隨著金融市場(chǎng)糾紛逐年攀升，金融案件類型日益多樣化與復(fù)雜化，但金融案件審判機(jī)制仍顯得過(guò)于被動(dòng)，難以適應(yīng)金融糾紛的變化和趨勢(shì)?！?〕袁達(dá)松：“金融危機(jī)管理的法制欠缺和應(yīng)對(duì)”，載 《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2009年第6期。為了更好地防范和化解證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)和處置證券市場(chǎng)危機(jī)，務(wù)必要構(gòu)建和完善我國(guó)相關(guān)金融證券危機(jī)管理的法律體系，確定證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)，減少證券市場(chǎng)危機(jī)管理相關(guān)法律和機(jī)制的相互沖突，構(gòu)建統(tǒng)一性的金融危機(jī)管理法制體系，為證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的防范、預(yù)警和化解以及證券市場(chǎng)危機(jī)的系統(tǒng)協(xié)調(diào)處置提供法律支撐。

2015年 “股災(zāi)”的 “救市”，進(jìn)一步反映出我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理法制的不健全和缺位。“一行三會(huì)”各自出臺(tái)相關(guān)政策以求減少和化解 “股災(zāi)”對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)的危害，無(wú)奈由于證券市場(chǎng)危機(jī)管理法制的缺位和多頭分散性的監(jiān)管，使得對(duì)“股災(zāi)”應(yīng)對(duì)一度失控，進(jìn)一步放大了 “股災(zāi)”的危害。證券市場(chǎng)危機(jī)的有效應(yīng)對(duì)離不開(kāi)系統(tǒng)的證券市場(chǎng)危機(jī)管理法律制度。所以確立金融危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)，構(gòu)建系統(tǒng)、高效的證券市場(chǎng)危機(jī)管理法律制度，成為我國(guó)當(dāng)前有效應(yīng)對(duì)和處置證券市場(chǎng)危機(jī)的必然選擇和當(dāng)務(wù)之急。

四、推進(jìn)我國(guó)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)

十八屆三中全會(huì)審議通過(guò)的 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》明確指出，中央成立全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組，從改革的 “總體設(shè)計(jì)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、整體推進(jìn)、督促落實(shí)”四個(gè)層次推進(jìn)，〔2〕“十八屆三中全會(huì)公報(bào) （全文）”，載新華網(wǎng)，網(wǎng)址http：//news.xinhuanet.com/2013-11/15/c_118164235.htm，2016年2月25日最后訪問(wèn)。強(qiáng)調(diào)改革的頂層設(shè)計(jì)、頂層預(yù)判、頂層決斷和統(tǒng)籌安排。要保障我國(guó)證券市場(chǎng)在法治的軌道上健康運(yùn)行，唯有加強(qiáng)證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)。

1.確立金融危機(jī)管理法治頂層設(shè)計(jì)的理念與價(jià)值目標(biāo)

證券市場(chǎng)危機(jī)管理法治的頂層設(shè)計(jì)，關(guān)系到整個(gè)證券市場(chǎng)的長(zhǎng)期穩(wěn)定和健康發(fā)展，危機(jī)管理法治頂層設(shè)計(jì)的理念和價(jià)值目標(biāo)關(guān)乎證券危機(jī)管理的全局。金融法治的價(jià)值目標(biāo)指金融法治在發(fā)揮其作用過(guò)程中所能夠保護(hù)和增進(jìn)的價(jià)值，是其對(duì)于金融法治主體而言所具有的正面意義；而關(guān)鍵金融法律制度則在于構(gòu)建和完善金融法律體系的主要方面。金融法治的頂層設(shè)計(jì)，正是要統(tǒng)籌金融業(yè)發(fā)展進(jìn)程中，金融法治化建設(shè)所應(yīng)確認(rèn)的金融體制和金融業(yè)服務(wù)對(duì)象，金融法治的根本任務(wù)、價(jià)值目標(biāo)和金融法治體系建設(shè)的各個(gè)主要方面，謀劃我國(guó)金融法治建設(shè)的 “總設(shè)計(jì)圖”。具體而言，證券市場(chǎng)危機(jī)管理的法治頂層設(shè)計(jì)要把促進(jìn)證券市場(chǎng)危機(jī)管理法治化為理念，使證券市場(chǎng)危機(jī)應(yīng)對(duì)程序化、透明化、法治化，強(qiáng)化金融安全為價(jià)值目標(biāo)。

2.轉(zhuǎn)變金融監(jiān)管體制

目前我國(guó)金融監(jiān)管 “一行三會(huì)”的監(jiān)管體制曾對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展有促進(jìn)作用，但是銀行、證券和保險(xiǎn)分業(yè)監(jiān)管，以及監(jiān)管部門獨(dú)立于中央銀行的金融管理制度，對(duì)于系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)反應(yīng)遲鈍，對(duì)危機(jī)應(yīng)對(duì)的不及時(shí)、不協(xié)調(diào)問(wèn)題凸顯。

在經(jīng)歷本輪金融危機(jī)后，后危機(jī)時(shí)代歐美各國(guó)開(kāi)始對(duì)自身的監(jiān)管體制進(jìn)行調(diào)整，以防范和化解證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。盡管調(diào)整后金融證券監(jiān)管體制有所不同，但普遍以法律的形式確立中央銀行宏觀審慎管理的職責(zé)及其防范和化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)中的核心地位。G20和BIS等國(guó)際組織都強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建以中央銀行為核心的貨幣政策、宏觀審慎管理、微觀審慎監(jiān)管為基礎(chǔ)新型金融管理體制。〔1〕卜永祥：“金融監(jiān)管體制改革研究 （2）”，載財(cái)新網(wǎng)，網(wǎng)址 http：//opinion.caixin.com/2016-02-23/100911617.html，2016年2月25日最后訪問(wèn)。

我國(guó)證券市場(chǎng)監(jiān)管體制的轉(zhuǎn)變可以借鑒英國(guó)的模式，強(qiáng)化中國(guó)人民銀行在金融證券市場(chǎng)的監(jiān)管核心地位。把銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、證券會(huì)納入央行編制，采取 “單一央行”監(jiān)管模式?！皢我谎胄小狈桨覆粌H解決了金融監(jiān)管的多頭執(zhí)法問(wèn)題，而且有利于系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別和預(yù)警，實(shí)現(xiàn)危機(jī)救助執(zhí)法的統(tǒng)一和宏觀調(diào)控的有效。可以考慮在央行設(shè)立系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)管理委員會(huì)，以及加強(qiáng)與國(guó)外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和國(guó)際組織的合作，共同應(yīng)對(duì)國(guó)內(nèi)和全球新的證券市場(chǎng)危機(jī)。

3.構(gòu)建和完善證券市場(chǎng)危機(jī)管理相關(guān)法制

2008年各國(guó)應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的經(jīng)驗(yàn)表明，建立一套完整、全面且行之有效的法律制度，來(lái)防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)以至應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)危機(jī)，這是實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)危機(jī)管理法治的必由之路。

盡管修改后的 《證券法》引入了 “先期賠付制度”，加強(qiáng)了對(duì)金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)，但是相對(duì)于其他國(guó)家或地區(qū)，我國(guó)對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)依舊不足。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為了應(yīng)對(duì)2008年全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益，于2011年6月頒布了 “金融消費(fèi)者保護(hù)法”，與其實(shí)施成為處理各式金融消費(fèi)爭(zhēng)議的依據(jù)?！?〕黃淳鈺：“以如干民事判決討論 ‘金融消費(fèi)者保護(hù)法’”，載郭鋒主編：《金融服務(wù)法評(píng)論 （第五卷）》，法律出版社2013年版，第297頁(yè)。大陸地區(qū)可以在吸收和借鑒的基礎(chǔ)上，制定符合我國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)際的 《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，完善我國(guó)對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法制體系。

同時(shí)我國(guó)目前缺少系統(tǒng)、完善金融危機(jī)管理法律制度，對(duì)于金融危機(jī)應(yīng)對(duì)和處置的法律制度只是零散地分布在 《證券法》《銀行法》《企業(yè)破產(chǎn)法》等中，不成體系。從總體上看，我國(guó)的金融立法還遠(yuǎn)不能滿足深化經(jīng)濟(jì)和金融體制改革迅速發(fā)展的要求，尤其是缺乏因應(yīng)金融監(jiān)管潮流的前瞻性金融危機(jī)管理法制?！?〕袁達(dá)松：“論我國(guó)金融危機(jī)管理法的制度建設(shè)”，載 《中州學(xué)刊》2009年第2期。

為此，我們要完善金融領(lǐng)域相關(guān)立法，尤其在證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)預(yù)防和預(yù)警、危機(jī)管理中的應(yīng)急和救援制度、程序等方面著手，建立、健全以金融危機(jī)救助和處置法律制度為主要內(nèi)容的金融危機(jī)管理法律體系。具體而言，可以我國(guó)已經(jīng)制定出的基本危機(jī)管理法即 《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》為基礎(chǔ)，以國(guó)務(wù)院名義先行制定單獨(dú)的 《金融危機(jī)管理辦法》、待條件成熟時(shí)可以制定 《金融危機(jī)管理法》，實(shí)現(xiàn)金融危機(jī)管理法制構(gòu)建的科學(xué)、有序。藉此構(gòu)建和完善證券市場(chǎng)危機(jī)管理法律體系，以求做到證券市場(chǎng)危機(jī)管理的有法可依，有據(jù)可循。

* 本文系袁達(dá)松主持司法部2015年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究課題 《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律問(wèn)題研究》（項(xiàng)目編號(hào)：15SFB4005）的階段性成果。

**袁達(dá)松，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

***張志國(guó)，北京師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。