楊秋林 鄒 楊

試論操縱證券市場行為的法律規(guī)制

楊秋林*鄒 楊**

操縱市場行為是嚴重的證券市場違法違規(guī)行為。對此，世界各國都從立法上作出相應(yīng)的禁止性規(guī)定。我國 《證券法》及相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章也對操縱市場行為進行了立法禁止。但遺憾的是，我國立法仍然存在諸多問題。如操縱定義的不明確、操縱類型概括的不全面、沒有明確可行的認定標準、監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管力度的不到位、法律責(zé)任規(guī)定的不明晰、立法之間的相矛盾等等。而面對著莊家日益猖獗的操縱市場行為，完善立法已是迫在眉睫。

操縱市場行為 證券交易 法律責(zé)任

一、引言

操縱證券市場行為是指行為人背離市場自由競價和供求關(guān)系原則，以各種不正當(dāng)?shù)氖侄?，影響證券市場價格或者證券交易量，制造證券市場假象，以引誘他人參與證券交易，為自己謀取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的行為。操縱市場的行為包括：（1）單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（3）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（4）以其他手段操縱證券市場。

操縱市場行為是一種欺詐行為，它嚴重危害了證券市場的正常運轉(zhuǎn)，擾亂了證券交易秩序，損害了廣大中小投資者的合法利益。在我國，由于證券市場不夠成熟，相應(yīng)的法律法規(guī)及監(jiān)管機制滯后，市場更容易被操控，如2000年的鄭百文事件、2001年的億安科技事件、2002年的銀廣廈事件、2004年德隆系老三股湘火炬A事件、2005年的科龍、德勤事件、2007年的基金公司 “老鼠倉”事件等。

2015年10月24日，證監(jiān)會新聞發(fā)言人鄧舸在中國證監(jiān)會舉行的例行新聞發(fā)布會上表示，該會對 “證監(jiān)法網(wǎng)”第七批專項行動中的12宗操縱證券市場案件調(diào)查、審理完畢，這些案件已進入告知程序。這12宗操縱案件主要發(fā)生在股市異常波動期間，包括5種類型：第一類為3宗操縱ETF案件；第二類為2宗利用融券機制操縱市場案件；第三類為1宗境外企業(yè)利用QFII操縱B基金案件，系某境外企業(yè)涉嫌操縱“銀華恒生H股B”價格案；第四類為1宗特定時間段操縱案件；第五類為5宗采取混合方式操縱案件。根據(jù)當(dāng)事人的違法事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù) 《證券法》相關(guān)規(guī)定，證監(jiān)會擬對上述違法主體及相關(guān)責(zé)任人員分別作出行政處罰，罰沒款金額總計超過20億元。鄧舸表示，操縱市場行為通過不正當(dāng)手段，營造虛假的市場供求關(guān)系和證券期貨價格，誤導(dǎo)投資者的投資決策，既扭曲了市場價格形成機制，破壞了市場秩序，又損害了投資者的利益。證監(jiān)會將繼續(xù)嚴厲打擊各類違法違規(guī)行為?！?〕“公安部部署行動打擊證券期貨領(lǐng)域違法犯罪活動”，載新華網(wǎng)，2015年7月9日最后訪問。

2015年3月20日，由國家公安部展開的3.20春雷行動在金融投資領(lǐng)域重拳出擊。據(jù)不完全統(tǒng)計，從2015年3月份春雷行動開展以來，查處打擊各類不法金融投資公司數(shù)百家，打擊區(qū)域布及上海、浙江、湖北、廣州、福建、河南等區(qū)域。近期，公安機關(guān)在河南鄭州查封數(shù)十家違法違規(guī)的金融投資公司，涉及多家交易場所的會員單位及居間商。今評媒網(wǎng)站據(jù)知情人士透露，2015年6月10日上午，在河南鄭州的廣西銀河商品交易中心017號特別會員廣西民鼎經(jīng)營有限公司被查封，公司上下100多人被公安特警全部帶走。此次行動規(guī)模之大、打擊力度之強，為近幾年來之最。一項數(shù)據(jù)顯示，僅截至4月初，網(wǎng)絡(luò)投資詐騙公司打掉133個，抓獲違法犯罪嫌疑人2000余名，凍結(jié)涉案贓款1.3億元。此番嚴厲打擊，對我國金融投資行業(yè)無疑是一次大洗牌。如何在合法合規(guī)的前提下求創(chuàng)新求共贏，將成為金融投資領(lǐng)域不得不思考的新一輪生存法則。隨著時代的推進、技術(shù)的進步和交易方式的改變，特別是證券市場股權(quán)分置改革完成后全流通時代的到來，市場操縱行為的方式、手段將呈現(xiàn)多樣化和復(fù)雜化，社會危害也將更加嚴重，依法對違法操縱證券市場的行為進行嚴厲打擊刻不容緩?！?〕“公安部查處多家不法金融投資公司 金融投資行業(yè)面臨大洗牌”，載騰訊新聞，2015年7月10日最后訪問。

二、違規(guī)操縱證券市場出現(xiàn)四大新特點

2015年違規(guī)操縱證券市場出現(xiàn)新趨勢：傳統(tǒng)手法與新業(yè)務(wù)嫁接，個人大戶手法兇悍，利用場外配資放大收益。據(jù)法制日報旗下法制網(wǎng)2015年2月15日的報道，操縱市場是2015年證監(jiān)會主要打擊的案件類型之一，共立案查處操縱市場案71起，占比21%，同比增長473%。2015年9月23日，最高人民檢察院通報2014年以來檢察機關(guān)查辦金融領(lǐng)域刑事犯罪工作有關(guān)情況。最高人民檢察院公訴廳副廳長聶建華表示，在這一輪股市動蕩中，內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、操縱證券、期貨市場等金融犯罪受到了社會的關(guān)注?！皩τ诠矙C關(guān)偵查終結(jié)移送檢察機關(guān)審查起訴的相關(guān)案件，我們會加快審查逮捕、審查起訴的進度，對構(gòu)成犯罪的，依法提起公訴，保持對金融犯罪高壓打擊態(tài)勢，維護金融市場秩序。”從近期查處的一系列操縱案件看，有以下特點較為突出：〔1〕“證券會：違規(guī)操縱證券市場出現(xiàn)四大新特點”，載中國證券網(wǎng)，2016年2月16日最后訪問。

一是將一種或多種傳統(tǒng)操縱手法與新產(chǎn)品 （股指期貨、ETF等）、新業(yè)務(wù) （融券）、新技術(shù) （程序化交易等）、跨市場 （股票、ETF與期貨市場等）、跨國界等新事物、新情況相嫁接，導(dǎo)致操縱形式不斷翻新，對市場公平造成較大損害，取證、認定難度前所未有。

二是不少個人大戶操縱手法兇悍，在敏感時點進一步加劇市場波動，引發(fā)市場關(guān)注。部分被查處的 “超級散戶”浮沉股市多年，投資經(jīng)驗豐富，資金實力雄厚，如當(dāng)年寧波敢死隊四大操盤手之一馬信琪、“私募明星”葉飛等，操縱手法異常兇悍，操縱股票涉及 “暴風(fēng)科技”、“信威集團”、 “全通教育”等走勢詭異的 “妖股”，引發(fā)市場極大關(guān)注。

三是操縱行為人利用融券、場外配資等杠桿融資、放大違法收益的情形突出，案件罰沒款金額屢創(chuàng)新高。以傘形結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品為例，融資杠桿效果明顯，可以形成相當(dāng)突出的資金優(yōu)勢，其被利用進行市場操縱的案例并不少見。如在涉嫌操縱“特力A［-0.28%資金研報］”等多起案件中，當(dāng)事人通過傘形結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品募集操縱資金，個別案件募資達數(shù)億元。

四是違法行為人刻意規(guī)避調(diào)查，交易行為隱蔽復(fù)雜，查處難度大。相關(guān)案件資金流轉(zhuǎn)頻繁、復(fù)雜，查辦實踐中甚至有違法分子故意到新疆、西藏等邊遠地區(qū)開立銀行賬戶，企圖躲避調(diào)查。

三、我國現(xiàn)行法律對違規(guī)操縱市場追究責(zé)任存在缺陷

2015年在證監(jiān)會公布的55起操縱股市的行政處罰案件中，自買自賣的有19例、虛假申報有13例、搶帽子的有11例。雖然有的涉案金額已經(jīng)過億，但僅有個別案子進入司法程序。上海市普陀區(qū)檢察院副檢察長吳波曾從全國不同地區(qū)抽樣調(diào)查了10個操縱證券市場罪的案例，其中自買自賣占9件，連續(xù)交易操縱的有4件，以其他方法操縱的僅有1件 （這些手段在不同案件中有交叉）。吳波認為，法律明文規(guī)定的前三種操縱形式認定上并無多大障礙，而對于其他方法操縱的認定爭議較大?！?〕鄭麗嬌、單元晴：“操縱股市為何難入罪”，載 《南方周末》2015年7月23日。

上述10個案件中，涉案金額一般都比較高。累計集中資金數(shù)額最大的達到54.84億余元，融資數(shù)額最小的也達到14.86億元；在以自買自賣方法進行操縱證券市場犯罪中，自買自賣股票數(shù)量占當(dāng)日成交量比例最大的達100%，占當(dāng)日成交量比例最小的也達到60.5%；在以集中資金優(yōu)勢聯(lián)合連續(xù)買賣方法操縱證券市場犯罪中，最多持股比例達到91.5%，最少持股比例也達到52.348%。不過，這10起案件共涉及42名被告人，被判處免予刑事處罰的有9人，判處三年以下有期徒刑并適用緩刑的也有9人，免罰、緩刑適用比例達42.9%?！斑@反映出操縱證券市場犯罪的處罰強度總體偏低，司法機關(guān)基于辦案效率與懲治操縱證券市場犯罪的實際需要，在刑罰適用上存在著輕緩化的傾向?！?/p>

操縱證券市場行為的危害性，主要體現(xiàn)在對其他受害者造成的個人經(jīng)濟損失、財產(chǎn)損失等方面。當(dāng)出現(xiàn)操縱證券市場的違法行為時，其對受害者造成的損失可以通過經(jīng)濟賠償?shù)确椒▉韽浹a，但民事訴訟程序方面十分復(fù)雜，不好操作；對大多操縱證券市場行為的行政處罰太輕，達不到對違法行為的追究目的；尤其是對違法犯罪分子的刑事判決更少，無法保障證券市場的安全。為此必須從立法上完善相關(guān)的制度，對操縱證券市場行為予以全方位的打擊。

（一）刑事立法存在缺陷

1997年10月1日起實施的新 《刑法》第182條首次將操縱證券價格的行為界定為犯罪，手段主要有4種：連續(xù)交易操縱、約定交易操縱、洗售操縱 （自買自賣）和其他方法操縱。而這些行為只有在 “情節(jié)嚴重”時才構(gòu)成犯罪。1998年通過的 《證券法》第77條也作了類似的規(guī)定?；诠_的司法文書和媒體報道，從1996年至今近二十年里，中國證監(jiān)會官網(wǎng)公布的55起股票市場操縱行政處罰案件，僅有個別案件進入司法程序。我國傳統(tǒng)慣例上對經(jīng)濟活動的入刑較為慎重，股市具體操縱行為的細節(jié)取證十分困難，和法律本身對其經(jīng)濟行為合法與否的標準較為模糊，在司法實踐當(dāng)中辦案人員在判定是否應(yīng)該入罪時較難把握?！?〕鄭麗嬌、單元晴：“操縱股市為何難入罪”，載 《南方周末》2015年7月23日。以下幾個典型案例具有代表性：

案例一：莊家操縱 “第一案”

根據(jù)媒體報道和學(xué)者研究，1997年確立的操縱證券市場罪 （早期都叫操縱證券交易價格罪）第一次適用，是在2003年的 “中科創(chuàng)業(yè)操縱證券交易價格案”。此案也被稱作中國股市第一案。

2003年4月1日，北京市第二中級法院對深圳市中科創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司（簡稱 “中科創(chuàng)業(yè)”）操縱證券交易價格案一審公開宣判，以操縱證券交易價格罪判處上海華亞實業(yè)發(fā)展公司罰金人民幣2300萬元；以操縱證券交易價格罪分別判處丁福根、董沛霖、何寧一、李蕓、邊軍勇、龐博等6名被告人4年至2年零2個月有期徒刑，并對其中三人分別判處罰金50萬元至10萬元。

而故事的真正主人公是大莊家呂新建與朱煥良，因外逃缺席了審判，只能另案處理。到目前為止，我們通過其他渠道找到了法院對該案判決的相關(guān)信息。

一審法院查明，在1998年11月至2001年1月間，呂新建與朱煥良合謀操縱康達爾流通股，二人簽定了合作協(xié)議，按約定比例持有康達爾股票。深圳康達爾公司是中科創(chuàng)業(yè)的前身，主要業(yè)務(wù)為養(yǎng)雞和飼料生產(chǎn)，1994年在深交所掛牌上市 （股票名稱為康達爾）。呂新建利用海南燕園等幾家公司，大量收購康達爾公司法人股，進而控制該公司董事會，將康達爾公司更名為深圳市中科創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司，股票名稱為 “中科創(chuàng)業(yè)”。在呂新建指使下，被告人丁福根、董沛霖、何寧一、李蕓、邊軍勇等人，在北京、上海、浙江等20余個省區(qū)市，以單位或個人名義先后在120余家證券營業(yè)部開設(shè)股東賬戶1500余個，并通過相關(guān)證券營業(yè)部等機構(gòu)，以委托理財?shù)确椒ㄏ虺鲑Y單位或個人融資人民幣50余億元。在此期間，別名 “呂梁”的呂新建更發(fā)揮了自己當(dāng)過 “記者”的特長。他通過發(fā)布開發(fā)高科技產(chǎn)品及企業(yè)重組等 “利好”消息拉抬股價，20多個交易日下來，“中科創(chuàng)業(yè)”的股票價格就從13元被抬升到了84元。不過到了2000年年底，同時坐莊的呂新建與朱煥良發(fā)生內(nèi)訌，朱煥良不斷拋盤。2001年1月，中科系股票連續(xù)跳水，中科創(chuàng)業(yè)連續(xù)十個跌停板，創(chuàng)下了當(dāng)時中國股市最大跌幅紀錄，并殃及為其融資的金融機構(gòu)甚至其他上市公司股價。此后，中國證監(jiān)會和司法機關(guān)相繼介入調(diào)查。

據(jù)當(dāng)時媒體報道，由于案情復(fù)雜，公檢法系統(tǒng)挑選的都是精兵強將來辦案，“僅法庭調(diào)查階段就用了三天時間”。

兩個大莊家逃之夭夭，其余人員被抓。法院認定，他們按照兩個大莊家的指令，指使他人或直接參與操縱股票價格，且達到 “情節(jié)嚴重”程度——嚴重影響了0048股票的交易價格和交易量，侵害了國家對證券交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益，因此構(gòu)成操縱證券交易價格罪。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，本案判得最重的也只有7年。

本案反映了現(xiàn)行的 《刑法》對違法操縱證券市場的違法行為打擊不力，而且《刑法》該條列舉的 “其他方法”規(guī)定不具體，在司法實踐中無法準確地適用。有法官認為，《刑法》中明文規(guī)定的前三種操縱形式認定較為容易，而對于兜底的“其他方法”條款的認定爭議較大，法院裁量時也相當(dāng)謹慎。

為了彌補立法上的漏洞，中國證監(jiān)會2006年發(fā)布的 《證券市場操縱行為認定指引》（以下簡稱 《指引》）列舉了五種違法操縱證券市場的行為：蠱惑交易、搶帽子交易、虛假申報、特定時間的價格或價值操縱、尾市交易操縱。但該規(guī)定僅屬于行政法規(guī)，立法層級較低；而且該規(guī)定內(nèi)容不夠具體準確，在具體的司法實踐當(dāng)中難以操作。

案例二：“汪建中搶帽子案”

2011年8月3日，北京市第二中級法院對 “汪建中搶帽子案”進行宣判，這是中國首個以 “其他方法”操縱股市獲刑的案例。

按照 《指引》的解釋，“搶帽子交易”是指證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為。

汪建中是北京首放投資顧問有限公司的法定代表人，曾是央視 《中國證券》欄目的特約嘉賓，因其經(jīng)常推薦股票被譽為 “股市名嘴”。

法院經(jīng)審理查明：2007年1月9日至2008年5月21日間，汪建中采取先買入工商銀行、中國聯(lián)通等38只股票，后利用首放公司名義通過新浪網(wǎng)、上海證券報等媒介對外推薦其先期買入的股票，并在股票交易時搶先賣出相關(guān)股票，人為影響上述股票的交易價格，獲利1.25億余元。

法院認定其行為 “情節(jié)特別嚴重”——為獲取不正當(dāng)利益，操縱證券市場，侵害了國家對證券交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益，已構(gòu)成操縱證券市場罪。

汪建中的代理律師為其做了無罪辯護，認為搶帽子交易不屬于犯罪。認同這種觀點的學(xué)者，主要基于罪刑法定原則，認為在 《刑法》及 《證券法》均無明確規(guī)定情況下，“其他方法”的行為不應(yīng)輕易定罪。

法院最終沒有采納律師的辯護意見。法院認為，汪建中先行買入相關(guān)證券，后利用公司名義在媒體上對外推薦其先行買入的相關(guān)證券，人為影響了證券交易價格，理應(yīng)屬于廣義的操縱證券市場的行為。

此案的審判長同樣是審理 “中科創(chuàng)業(yè)”案的法官白波。白波當(dāng)時在接受媒體采訪時說，“汪建中通過55次操縱證券市場的行為，非法獲利數(shù)額高達1.25億余元，當(dāng)屬 ‘情節(jié)特別嚴重’”。

按照 《刑法》規(guī)定，操縱證券市場罪，情節(jié)嚴重的處五年以下有期徒刑或拘役，情節(jié)特別嚴重的處五年以上十年以下有期徒刑。

汪建中被判處7年有期徒刑。上訴后，北京市高院維持了原判。這是 《南方周末》記者可查閱到的處罰最重的案例。

此案之后，國內(nèi)又出現(xiàn)幾起搶帽子交易獲刑案例。2012年5月，武漢新蘭德證券投資顧問有限公司的部門經(jīng)理余凱用同樣的手段獲利七千萬元，被判處3年刑期。

以上事實說明，違法操縱證券市場的犯罪行為不僅入罪率非常低，而且追究起來十分困難，其根本原因是取證難和立法相對割裂。我國傳統(tǒng)慣例就是對經(jīng)濟活動的入刑慎重，經(jīng)濟活動入罪同時也存在較大難度，“尤其是經(jīng)濟活動本身投機性較大，資金、信息、技術(shù)等因素綜合參與，其具體操縱行為的細節(jié)取證等也較為困難”。而另一方面，《刑法》與 《證券法》的立法協(xié)調(diào)性差，缺乏綜合性考量，也會為法官的自由裁量造成干擾。操縱股市情節(jié)嚴重與否的標準主要是由涉案數(shù)額來決定的，實踐中也是據(jù)此來決定立案標準、入罪標準與量刑幅度的，“但由于經(jīng)濟犯罪中罪與非罪標準本身存在違法與犯罪的界分模糊問題，造成諸多行為都是以違反證券法予以對待，而不是上升到犯罪程度”。2015年3月20日開始，由國家公安部展開的3.20春雷行動在全國金融投資領(lǐng)域重拳出擊，司法機關(guān)以實際行動已經(jīng)表明了嚴打的態(tài)度，有力地打擊了操縱證券市場的違法行為。〔1〕鄭麗嬌、單元晴：“操縱股市為何難入罪”，載 《南方周末》2015年7月23日。

（二）操縱證券市場民事訴訟制度不夠完善

操縱證券市場侵權(quán)案件與一般的民事案件有所不同，它涉及面廣，受害者分布于全國各地，案件比較復(fù)雜，是一種特殊的民事侵權(quán)案件。但就目前我國而言，受害者通過民事訴訟程序獲得救濟的案例極少，究其原因在于我國法律在程序和實體方面都沒有對證券侵權(quán)民事訴訟作出具體規(guī)定，故在法律上還存在許多難點，如群體訴訟制度、舉證責(zé)任的承擔(dān)等問題，在實際操作中難度較大。目前我國法律并未對操縱證券市場等證券侵權(quán)案件的民事訴訟制度作出具體規(guī)定，即沒有具體規(guī)定可以適用于群體訴訟制度。群體訴訟制度在我國是指代表人訴訟制度，而且目前我國《民事訴訟法》對代表人訴訟制度規(guī)定的很原則，如案件管轄、一審判決后的上訴及勝訴后的財產(chǎn)分配等沒有具體規(guī)定。并且現(xiàn)在代表人訴訟的規(guī)定內(nèi)容存在一些缺點，如：（1）我國的權(quán)利登記制度有一定的缺陷，權(quán)利登記增加了當(dāng)事人的訴訟成本。在操縱證券市場侵權(quán)案件中，受侵害的大多數(shù)是中小投資者，他們很有可能由于訴訟成本或者消息閉塞或者法律意識淡薄等原因沒有進行權(quán)利登記，那這就違背了代表人訴訟制度的初衷。（2）我國代表人訴訟制度的功能不夠完整。我國代表人訴訟多運用于金錢賠償案件和金錢給付案件，權(quán)利人提起訴訟側(cè)重于保護直接財產(chǎn)利益，很少提起不作為之訴來預(yù)防將來可能發(fā)生的侵權(quán)糾紛；側(cè)重于糾紛出現(xiàn)后的救濟功能，忽視保護功能。

（三）行政處罰措施力度不夠

在國務(wù)院頒布的 《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中分別針對不同的操縱行為主體規(guī)定了不同的行政處罰。例如，該辦法第15條規(guī)定，“證券經(jīng)營機構(gòu)、證券交易場所以及其他從事證券業(yè)的機構(gòu)有操縱市場行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、限制或者暫停其 （指證券經(jīng)營機構(gòu)，下同）證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、其 （指證券交易場所及其他從事證券業(yè)的機構(gòu)，下同）從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務(wù)許可、其從事證券業(yè)務(wù)許可?！钡?6條規(guī)定，“前條所列以外的機構(gòu)有操縱市場行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；已上市的發(fā)行人有操縱市場行為，情節(jié)嚴重的，并可以暫?；蛘呷∠渖鲜匈Y格。”第17條規(guī)定，“個人有操縱市場行為的，根據(jù)不同情況，沒收其非法獲取的款項和其他非法所得，并處以五萬元以上五十萬元以下的罰款。”這些的處罰規(guī)定對于券商和違規(guī)操縱證券市場的單位和個人來說顯得微不足道，無關(guān)痛癢。

在 《證券法》的起草過程中，一些專家提出，“根據(jù)當(dāng)前證券市場上投資人權(quán)益易受傷害的狀況以及不少人強烈要求對投資者民事權(quán)益提供切實保障的呼吁”，建議增加 《證券法》中關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定。但最終 《證券法》不僅對操縱市場違法行為的民事責(zé)任仍未具體規(guī)定，而且對操縱市場違法行為的行政處罰的金額也沒有提高，只是在 《證券法》第184條規(guī)定 “任何人違反 《證券法》第71條規(guī)定，操縱證券交易價格，或者制造證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。我們認為這條規(guī)定過于籠統(tǒng)，不具備可操作性，對違規(guī)操縱證券市場違法行為沒有威懾力。

四、完善對違規(guī)操縱證券市場行為的立法建議

2002年最高人民法院通過了 《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，這個規(guī)定對虛假陳述的認定、虛假陳述的被告、因果關(guān)系的判定、歸責(zé)原則和免責(zé)事由、訴訟方式損失認定等方面作了詳細的規(guī)定，對于廣大投資者尋求司法手段來救濟具有重大的實踐意義。但這個規(guī)定只是針對虛假陳述，對于操縱證券市場、內(nèi)幕交易等其他證券侵權(quán)民事責(zé)任未涉及。我國 《刑法》和《證券法》有關(guān)禁止操縱證券市場的條款對行為人給他人造成的損失承擔(dān)民事賠償?shù)呢?zé)任，沒有作出明確具體規(guī)定。2005年我國新修訂了 《證券法》，但它也只是原則性地提及操縱證券市場者要承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的構(gòu)成要件及配套制度沒有詳細規(guī)定，以致根據(jù) 《證券法》追究操縱者的民事責(zé)任存在很大的操作難度。為此，我們建議應(yīng)該從刑事法律、民事法律和行政法規(guī)三個法律體系來完善相關(guān)的制度，對違規(guī)操縱證券市場行為予以嚴厲技擊，切實維護證券交易市場的資金安全，維護每個股民的合法權(quán)益。

（一）刑事責(zé)任方面

關(guān)于操縱證券市場的刑事處罰，我國 《刑法》第182條規(guī)定，對構(gòu)成操作證券交易價格罪的處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金。我國 《刑法》第181條規(guī)定，對構(gòu)成編造并傳播證券交易虛假信息和誘騙投資者買賣證券罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金。香港 《證券條例》139條規(guī)定，任何人違反第135、136、137條的任何規(guī)定，即構(gòu)成犯罪，處5萬港元以下罰款和2年以下監(jiān)禁。（1998年提出加重至2年徒刑和10萬元罰款）。以臺灣地區(qū)為例，按 “臺灣證券交易法”第171條的規(guī)定，對構(gòu)成操縱證券市場罪的，處7年以下有期徒刑，拘役或科或并科25萬元以下罰金?！?〕顧肖榮：“關(guān)于操縱證券市場行為認定和處罰中若干問題比較”，載 《政治與法律》1999年第5期。

我們認為以上處罰除臺灣地區(qū)最重之外，最高量刑也只有7年有期徒刑，這樣的刑事處罰對違法操縱證券市場行為沒有打擊力度。為此，我們建議修改 《刑法》第181條為：對構(gòu)成編造并傳播證券交易虛假信息和誘騙投資者買賣證券罪的，情節(jié)較輕的處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金；情節(jié)較重的處5年以上有期徒刑，并處或者單處100萬元以上1000萬元以下罰金。修改 《刑法》第182條為：對構(gòu)成操作證券交易價格罪情節(jié)較輕的處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)較重的處5年以上有期徒刑，并處或者單處100萬元以上1000萬元以下罰金。

（二）民事責(zé)任方面

1.借鑒香港和臺灣地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定

香港 《證券條例》第141條規(guī)定，任何違反第135、136或137條的人，除按照第139條承擔(dān)刑事責(zé)任外，還有責(zé)任對自己造成的損害支付賠償。違反第135、136或137條，可能導(dǎo)致某些證券價格的上升或下跌，從而給那些證券的購買者和出售者造成損失。根據(jù)第141（1）條，這些受損的當(dāng)事人，可以起訴那些違反第135、136或137條的人，請求損害賠償。第141（2）條規(guī)定，盡管有關(guān)違反規(guī)定的行為并沒有依據(jù)第139條被指控或被判罪，但這些違規(guī)行為的受害人仍可對違規(guī)人提起請求賠償?shù)脑V訟。第141（3）條規(guī)定，141條的規(guī)定對任何人可能依據(jù)普通法而承擔(dān)的法律責(zé)任沒有任何的限制或減輕。

臺灣地區(qū) “證券交易法”第155條第3項規(guī)定：“違反前二項規(guī)定者，并對善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應(yīng)負賠償之責(zé)。”也就是說，操縱證券市場的行為人，對于善意買入或賣出該種有價證券之相對人因此而遭受到的損害，應(yīng)負賠償責(zé)任。

2.完善我國的民事賠償制度

依據(jù)我國 《民法通則》第134條的規(guī)定，“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復(fù)名譽；（十）賠禮道歉。”在這10種承擔(dān)民事責(zé)任的方式中，前四種實際上物權(quán)效力的體現(xiàn)，即物上請求權(quán)。“恢復(fù)原狀”是侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任中的一種。“修理、重作、更換”這一條實際是適用于合同關(guān)系，適用于買賣、加工承攬等合同關(guān)系的民事責(zé)任形式。“賠償損失”這種民事?lián)p害賠償責(zé)任方式，既可以適用于侵權(quán)責(zé)任，也可適用于合同責(zé)任，是適用范圍最廣泛的一種民事責(zé)任形式?！爸Ц哆`約金”只適用于合同責(zé)任，“消除影響、恢復(fù)名譽”與 “賠禮道歉”是適用于為人身權(quán)受到侵害的當(dāng)事人提供的民事救濟措施。就操縱市場行為的民事責(zé)任而言，顯然除恢復(fù)原狀、賠償損失及支付違約金以外，其他的民事責(zé)任的方式都無法適用。而在能夠適用的這三種民事責(zé)任中，最重要的民事責(zé)任方式就是損害賠償，即賠償損失與恢復(fù)原狀。之所以如此是因為：

第一，損害賠償責(zé)任的實質(zhì)是法律強制民事違法行為人向受害人支付的一筆金錢，目的在于彌補受害人因民事違法行為所受到的損害。因此，損害賠償責(zé)任突出地表現(xiàn)了民事責(zé)任的補償性，這一性質(zhì)使損害賠償責(zé)任區(qū)別于行政責(zé)任中的罰款、沒收非法所得等責(zé)任形式以及刑事責(zé)任中的財產(chǎn)責(zé)任形式。同時，由于損害賠償金是由民事違法行為人支付，因此損害賠償責(zé)任也是法律對違法行為人的一種財產(chǎn)制裁，體現(xiàn)了法律責(zé)任的懲罰性質(zhì)。民事?lián)p害賠償責(zé)任具有補償性和懲罰性，把對受害人的補償和對違法行為人的制裁兩種作用有機結(jié)合起來了。所以，損害賠償責(zé)任是民法制裁違法行為，保護受害人合法權(quán)益的最常用與最有效的法律手段。〔1〕程嘯：“論操縱市場行為及其民事賠償責(zé)任”，載 《法律科學(xué) （西北政法學(xué)院學(xué)報）》2001年第4期。

第二，操縱市場行為一般給受害人造成的是金錢的損失，也就是說，受害人是在某種或某幾種證券的價格受到他人操縱的情形下，支付了比倘若證券價格沒有被操縱時更多的金錢買進了證券，或少獲得了如果證券價格沒有被操縱時賣出證券應(yīng)獲得的價款。受害人向法院請求救濟并不是希望獲得被賣出的證券，或退回買入的證券，而是希望能夠?qū)⒆约憾嘀Ц兜膬r款或少獲得的價款補償回來。所以，針對這種損失，法律上最有效的補救就是損害賠償。

（三）行政責(zé)任方面

我國大陸及香港、臺灣地區(qū)的證券法規(guī)對行為人的行政責(zé)任都作了具體而詳盡的規(guī)定。也就是說，行為人不僅要承擔(dān)刑事、民事賠償責(zé)任，還可能同時會承擔(dān)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，取消從業(yè)資格等行政處罰。行政處罰的具體內(nèi)容大同小異：有警告、罰款、取消從業(yè)資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)整頓等等。2015年我國修改后的 《證券法》第203條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，操縱證券市場的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應(yīng)當(dāng)對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款?！?/p>

我們認為這個規(guī)定處罰太輕，建議修改為 “違反本法規(guī)定，操縱證券市場的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得五倍以上十倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以一百萬元以上五百萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應(yīng)當(dāng)對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處一百萬元以上三百萬元以下的罰款。對相關(guān)人員取消從業(yè)資格、對單位吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)整頓等等。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

*楊秋林，法學(xué)博士，江西省社會科學(xué)院研究員。

**鄒楊，金融學(xué)碩士，現(xiàn)工作于安永會計師事務(wù)所 （廣州）。