周登諒

(華東理工大學(xué) 法學(xué)院，上海 200237)

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基金成果傳播

刑事被害人保護(hù)的反思與進(jìn)路

周登諒

(華東理工大學(xué) 法學(xué)院，上海 200237)

[摘要]近年來，中國刑事被害人的保護(hù)受到了各方的關(guān)注，相關(guān)的研究成果也頗為豐富。然而，司法實(shí)踐中被害人的保護(hù)卻從未一帆風(fēng)順過，作為當(dāng)事人的被害人常常成為刑事審判中的附庸，以至于刑事司法在人權(quán)保護(hù)中遭受雙重質(zhì)疑：一面是被告人的權(quán)利保護(hù)，一面是被害人的權(quán)利保護(hù)。為了解決被害人的有效保護(hù)問題，理論界針對(duì)被害人的訴訟地位、訴訟權(quán)利及其對(duì)訴訟結(jié)果的影響等問題提出了多種保護(hù)理論，實(shí)務(wù)界則針對(duì)被害人實(shí)體權(quán)益保護(hù)的路徑展開了有益的探索。然而，由于種種原因使得現(xiàn)有保護(hù)理論在發(fā)生效用時(shí)遭遇了一定的困境，被害人實(shí)體權(quán)益保護(hù)的制度也存在不少缺陷。為了真正加強(qiáng)被害人的保護(hù)，應(yīng)從理念上實(shí)現(xiàn)突破，創(chuàng)造一個(gè)更加開放和公平的司法場(chǎng)域，以實(shí)現(xiàn)刑事被害人與其他主體保護(hù)的均衡。

[關(guān)鍵詞]刑事被害人；司法救濟(jì)；國家補(bǔ)償；社會(huì)保障；理念更新

一、引言

眾所周知，中國對(duì)于刑事被害人法律保護(hù)的加強(qiáng)始于《刑事訴訟法》賦予被害人以當(dāng)事人的訴訟地位。從理論上來講，這起碼為被害人維護(hù)自身的合法權(quán)益創(chuàng)造了有利條件。通過當(dāng)事人地位的獲取，被害人可以較為有效地參與到刑事追訴程序中去，選擇對(duì)其較為有利的方式來維護(hù)其合法權(quán)益。然而，這種做法在實(shí)踐中所取得的成效同立法者的預(yù)期卻相差甚遠(yuǎn)，對(duì)于被害人的權(quán)利救濟(jì)仍然存在諸多弊病。

為了解決單純的刑事司法所提供的救濟(jì)的有限性問題，各國在司法實(shí)踐中紛紛嘗試引入國家補(bǔ)償?shù)淖龇ㄒ约訌?qiáng)對(duì)刑事被害人的保護(hù)，中國也不例外。然而國家補(bǔ)償在運(yùn)行中也面臨著一些難題，例如國家補(bǔ)償?shù)姆ɡ硪罁?jù)究竟是什么？又如國家補(bǔ)償在實(shí)踐中應(yīng)如何操作？目前，在中國地區(qū)間經(jīng)濟(jì)差異較大的情況下，補(bǔ)償資金從何處來、補(bǔ)償?shù)慕痤~如何確定、何種案件可以適用國家補(bǔ)償?shù)葐栴}都還沒有形成定論，因而國家補(bǔ)償對(duì)于眾多的被害人而言可能還只是個(gè)美好的期盼。

這意味著，那些旨在促進(jìn)被害人保護(hù)的立法與實(shí)踐，即便是行之有效的，也只能在很有限的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)部分被害人的保護(hù)或救濟(jì)。擺在我們面前的是一連串有待進(jìn)一步思考的問題。本文將對(duì)中國刑事被害人保護(hù)的理論和實(shí)踐展開反思，試圖揭示相關(guān)法律在實(shí)施過程中所遭遇的問題及其原因，并從理念更新的角度探討在未來的司法實(shí)踐中如何真正有效地保護(hù)刑事被害人。

二、刑事被害人保護(hù)的若干理論及實(shí)踐的考察

本文所指的被害人保護(hù)包含程序保護(hù)和實(shí)體保護(hù)兩方面，前者包括被害人訴訟參與、訴訟權(quán)利以及對(duì)訴訟結(jié)果影響等方面的程序性保障；后者包含對(duì)被害人實(shí)體損失的賠償、國家補(bǔ)償以及仍處于討論階段的精神損害賠償。

(一)被害人訴訟地位保障理論

眾所周知，被害人在目前中國的刑事訴訟中處于當(dāng)事人的訴訟地位，其合理性在于承認(rèn)被害人的“獨(dú)特性”，尤其是承認(rèn)被害人在刑事訴訟中享有獨(dú)特的利益。然而，處于當(dāng)事人地位的被害人在訴訟權(quán)利上卻與同為當(dāng)事人的被告人并不均衡。這其中較為突出的問題是，被告人可以行使上訴權(quán)，而被害人卻只有抗訴請(qǐng)求權(quán)，這使其在救濟(jì)程序的啟動(dòng)上只能“俯仰”檢察機(jī)關(guān)之“鼻息”，以至于不少學(xué)者認(rèn)為，上訴權(quán)之缺失使其當(dāng)事人的訴訟地位顯得有些名不副實(shí)。因而在較為早期的研究中，就有研究者建議賦予被害人上訴權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其當(dāng)事人地位的真正提升。[1][2][3]應(yīng)該說，賦予被害人上訴權(quán)對(duì)于維護(hù)其訴權(quán)的完整性、有效地推進(jìn)訴訟進(jìn)程并影響訴訟結(jié)局都具有重要的保障作用。

不過，相反的意見同樣值得重視。龍宗智教授認(rèn)為，將被害人作為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，雖然具有一定的積極意義，但在法理上難以自圓其說，在實(shí)踐中則弊大于利。其主要理由包括：“被害人作為訴訟當(dāng)事人不符合公訴案件的性質(zhì)；作為當(dāng)事人卻不享有上訴權(quán)系名不符實(shí)；作為訴訟當(dāng)事人造成角色沖突，損害了訴訟的公正性；作為訴訟當(dāng)事人可能導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)的失衡和訴訟秩序的紊亂；另外，被害人作為訴訟當(dāng)事人是一種立法特例，與國際上的普遍做法和發(fā)展趨向有別?！盵4]

筆者認(rèn)為，不論是否將被害人作為當(dāng)事人，對(duì)其訴訟地位的保障都是毋庸置疑的。關(guān)鍵問題在于是否存在合理的定位，既確保被害人有效地參加訴訟，又不至于導(dǎo)致角色沖突和訴訟結(jié)構(gòu)的失衡。

(二)被害人訴權(quán)保障理論

近年來，中國關(guān)于被害人訴訟權(quán)利的研究成果頗為豐富，既有學(xué)理上的分類，也有具體權(quán)利體系的構(gòu)建。從學(xué)理上來講，被害人的權(quán)利大致可以分為知情權(quán)、刑事程序上的權(quán)利、求得被害恢復(fù)的權(quán)利以及接受社會(huì)支援的權(quán)利。[5]而就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，研究者指出被害人至少應(yīng)享有10項(xiàng)關(guān)鍵性的權(quán)利：控告權(quán)、知情權(quán)、閱卷權(quán)、聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人的權(quán)利、獲得法律援助的權(quán)利、獲得損害賠償權(quán)、參與法庭審理的權(quán)利、申請(qǐng)抗訴權(quán)、參與減刑假釋程序的權(quán)利、被害人權(quán)利被侵犯后的獲得救濟(jì)權(quán)，等等[6]204-210。

然而，在明確權(quán)利的情況下，最為關(guān)鍵的問題仍在于這些權(quán)利如何實(shí)踐，形同虛設(shè)的權(quán)利是無意義的。為此，我國學(xué)者從訴訟構(gòu)造和量刑程序完善的角度探索被害人的參與問題，這也可以看作是保障訴訟權(quán)利有效運(yùn)行的嘗試。就前者而言，在傳統(tǒng)的控辯裁三方構(gòu)造中，被害人在訴訟中基本上是依附于檢察官的，訴訟中被害人也多半淪為被調(diào)查和詢問的對(duì)象，被害人的參與只能處于輔助地位。有鑒于此，研究者提出了“四方構(gòu)造”的理論，即在傳統(tǒng)的控、辯、裁三方的基礎(chǔ)上加上被害人的充分參與，形成一種被害人、檢察官、被告人在法官主持下相互制約、互相對(duì)抗的訴訟格局。這種訴訟構(gòu)造主要適用于公訴案件。理論上，它既適用于審判階段，也適用于審判前階段，還適用于執(zhí)行階段。[6]87-110這種“四方構(gòu)造”的重要價(jià)值在于，承認(rèn)被害人擁有與控方不同的獨(dú)特的訴訟利益，因而有權(quán)獨(dú)立地參與到訴訟的各個(gè)階段中表達(dá)自己的觀點(diǎn)、維護(hù)自身的合法權(quán)益。

就后者而言，我國現(xiàn)行訴訟程序采取的是定罪和量刑一體化的模式，作為犯罪行為直接受害者和訴訟利害關(guān)系人的被害人只能依附于控訴方參與到審判中來，在此過程中被害人更多地被視為附帶民事訴訟原告和證人，并且在法庭調(diào)查、法庭辯論結(jié)束后被害人的使命也宣告結(jié)束，接下來對(duì)于被告人的定罪與量刑則基本上與被害人無關(guān)，從而使得被害人完全被排除在量刑程序之外。對(duì)此，我國學(xué)者認(rèn)為，在量刑程序中，考慮到被害人與公訴人的訴訟利益并不完全一致，公訴人既無法完全代表被害人的利益，更無法充分體現(xiàn)其自由意志，同時(shí)被害人的充分參與可以保證法官獲得新的量刑信息，因而只有確保被害人的充分參與，才能確保量刑程序的全面、客觀與公正。[7]此外，研究者還就被害人在執(zhí)行程序中的參與做了探討，主張應(yīng)允許其對(duì)刑事執(zhí)行提出自己的意見，應(yīng)允許其參與減刑、假釋活動(dòng)的申請(qǐng)程序和決定程序，從而糾正可能存在的問題。[8][9]

總之，訴訟權(quán)利的賦予是被害人獲得救濟(jì)的重要前提，而訴訟權(quán)利的有效實(shí)踐則依賴于合理的制度設(shè)計(jì)，二者缺一不可。

(三)提升被害人對(duì)訴訟結(jié)果影響的理論

毫無疑問，若要更加有效地保護(hù)被害人，提升其對(duì)訴訟結(jié)果的影響也是一個(gè)重要的途徑。就被害人而言，對(duì)訴訟結(jié)果的影響至少可以表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)被告人結(jié)局(罪與非罪、定罪量刑乃至執(zhí)行)的影響；二是對(duì)自身結(jié)局(身心恢復(fù)、獲得補(bǔ)償或賠償)的影響。而產(chǎn)生影響的基本前提是能夠有效參與。實(shí)際上，前文所述的讓被害人參與量刑程序、執(zhí)行程序、減刑假釋程序，都有助于增強(qiáng)其對(duì)訴訟結(jié)局的影響。然而在這些程序中，被害人的參與主要會(huì)對(duì)被告人的結(jié)局產(chǎn)生影響，對(duì)自身權(quán)益來講只在一定程度上起到維護(hù)作用。因此，讓我們考察一種讓被害人可能會(huì)擁有更多選擇權(quán)和決定權(quán)從而發(fā)揮更大作用的理論，這就是刑事和解理論。作為一種制度創(chuàng)新，用于解決被害人保護(hù)的刑事和解理論受到了廣泛的關(guān)注和推崇。一般認(rèn)為，所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，指在刑事訴訟過程中，犯罪嫌疑人能積極主動(dòng)地向被害人認(rèn)罪、道歉，并愿意對(duì)被害人給予經(jīng)濟(jì)賠償，在取得被害人諒解后，在國家專門機(jī)關(guān)或者專業(yè)法律人員的主持下，與被害人達(dá)成和解協(xié)議，國家專門機(jī)關(guān)不再追究其刑事責(zé)任，或者給予其從寬處罰的一種案件處理方法。[10]近年來，各地的司法機(jī)關(guān)紛紛嘗試將和解引入到刑事糾紛的解決中，被害人與加害人之間的溝通與協(xié)商成了案件處理的中心環(huán)節(jié)。這一做法不僅有助于被害人獲得經(jīng)濟(jì)上、心理上的補(bǔ)償，也有利于對(duì)加害人的改造并幫助其盡早回歸正常的社會(huì)生活。

(四)完善被害人實(shí)體保護(hù)的理論和實(shí)踐

被害人通過參與司法來維護(hù)其合法權(quán)益，除了需要程序性保障外，實(shí)體權(quán)益的保護(hù)也非常重要。

1.精神損害賠償制度。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，在附帶民事訴訟中被害人只能就犯罪所造成的物質(zhì)損失提出賠償請(qǐng)求。然而，不少刑事案件中被害人所遭受的精神上的損害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物質(zhì)上的損失。針對(duì)這一不甚合理的現(xiàn)狀，有研究者主張?jiān)谔囟ò讣母綆袷略V訟中，應(yīng)當(dāng)允許被害人提起精神損害賠償，從而真正實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人的保護(hù)。[11]盡管這一主張有眾多的支持者，但迄今為止仍停留在建言階段，能否成為一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)的制度還有待討論。

2.國家補(bǔ)償制度。在理論界，我國學(xué)者對(duì)國家補(bǔ)償制度給予了足夠的重視。經(jīng)過初步的梳理，可以發(fā)現(xiàn)已有研究主要涵蓋了以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：(1)國家補(bǔ)償制度的價(jià)值及其理論基礎(chǔ)；(2)域外各國和地區(qū)被害人補(bǔ)償?shù)慕?jīng)驗(yàn)和最新發(fā)展；(3)國家補(bǔ)償制度的憲法基礎(chǔ)；(4)國家補(bǔ)償制度的立法設(shè)計(jì)，包括補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t，補(bǔ)償?shù)姆秶?、?duì)象、條件、資金來源，補(bǔ)償機(jī)構(gòu)的設(shè)置，補(bǔ)償?shù)某绦蛞约把a(bǔ)償制度與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)等。[5][12]可以說，理論上的探索為司法實(shí)務(wù)提供了豐富的理論支持。在實(shí)務(wù)界，自21世紀(jì)初開始，中國不少地方的司法機(jī)關(guān)或是單獨(dú)或是聯(lián)合其他單位(如當(dāng)?shù)氐恼ㄎ?、?cái)政、社保等部門)出臺(tái)并實(shí)施刑事被害人救助的意見或條例，以確保被害人的救助有據(jù)可依，這為被害人獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償提供了有力的保障。

3.社會(huì)保障制度。除了傳統(tǒng)的救濟(jì)路徑外，一些國家的民間社會(huì)也參與到被害人的救助過程中來，社會(huì)支援機(jī)構(gòu)扮演了頗為重要的角色，較有代表性的國家如英國、美國、德國、日本等。在這些國家，民間往往都設(shè)有專門的被害人保護(hù)組織。例如英國有“被害人支援協(xié)會(huì)”、美國有“全美被害人支援機(jī)構(gòu)”、德國有“白環(huán)”組織。這些民間組織在被害人的救助中所承擔(dān)的工作看似瑣碎，但常?？梢园l(fā)揮非常大的作用。進(jìn)而，民間組織與官方機(jī)構(gòu)便通過各自的行動(dòng)，構(gòu)建了一個(gè)較為系統(tǒng)的被害人救助體系。實(shí)際上，中國的學(xué)者也注意到社會(huì)在被害人救助中的獨(dú)特價(jià)值。例如有學(xué)者提出可以通過構(gòu)建刑事被害人社會(huì)保障制度來彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事司法的不足。其具體的設(shè)想包括：“設(shè)立專門的刑事被害人社會(huì)保障機(jī)構(gòu)，為被害人提供急需的幫助，使其盡早恢復(fù)正常的生活；拓展刑事被害人社會(huì)保障金的籌集渠道，除了國家財(cái)政撥款和犯罪人繳納的資金外，社會(huì)各界捐助的資金也是重要來源；應(yīng)明確社會(huì)保障的對(duì)象和條件并規(guī)范其內(nèi)容和程序?！盵13]當(dāng)然，在未來的司法實(shí)踐中，社會(huì)保障的實(shí)施不僅要解決制度建構(gòu)、資金來源等問題，也需要解決其與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)問題。

三、被害人保護(hù)理論發(fā)生效用的可能困境

為了完善對(duì)刑事被害人的保護(hù)，近年來國內(nèi)學(xué)術(shù)界做了大量的探索，一些學(xué)者試著提出新的理論模式來解決被害人保護(hù)的問題，例如“四方構(gòu)造”的提出、“量刑參與”的設(shè)想、刑事和解的推行等，實(shí)際上最新修訂的《刑事訴訟法》就已經(jīng)吸收了這些理論中的一些有益成分。就目前的理論創(chuàng)新而言，“四方構(gòu)造”乃是對(duì)現(xiàn)行訴訟模式的一種突破，旨在解決被害人在訴訟中的訴訟地位問題和有效參與問題；“量刑參與”則承認(rèn)公訴利益與被害人利益并不完全一致，因而主張被害人應(yīng)參與量刑程序以確保其全面、客觀與公正。這兩項(xiàng)探索的共性在于通過確保被害人的有效參與來加強(qiáng)對(duì)被害人的保護(hù)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這樣的設(shè)計(jì)對(duì)未來的被害人保護(hù)頗具指導(dǎo)意義，但實(shí)踐中相關(guān)權(quán)利行使的障礙使得這些理論可能難以有效貫徹。例如被害人的知情權(quán)，一來立法上的規(guī)定相當(dāng)模糊，二來辦案機(jī)關(guān)一般不會(huì)主動(dòng)告知其辦案的內(nèi)容和進(jìn)度，導(dǎo)致被害人很難了解案件的進(jìn)展甚至處理結(jié)果。又如參與法庭審理的權(quán)利，特別是量刑參與權(quán)，盡管修訂后的《刑事訴訟法》第193條規(guī)定，“法庭審理過程中，對(duì)與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論。經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論”，但由于被害人其他權(quán)利(知情權(quán)、閱卷權(quán)等)的缺失，這有可能會(huì)造成被害人難以有效地參與庭審和量刑辯論?？梢?，理論上構(gòu)建的權(quán)利體系若要付諸實(shí)踐的確面臨著重重困難。

就刑事和解而言，一項(xiàng)值得關(guān)注的研究成果是，將其與訴訟模式的拓展結(jié)合起來所做的探索。近年來，我國學(xué)者針對(duì)傳統(tǒng)的犯罪理論和追訴理論做出了深刻的反思，在此基礎(chǔ)上對(duì)傳統(tǒng)的刑事訴訟模式也提出了挑戰(zhàn)。研究者指出，除了傳統(tǒng)的“對(duì)抗模式”外，我們不應(yīng)忽視“合作模式”的價(jià)值，而合作模式又可以分為“公力合作模式”與“私力合作模式”。其中，“私力合作模式”則更是一種突破，它主要通過“刑事和解”的形式，以被害人與被告人關(guān)系為中心，強(qiáng)調(diào)被害人對(duì)于訴訟進(jìn)程和訴訟結(jié)局的主導(dǎo)作用，通過雙方的協(xié)商和溝通來解決糾紛。[14]21-26可以說，刑事和解在某種程度上是受到了西方恢復(fù)性司法模式的影響。與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性司法相比，恢復(fù)性司法的重點(diǎn)放在對(duì)被害人所做的補(bǔ)償(著眼于犯罪行為帶來的損害)、被害人與犯罪人之間關(guān)系的恢復(fù)(著眼于降低未來的犯罪率)以及犯罪行為最直接傷害的被害人上面，其優(yōu)勢(shì)在于它是從多個(gè)不同的角度來看待犯罪行為的，它不僅僅考慮到行為的違法性，而且認(rèn)識(shí)到違法性的行為所帶來的危害，它也關(guān)注被害人及社會(huì)中受犯罪行為影響的其他成員對(duì)犯罪行為的反應(yīng)；而后者(報(bào)應(yīng)性司法)的重心則放在報(bào)應(yīng)、威懾和剝奪犯罪人的權(quán)利以及將犯罪人視為違法者這三個(gè)方面。[15]恢復(fù)性司法在滿足被害人需要、幫助其走出犯罪陰影、修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系等方面發(fā)揮了一定的功效。

然而，恢復(fù)性司法的局限性也不容忽視：第一，刑事司法的“磨損率”*所謂“磨損率”是指：在刑事司法中并非所有的犯罪都會(huì)導(dǎo)致犯罪人被逮捕、定罪或者處理，實(shí)際情況是只有少量的犯罪會(huì)被科處告誡或定罪。影響“磨損率”的因素包括，只有一小部分的犯罪被報(bào)告給警方；警方只對(duì)部分犯罪的做了記錄；刑事案件的破案率偏低；即便經(jīng)過偵查，也不是所有的案件都會(huì)被提起公訴，而且不是所有犯罪都會(huì)獲得定罪判決。使得大量案件中的被害人無法通過恢復(fù)性司法路徑來獲得幫助。第二，大多數(shù)犯罪人，特別是年輕的犯罪人不太可能充分地彌補(bǔ)被害人的損失，這也造成很多被害人只得接受一些象征性的修復(fù)。第三，實(shí)證研究表明，恢復(fù)性司法對(duì)被害人所遭受的心理傷害的恢復(fù)能力是有限的，并且參與恢復(fù)性司法程序并非總能獲得對(duì)被害人有利的結(jié)果。[16]需要指出的是，恢復(fù)性司法的缺陷也可能會(huì)發(fā)生在刑事和解當(dāng)中。

就目前中國的實(shí)踐來看，誠如陳瑞華教授所指出的，刑事和解其實(shí)主要是一種“民事和解”，是一場(chǎng)以解決被害方民事賠償問題為目標(biāo)的司法過程。從制度發(fā)生的動(dòng)因來看，各地司法機(jī)關(guān)主要將解決犯罪被害人的民事賠償問題，減少申訴、上訪現(xiàn)象，作為推行刑事和解的直接動(dòng)因。[14]92-93

四、國家補(bǔ)償與社會(huì)保障制度的可能缺陷

也許，國家補(bǔ)償制度和社會(huì)保障(救助)制度在未來的被害人保護(hù)中會(huì)產(chǎn)生較大的作用，然而在制度建構(gòu)和運(yùn)行的過程中，它們各自也存在一些可能的缺陷。

一方面，就國家補(bǔ)償制度而言，其主要缺陷表現(xiàn)為：(1)目前的國家補(bǔ)償仍處于一種分散試驗(yàn)的狀態(tài)，各地補(bǔ)償?shù)牧Χ纫惨虻貐^(qū)差異而有所不同，因而勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致被害人救助的不平衡。(2)國家補(bǔ)償?shù)氖侄屋^為單一化，即主要以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為主，且金額相對(duì)有限。它在一定程度上能夠緩解被害人的生活困難，但是能否徹底使被害人擺脫因犯罪而導(dǎo)致的困境，則是一個(gè)難以預(yù)測(cè)的問題。(3)目前的補(bǔ)償資金來源主要是依靠國家的財(cái)政撥款，同時(shí)各地也鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位、其他組織和個(gè)人的捐助，但總地來說資金是相對(duì)有限的。另一方面，就社會(huì)保障(救助)制度而言，其問題在于：(1)社會(huì)保障(救助)并不能取代司法救助和國家補(bǔ)償成為主要的救助方式。這是因?yàn)?，盡管社會(huì)救助的實(shí)施有助于盡快幫助被害人擺脫犯罪所造成的困境，并能為其有效地參與司法程序提供幫助，但是，如果沒有司法程序及司法救助的存在，社會(huì)救助的依據(jù)往往難以確認(rèn)，特定案件中社會(huì)救助的目標(biāo)與具體措施也難以明確。(2)社會(huì)保障(救助)的實(shí)施在很大程度上受制于社會(huì)救助體系的健全和發(fā)達(dá)程度。由于各個(gè)國家的救助體系在社會(huì)關(guān)注程度、人員配備、資金保障、救助的側(cè)重點(diǎn)等方面均有差異，導(dǎo)致社會(huì)救助在不同國家所能產(chǎn)生的實(shí)際效果也存在較大差異。因而，在對(duì)社會(huì)救助抱有期望的同時(shí)，也需認(rèn)清其現(xiàn)實(shí)狀況。就目前而言，建立社會(huì)保障體系尚處在理論探索階段，將來一旦將之付諸實(shí)踐的話，就必須面對(duì)各種現(xiàn)實(shí)的難題。

五、刑事被害人保護(hù)的理念更新

作為刑事司法的“邊緣人”，被害人遭遇著頗為矛盾的境況，他們既受關(guān)注又被忽略，享有權(quán)利卻又屢屢失落。必須承認(rèn)的是，我們無法保證所有案件中的被害人都能獲得及時(shí)、有效的保護(hù)，但對(duì)于那些已經(jīng)出現(xiàn)的需要給予幫助的被害人卻不能熟視無睹。因此，我們有必要認(rèn)真審視被害人保護(hù)這一司法難題。筆者無意于創(chuàng)造某種新的保護(hù)理論或是提出更多的保護(hù)對(duì)策，只想就幾個(gè)理念問題發(fā)表自己粗淺的見解。

(一)“主體性”“整體觀”與“去中心化”：一種可能的方法論

在如何有效保護(hù)被害人的問題上，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)可說是仁者見仁智者見智。而在面對(duì)大量的對(duì)策研究時(shí)，五花八門的理論讓人既興奮又迷惘。倘若站在被害人的角度來思考問題的話，或許他(她)們并不在乎有多少高深的理論，他(她)們需要的是實(shí)實(shí)在在的保護(hù)和救助。然而，對(duì)我們來說，這卻是一個(gè)看似簡(jiǎn)單實(shí)則復(fù)雜的問題。那么，該如何破除迷惘并解決問題呢？筆者經(jīng)過長(zhǎng)期的思考，試著提出這樣一種可能的方法論。

第一，主體性。從哲學(xué)意義上講，主體是相對(duì)于客體而言的。被害人作為主體存在是毋庸置疑的。那么主體應(yīng)該具備何種特質(zhì)呢？借用我國學(xué)者在研究被告人的主體地位時(shí)所做的描述：“首先，作為主體，該個(gè)體在訴訟中必須受到有人格的對(duì)待，即將他視為一個(gè)人、尊重他的尊嚴(yán)。其次，作為主體，其基本人權(quán)在訴訟中應(yīng)得到國家立法和司法的有效保障。再次，作為主體，個(gè)人必須擁有參與涉及自身利益的決定過程及改善自身處境的機(jī)會(huì)和手段?！盵17]筆者認(rèn)為這些特質(zhì)同樣適用于被害人，尤其是第三項(xiàng)要求對(duì)其至關(guān)重要。之所以提出“主體性”問題，正是因?yàn)樵谝酝乃痉▽?shí)踐中被害人長(zhǎng)期不被重視，即便被賦予當(dāng)事人的地位卻仍然遭遇保護(hù)不力的境況。被害人“主體性”的確立，至少應(yīng)從如下幾個(gè)方面加以保障：(1)被害人的發(fā)現(xiàn)及其具體類型的考察。我們也許無法做到發(fā)現(xiàn)所有的被害人并給予必要的保護(hù)，但對(duì)于已經(jīng)浮現(xiàn)的被害人則應(yīng)該進(jìn)行周詳?shù)乜疾旌陀行У胤诸?，只有這樣才能確定保護(hù)的對(duì)象并根據(jù)具體情況來采取不同的應(yīng)對(duì)措施。(2)賦予其恰當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利，使其得以有效地參與訴訟程序，提出自己的主張并影響訴訟的結(jié)果。(3)在訴訟中，尊重其人格尊嚴(yán)，尤其是保障其知情權(quán)與選擇權(quán)，從而成為具有獨(dú)立主張的主體。

第二，整體觀。這里，筆者試著借用人類學(xué)中最重要的一種方法——整體觀——來研究刑事被害人的保護(hù)問題。根據(jù)人類學(xué)的觀點(diǎn)，整體觀是一種強(qiáng)調(diào)整體而非局部的視角，“進(jìn)行整體思考，就是要將部分放到整體中來理解，設(shè)法掌握更大的背景和框架。”[18]整體觀提醒人們理解人類的復(fù)雜性可以有很多種方式，但若以一種整體觀去理解各個(gè)方面的問題的話，則可以使人們得到更加全面的理解。“整體觀”給我們的啟示有兩點(diǎn)：一是要想理解每一部分，就必須先理解整體；二是只有將部分納入整體之中，我們才能更好地理解它?？梢哉f，“整體觀”為我們思考被害人保護(hù)問題提供了一個(gè)全新的視角：首先，被害人保護(hù)乃是整個(gè)刑事司法中人權(quán)保障的一個(gè)組成部分，后者的運(yùn)行制約了前者的實(shí)踐。目前，中國刑事司法中的人權(quán)保障仍然存有諸多的缺陷，這影響了包括被害人在內(nèi)的所有的訴訟參與人。而解決這一問題的關(guān)鍵，不僅在于根據(jù)各個(gè)主體的特性賦予其必要的訴訟權(quán)利，也在于弄清楚人權(quán)保障不力的深層原因，只有這樣才能找到解決問題的出路。其次，在被害人保護(hù)的諸多理論和方法之間，應(yīng)當(dāng)遵循一些基本的準(zhǔn)則，否則可能會(huì)出現(xiàn)保護(hù)中的混亂和無序。筆者認(rèn)為，如下幾項(xiàng)原則值得考慮：(1)在整個(gè)過程中，應(yīng)確保被害人的知情權(quán)、參與權(quán)(確保其不被排斥、忽略)和選擇權(quán)(可在法律允許的范圍內(nèi)選擇糾紛解決方法)；(2)在確定糾紛解決方式之后，除了應(yīng)繼續(xù)確保其知情權(quán)和參與權(quán)外，還應(yīng)根據(jù)糾紛解決的特點(diǎn)讓被害人發(fā)揮重要作用；(3)除了保障被害人的程序性權(quán)利外，其實(shí)體權(quán)益的保障也不應(yīng)忽視，當(dāng)然這里也應(yīng)充分尊重被害人的選擇權(quán)，并結(jié)合被告人的賠償能力來決定國家補(bǔ)償?shù)倪\(yùn)行。最后，被害人的權(quán)利保護(hù)應(yīng)與其他主體的權(quán)利保護(hù)協(xié)調(diào)起來。在刑事司法中，盡管不同的訴訟參與人角色不同、職能不同、權(quán)利也不盡相同，但其訴訟權(quán)利都應(yīng)得到必要的保障，其人格尊嚴(yán)都應(yīng)得到尊重。反過來講，他們不應(yīng)成為司法機(jī)關(guān)追求其目標(biāo)的工具。

第三，去中心化?！叭ブ行幕笔窍鄬?duì)于“中心化”而言的，原本是用來描述互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中的一種全新的社會(huì)關(guān)系形態(tài)和內(nèi)容產(chǎn)生形態(tài)，即“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容不再僅由以往少數(shù)幾個(gè)門戶網(wǎng)站來提供，而是由全體網(wǎng)民共同參與、權(quán)級(jí)平等的共同創(chuàng)造的結(jié)果”*“去中心化”，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8E%BB%E4%B8%AD%E5%BF%83%E5%8C%96。。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，“去中心化”是利益的多元化和選擇的多元化的產(chǎn)物，它意味著人們可以根據(jù)自己的興趣需要去探索、創(chuàng)造、交流和選擇，當(dāng)然它需要一個(gè)巨大且開放的平臺(tái)作為保障。

目前中國的刑事司法呈現(xiàn)出某種程度的“相對(duì)封閉性”和“中心化”。其中，“中心化”表現(xiàn)為：(1)在現(xiàn)有犯罪觀的影響下，刑事司法以追訴犯罪、恢復(fù)秩序?yàn)楹诵淖非?，至于其他目?biāo)則通常處于從屬地位；(2)從立法及制度設(shè)計(jì)的角度來看，刑事司法是圍繞被告人的權(quán)利保障而展開的，其他主體的權(quán)利保障也處于從屬地位。在這種“中心化”的格局之下，辦案機(jī)關(guān)在追訴犯罪方面是卓有成效的，然而人權(quán)保障卻不容樂觀。這是因?yàn)?，過于強(qiáng)調(diào)追訴的成功，勢(shì)必會(huì)造成保護(hù)的無力，不管針對(duì)何種主體；即便制度設(shè)計(jì)將被告人的權(quán)利保障作為重心，卻難以抗衡追訴犯罪的需求，因而其權(quán)利被架空或忽略的現(xiàn)象比比皆是，與此同時(shí)，其他主體的權(quán)利保障也難以成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。

因而，在思考被害人保護(hù)的問題時(shí)，“去中心化”可以帶給我們一些啟示：第一，刑事司法不應(yīng)再是某種目標(biāo)訴求單一化的活動(dòng)，而應(yīng)考慮不同主體多元化的利益需要，尤其是處于弱勢(shì)地位的主體；第二，被告人的權(quán)利保障固然應(yīng)認(rèn)真關(guān)注，但其他主體的權(quán)益也不應(yīng)被忽略；第三，對(duì)于某一主體的保護(hù)，最佳的方法未必是將其作為核心或中心，相反，關(guān)注其每一具體權(quán)利的落實(shí)、幫助其有效參加司法程序、防止公權(quán)力的非法侵犯才是更為要緊的問題。有鑒于此，筆者提出去中心化的主張，認(rèn)為最好的保護(hù)不是將某一主體置于司法程序的中心，而是根據(jù)其角色的特點(diǎn)和需要合理分配權(quán)利，并設(shè)置有效的機(jī)制保障其權(quán)利的行使。

綜上所述，筆者認(rèn)為將“主體性”“整體觀”與“去中心化”組合起來，可以幫助我們探索一種新的保護(hù)理念和方法，從而將被害人保護(hù)落到實(shí)處，并實(shí)現(xiàn)被害人保護(hù)與其他主體保護(hù)的均衡。

(二)從“封閉的”司法走向“開放的”司法

通過對(duì)刑事司法程序的觀察，人們或許可以看到，法律把光明分配給一些人，把黑暗分配給另一些人。然而，不應(yīng)忽視也不應(yīng)否定的是，每一個(gè)人都有權(quán)為自己的命運(yùn)或權(quán)利做出合理的抗?fàn)帯栴}是，司法人員該如何面對(duì)犯罪人、被害人等訴訟的參加者，既伸張正義、彰顯關(guān)懷，又懲治邪惡、促人向善，同時(shí)增進(jìn)人們對(duì)于法律的信仰。一種較為抽象的解答是，必須充分尊重各訴訟參與人的人格尊嚴(yán)，通過立法和司法有效地保障其人權(quán)。當(dāng)某一訴訟程序可能決定其訴訟利益或命運(yùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)的權(quán)利和機(jī)會(huì)以改善自身的處境。

然而，刑事司法系統(tǒng)本身所存在的某些缺陷，則可能不利于訴訟參與人的權(quán)利保障。從整體上看，盡管我們?cè)缇痛_立了審判公開原則(這表現(xiàn)為審理過程的公開和判決結(jié)果的公開)，但中國的刑事司法仍是一個(gè)相對(duì)封閉的系統(tǒng)，并且這種封閉性表現(xiàn)在多個(gè)方面。例如，有研究者指出，當(dāng)下刑事司法最顯著的特征包括：庭審的封閉性、決策人員的封閉性、證據(jù)出示的封閉性、決策的封閉性。[19]實(shí)際上，上述“封閉性”的表現(xiàn)主要集中于刑事案件的裁判過程，直接受其影響的是案件的被告人。但如果仔細(xì)分析的話，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)“封閉性”的表現(xiàn)其實(shí)遠(yuǎn)不只這些。以被害人的遭遇為例，案件調(diào)查推進(jìn)到什么程度、被告人有無和解的意愿、被告人的賠償能力如何、能否以及何時(shí)可以申請(qǐng)國家補(bǔ)償，等等，在辦案機(jī)關(guān)和被害人之間這些信息總是存在嚴(yán)重的不對(duì)稱。在這個(gè)系統(tǒng)中被害人的邊緣地位使其話語權(quán)非常有限，而辦案機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注的問題乃是追訴犯罪的成功，其他問題則常常是附帶解決的，因而被害人的權(quán)利保障面臨著諸多的不確定性。

當(dāng)然，解決問題的辦法并不是將被害人置于刑事司法的核心位置，這無疑會(huì)造成一種本末倒置。但是找到如何破解刑事司法的封閉性所帶來的負(fù)面效應(yīng)的方法卻是刻不容緩的。筆者認(rèn)為如下問題值得我們認(rèn)真關(guān)注：第一，應(yīng)增強(qiáng)刑事司法的透明度，充分保障被害人的知情權(quán)，以便其做出相應(yīng)的決定和選擇；第二，建構(gòu)合理的多元化的刑事糾紛解決機(jī)制，突破單純的對(duì)抗模式，為被害人的保護(hù)提供更大的空間；第三，努力實(shí)現(xiàn)被害人保護(hù)的司法途徑與非司法途徑的有效銜接，這就意味著必須認(rèn)真考慮刑事追訴或和解與國家補(bǔ)償、社會(huì)救助等方法的協(xié)調(diào)問題。在筆者看來，上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還要有一個(gè)觀念的轉(zhuǎn)變，即刑事訴訟的目的不應(yīng)是“懲罰犯罪”或“保障人權(quán)”，實(shí)際上以往的訴訟目的理論不僅存在嚴(yán)重的理論誤區(qū)，還經(jīng)常將刑事訴訟目的與刑事訴訟主體的目的相混同。通過對(duì)刑事訴訟基本規(guī)律和固有屬性的認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為將“消解刑事沖突”作為刑事訴訟的目的更為恰當(dāng)。[20]我們認(rèn)為，只有將以往“封閉的”刑事司法改造成一種“開放的”刑事司法，才能真正推進(jìn)所有訴訟參與人權(quán)利保障的完善。而處于邊緣地位的被害人則更加需要一個(gè)開放的環(huán)境來維護(hù)其合法權(quán)益。

六、結(jié)語

就刑事被害人保護(hù)而言，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，不存在一勞永逸或十全十美的制度和方法，每一種制度和方法都有特定的適用范圍。因此，除了一些最基本的程序保障外，必須根據(jù)案件的具體情況為其創(chuàng)造條件來維護(hù)自身的合法權(quán)益，認(rèn)真聽取其主張和意見，尤其是尊重其選擇權(quán)。而當(dāng)一種渠道難以滿足其權(quán)利保障時(shí)，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)在可能的范圍內(nèi)為其創(chuàng)造進(jìn)一步的救濟(jì)機(jī)會(huì)，而不是聽之任之，直到出現(xiàn)上訪、申訴時(shí)才被動(dòng)地采取應(yīng)對(duì)措施。對(duì)于刑事被害人而言，司法的公正不僅應(yīng)體現(xiàn)在制度的合理設(shè)計(jì)上，更應(yīng)體現(xiàn)在規(guī)則的有效運(yùn)行上。我們要做的，就是要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)更加開放和公平的司法場(chǎng)域，努力實(shí)現(xiàn)刑事被害人與其他主體保護(hù)的均衡。

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〔責(zé)任編輯：徐雪野〕

[中圖分類號(hào)]DF6

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)04-0120-07

[作者簡(jiǎn)介]周登諒(1979—)，男，安徽銅陵人，副教授，博士，從事訴訟法、司法制度研究。

[基金項(xiàng)目]華東理工大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)探索研究專項(xiàng)基金項(xiàng)目“和解公訴程序中被害人權(quán)利保護(hù)研究”(WT1422005)

[收稿日期]2016-03-12