高永明

責(zé)任主義簡論

高永明

從研究現(xiàn)狀看，責(zé)任主義在我國的研究仍處于初步階段，刊載該類論文的被引數(shù)反應(yīng)了這些論文構(gòu)成了關(guān)于責(zé)任主義的中國話語知識體系，研究過于側(cè)重其應(yīng)用，少有基礎(chǔ)問題之界說。責(zé)任主義的發(fā)展經(jīng)歷了從客觀責(zé)任到主觀責(zé)任，團體責(zé)任到個人責(zé)任的轉(zhuǎn)變。責(zé)任主義的內(nèi)容主要包括歸責(zé)責(zé)任和量刑責(zé)任，時至今日，在消極的意義上理解歸責(zé)責(zé)任和量刑責(zé)任成為人權(quán)保障的需求。在風(fēng)險社會下，傳統(tǒng)的以結(jié)果為歸責(zé)的責(zé)任主義無法適應(yīng)刑法應(yīng)提前規(guī)制的要求，責(zé)任主義應(yīng)一定程度上向負(fù)責(zé)主義的意義上發(fā)生轉(zhuǎn)變。

責(zé)任主義；主觀責(zé)任；歸責(zé)責(zé)任；量刑責(zé)任

責(zé)任主義發(fā)端于大陸法系國家，至今已成為刑法的基本原則，乃至在一些國家甚至成為一項憲法原則。其與罪行法定主義同為劃定刑事實體法界限之主要原則。①陳樸生著：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第221頁。在英美法系國家也事實的存在著該原則。作為刑法的基本原則，其理念在刑事司法中的意義甚至遠甚于罪刑法定原則。時至今日，責(zé)任主義原則與罪刑法定原則、法益保護原則成為支撐刑法基底性的理念。從我國目前的研究現(xiàn)狀看，并沒有達到理論的成熟和精確程度，和罪刑法定原則相比，責(zé)任主義理論的普及和知識化程度要尚有一定差距。

一、責(zé)任主義的研究現(xiàn)狀

在我國傳統(tǒng)刑法學(xué)教科書中難以尋覓責(zé)任主義的字眼，只是近年來隨著犯罪論知識的轉(zhuǎn)型以及逐漸確立，才在一些知識新穎的教材中出現(xiàn)，但這仍只是個例，絕大部分教材仍然中規(guī)中矩對此沒有涉及。在中國知網(wǎng)上以“責(zé)任主義”為篇名進行精確搜索，僅有20篇關(guān)于責(zé)任主義的刑法學(xué)學(xué)術(shù)論文，其中CSSCI來源期刊論文13篇，占絕大多數(shù)，其中不乏《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》等權(quán)威期刊，這一定程度上反映出責(zé)任主義屬于刑法理論中高大上的問題。“引證本身就表明作者在寫作時或修改時考慮到了他/她所引資料中所蘊涵的某些重要信息；無論是作為支持材料還是反駁對象，他/她都必須更多思考這些相關(guān)資料、綜合更多前人智慧。因此，就同一作者而言、其引證資料多的論文一定要比其引證少的論文花的時間和精力更多一些、因此論文會更成熟一些、也會更有分量一些，更少可能自我重復(fù)，更可能對一個問題有相對透徹的分析闡釋，論文可能比較全面和完整。”①蘇力著：《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第84~85頁。被引用次數(shù)較多的文章，說明該論文的質(zhì)量相對較高。期刊論文被引用的數(shù)量，是期刊或者論文水平的標(biāo)準(zhǔn)。②崔旺來、高富強：《我國法學(xué)權(quán)威期刊被引分析》，載《情報資料工作》2001年第2期，第30頁。依引用率為標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)將其中被引次數(shù)超過10次的論文列舉如下：

作者 論文 期刊及時間 被引數(shù)梁根林 責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察 清華法學(xué) 2009 55張明楷 責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心 法學(xué)研究 2010 45梁根林 責(zé)任主義刑法視野中的持有型犯罪 法學(xué)評論 2003 42陳興良 從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義——一個學(xué)術(shù)史的考察 清華法學(xué) 2009 38勞東燕 責(zé)任主義與違法性認(rèn)識問題 中國法學(xué) 2008 20毛校霞 風(fēng)險社會下的責(zé)任主義 廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報 2009 10

從表中看出，引用率高的這幾篇論文發(fā)表的時間相對集中于3年之內(nèi)，最早的一篇是2003年發(fā)表的，這說明我國對責(zé)任主義的研究起步較晚，并沒有進入責(zé)任主義研究的快速發(fā)展期。和國外責(zé)任主義研究已近百年歷史相比，我國目前仍處于初級階段，這點可以從上述6篇論文的引用文獻反應(yīng)出來。如果將上述6篇文章的說明性注釋排除，共有文獻引用320個，其中外國文獻211個，占全部文獻的66%。陳興良老師的論文是關(guān)于發(fā)展史的，如果將刑事責(zé)任在國內(nèi)的發(fā)展情況引用的文獻排除，外國文獻所占比例會更高，責(zé)任主義本來就是西方刑法學(xué)的知識話語。對從全部20篇文章的引用率來看，引用基本集中于上述6篇論文，它們構(gòu)成了目前關(guān)于責(zé)任主義的中國知識體系，甚至引領(lǐng)起責(zé)任主義研究的風(fēng)潮。但是，作為刑法的基本原則和根本理念，這些成果大部分側(cè)重于對責(zé)任主義應(yīng)用的研究，很難說能夠涵蓋責(zé)任主義的全部。

對責(zé)任主義研究的關(guān)注始于大陸法系刑法理論在我國的傳播，更確切的說應(yīng)源于我國犯罪論體系轉(zhuǎn)變的背景下。上述文章除陳興良老師介紹的前蘇聯(lián)如何將大陸法系的責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌仑?zé)任從而必須大量引用前蘇聯(lián)文獻外，其它論文基本上是以德日為主的大陸法系文獻，尤其以張明楷老師的論文具有代表性。在張明楷老師《責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心》文章中，63個外文文獻沒有一個是前蘇聯(lián)的，相反，其在上世紀(jì)九十年代初發(fā)表的《論刑事責(zé)任》一文，所引外文文獻均是前蘇聯(lián)的。張老師本人是犯罪論體系轉(zhuǎn)向德日體系的堅定支持者和實踐者，因此在其著述中必然會出現(xiàn)引用文獻的變化。從研究內(nèi)容看，將責(zé)任主義作為量刑的指導(dǎo)成為主導(dǎo)性研究，研究少見對責(zé)任主義專門性論述，似乎責(zé)任主義實現(xiàn)了跨越式研究——少見對其基本的界說，而是直接的應(yīng)用。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)主要是因責(zé)任主義具有重要的量刑意義。由于我國犯罪論體系仍處于轉(zhuǎn)變的爭議之中，傳統(tǒng)四要件仍占據(jù)相對的市場，歸責(zé)意義上的責(zé)任也就和犯罪論一樣處于欲說還休的尷尬境地，對責(zé)任主義研究的量刑應(yīng)用意義就成為主流。

二、責(zé)任主義的緣起與基礎(chǔ)

責(zé)任在被人類知識捕獲前其最初形式是客觀責(zé)任，即不講行為人主觀心態(tài)如何而須一律負(fù)責(zé)。這在當(dāng)時有復(fù)仇主義和報復(fù)的色彩。因而根據(jù)行為結(jié)果確定刑事責(zé)任的有無和輕重，責(zé)任體現(xiàn)為典型的客觀責(zé)任。①畢成：《論法律責(zé)任的歷史發(fā)展》，載《法律科學(xué)》2000年第5期，第44~45頁。這一點在中外古代都體現(xiàn)的極為明顯?！稘h謨拉比法典》第230條規(guī)定，“倘建筑師為自由民建屋而工程不固，結(jié)果其所建房屋倒毀，房主因而致死，則此建筑師應(yīng)處死。倘房主之子因而致死，則應(yīng)殺此建筑師之子?！边@一規(guī)定是同態(tài)復(fù)仇的體現(xiàn)，在歸責(zé)上同時也是可以不問建筑師主觀心態(tài)而直接依其所建房屋倒毀的客觀結(jié)果而使建筑師必須負(fù)責(zé)。古希臘時只要客觀上造成了侵害法益的結(jié)果，就要承擔(dān)客觀責(zé)任或結(jié)果責(zé)任。②[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第281頁。在古希臘早期觀念中，犯罪意圖和懲罰更是沒有關(guān)系的。③何勤華、夏菲主編：《西方刑法史》，北京大學(xué)出版社2006年版，第98頁。古代的連坐責(zé)任在體現(xiàn)團體責(zé)任的同時，也說明對責(zé)任人而言是一種客觀的結(jié)果責(zé)任。西方教會法的早期代表《摩西十誡》第六戒即規(guī)定，每一宗殺人案無論是否屬于意外，殺人者必然要被處死。④《舊約·出埃及記》第20章第13節(jié)。在公元5世紀(jì)到公元9世紀(jì)的日耳曼法中，只要有損害的事實和結(jié)果，不管行為人是誰，主觀上是否有過錯，都要承擔(dān)責(zé)任，因而在責(zé)任觀念上是典型的客觀責(zé)任。⑤[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第193頁。在盎格魯——撒克遜時代的英國刑法中，其責(zé)任原則是行為人必須為任何導(dǎo)致?lián)p害的行為付出代價，即使該行為是屬于意外事件或防衛(wèi)所必須，行為人也必須支付補償金。如，一個人將武器放在一邊，他人撞上武器而死亡的，武器所有人要承擔(dān)責(zé)任。如果一個人將自己的馬借給他人，由于馬的原因使借馬人遭遇不幸的，出借人要承擔(dān)責(zé)任。⑥William Holdsworth,A History of English Law,Vol. II, Methuen & Co Ltd,1982,pp.50~54.在我國古代，也基本是相似的情況。最初，既不分行為的結(jié)果和偶然現(xiàn)象，也不問犯人對犯罪事實有無認(rèn)識，只知按行為及行為后繼起的現(xiàn)象來衡量犯人的責(zé)任，并且不論精神正常與否和年齡大小，因而形成了所謂結(jié)果責(zé)任時代。⑦蔡樞衡著：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第185頁。如《史記·陳涉世家》中記載，秦律中有“戍邊失期當(dāng)斬”的規(guī)定，不論是因主觀方面的原因，還是因純屬客觀方面的原因，如連下暴雨，只要沒有按照規(guī)定的時間到達指定地點，都要處以死刑。⑧寧漢林著：《中國刑法通史（第二分冊）》，遼寧大學(xué)出版社1986年版，第547頁。這都是以后果論處的典型。

客觀責(zé)任之不足取，不待多言自明。古希臘時已對行為做了區(qū)分，但在責(zé)任承擔(dān)上此區(qū)分的意義并沒有體現(xiàn)出來。古羅馬中期，在古希臘倫理學(xué)的影響下誕生了惡意觀念，故意概念開始產(chǎn)生，中世紀(jì)的《意大利刑法》采用了過失的觀念。⑨畢成：《論法律責(zé)任的歷史發(fā)展》，載《法律科學(xué)》2000年第5期，第44~45頁。主觀責(zé)任開始出現(xiàn)并于立法中得到認(rèn)可。根據(jù)蔡樞衡先生的總結(jié)，我國古代在逐漸認(rèn)識犯人主觀上對行為和結(jié)果存在著知與不知、故意和過失、認(rèn)識正確或誤解的差異，遂有責(zé)任原則萌芽。⑩William Holdsworth,A History of English Law,Vol. II, Methuen & Co Ltd,1982,pp.50~54.因而責(zé)任之發(fā)展在于自客觀化走向主觀化推移之途徑。??洪福增著：《刑事責(zé)任之理論》，刑事法雜志社印，作者自發(fā)行1982年版，第6頁。

主觀責(zé)任的興起并不是驟然代替了客觀責(zé)任，在客觀主義盛行的時代同樣存在以主觀論罪的情形。

在古希臘公元七世紀(jì)后，經(jīng)過梭倫變法等社會改革，在私有經(jīng)濟的促動下，商業(yè)經(jīng)濟得到極大發(fā)展，宗法上的血緣關(guān)系被打破，個體的個性和人格得到解放，開始出現(xiàn)了個人為中心的倫理思想。①喬根鎖：《中國先秦倫理哲學(xué)與古希臘羅馬倫理哲學(xué)之比較》，載《西藏民族學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》1996年第2期，第34頁。因而人性得到相當(dāng)張揚，人的自由意志被釋放。古希臘哲學(xué)家提出的性惡善問題成為西方哲學(xué)相當(dāng)時間內(nèi)關(guān)注的重點，因而此時惡意觀念的產(chǎn)生成為必然，古羅馬時代故意概念的采用可以說是該種觀念的繼承。古希臘的這種人性觀念對近代西方產(chǎn)生了重要影響。個人欲望的合理性論證及合法性表述成為近代資本主義倫理學(xué)的核心內(nèi)容。②劉云生：《人性惡假設(shè)與市民法倫理哲學(xué)》，載《法學(xué)》2005年第4期，第31頁。至啟蒙思想時期，個人主義、自由等觀念逐漸成為當(dāng)時社會的人文背景。洛克認(rèn)為，個人可以在規(guī)則未加規(guī)定的一切事情上按照自己的意志去做，而不受另一人的反復(fù)無常的、事前不知道的和武斷的意志的支配；如同自然的自由是除了自然法以外不受其他約束那樣。③[英]洛克著：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第16頁。個體價值和意識觀念進一步被擴大。個人主義所要求的自己責(zé)任、私人利益等不僅成為價值論上的選擇，也成為方法論上的必然選擇。④易軍：《個人主義方法論與私法》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第7頁。因此自己對自己行為負(fù)責(zé)的觀念在啟蒙時期個人主義背景下建立起來。而直接對此起推動作用的是刑事古典學(xué)派。在弘揚個人理性的啟蒙思想背景下，刑事古典學(xué)派提出所謂“道義責(zé)任論”，即因為犯罪是出于自由意志，所以有自由意思者對犯罪才負(fù)有責(zé)任。⑤馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第37頁。因而承認(rèn)意志自由、承認(rèn)行為時存在選擇合法行為的可能性，此中即蘊含著無故意、過失、責(zé)任能力就不可罰的“責(zé)任主義”思想。刑法只能處罰有意志自由的人這一思想實際上是從責(zé)任主義的歸責(zé)意義上進行的，其具有的限制刑罰的意義也只是在主觀歸責(zé)的意義上進行的，作為量刑之思想并不是太明顯。隨著自由資本主義向帝國主義的轉(zhuǎn)變，古典學(xué)派的思想已經(jīng)無法應(yīng)對劇增的犯罪，這催生了刑事近代學(xué)派，帶來了對犯罪的重新認(rèn)識，提出犯罪是社會環(huán)境、心理以及生理交互作用的產(chǎn)物，因而犯罪不是自由意志的選擇。⑥詹紅星：《個人責(zé)任原則再研究》，載《求索》2008年第3期，第67頁。正是因為犯罪的發(fā)生乃基于個人特質(zhì)與社會環(huán)境的交互作用，因而在量刑時就必須考慮到社會環(huán)境因素的影響，刑事近代學(xué)派對責(zé)任的關(guān)注實際上是以量刑為基點的。當(dāng)然啟蒙思想的人權(quán)觀念在歸責(zé)責(zé)任主義產(chǎn)生時也有以責(zé)任限定刑罰的意味，但并沒有將量刑與責(zé)任直接聯(lián)系起來使責(zé)任主義成為量刑的完整基準(zhǔn)。罪刑法定原則體現(xiàn)了個人本位的人權(quán)保障價值觀。⑦陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運》，載《法學(xué)研究》1996年第2期，第25頁。由此，責(zé)任主義于刑法中的最終確立和罪刑法定原則同樣是基于個人本位的價值觀，同樣是從人權(quán)保障的觀念出發(fā)的。與客觀責(zé)任相對比，這一點實際上體現(xiàn)的尤為清晰。今天看來，主觀責(zé)任的產(chǎn)生并不是基于人權(quán)保障的目的，我國古代即有了如此規(guī)定，如《尚書·呂刑》的“罔不寇賊、鴟義、奸宄、奪攘、矯虔”，《尚書·舜典》的“蠻夷猾夏”，《左傳·昭公十四年》的“昏、墨、賊”，“殺人不忌為賊”，《禮記》：“殺人而不戚，賊也”等等，都是只有出于故意才能夠?qū)嵤?，《周禮·秋官司寇·司判》：“一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘”，已有了過失犯罪。⑧任海新、侯天柱：《論主觀惡性的歷史根基》，載《重慶三峽學(xué)院學(xué)報》2008年第5期，第23頁。該種規(guī)定事實上具有的權(quán)利保障意義并不能否認(rèn)，雖然此時“人的權(quán)利”并不是現(xiàn)今的“人權(quán)”。

三、責(zé)任主義的內(nèi)容與意義

主觀上的責(zé)任主義基于反對客觀責(zé)任、結(jié)果責(zé)任而產(chǎn)生，其最初的意義在于沒有故意或過失的主觀心態(tài)以及行為人沒有責(zé)任能力時不能對行為人進行處罰，此即為“沒有責(zé)任就沒有刑罰”的歸責(zé)之責(zé)任主義，歸責(zé)上的責(zé)任主義是本來意義上的責(zé)任主義?；谌藱?quán)觀念之博興，責(zé)任對刑罰限制的責(zé)任主義觀念開始產(chǎn)生，這是量刑上的責(zé)任主義。量刑責(zé)任主義是在歸責(zé)責(zé)任主義的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，如果說歸責(zé)責(zé)任主義的人權(quán)保障意義并不明顯，則量刑責(zé)任主義的人權(quán)保障意味已經(jīng)極其明顯。責(zé)任的重心從歸責(zé)責(zé)任主義向量刑責(zé)任主義轉(zhuǎn)變，使責(zé)任主義具有了限制國家刑罰權(quán)的意義。1960年之前，大陸法系國家基本持責(zé)任主義的上述兩種意義。Arthur Kaufmann將此種責(zé)任主義稱為“雙面責(zé)任主義”，并且認(rèn)為責(zé)任主義之雙面性在于：“刑罰必須與責(zé)任相對應(yīng)，不僅如此，有責(zé)任即當(dāng)然必須有刑罰”。①Arthur Kaufmann,Dasschuldp,nzsp,1961,S. 202.轉(zhuǎn)引自吳景芳：《刑罰與量刑》，載《法律適用》2004年第2期，第9頁。德國1962年《刑法修正草案》第60條第1項、1972年日本《刑法修正草案》第48條均是如此規(guī)定。這種責(zé)任主義被稱為積極的責(zé)任主義，是以報應(yīng)的思想為主導(dǎo)的。1960年代之后，報應(yīng)的思想逐漸弱化，對犯罪人量刑時開始考慮刑事政策性要素，但是，在決定刑法的輕重上具有核心意義的仍然是責(zé)任的要素，即使要考慮責(zé)任輕重之外的政策性要素，也不允許超出責(zé)任的輕重去科處刑罰，“所有的刑罰都應(yīng)當(dāng)只在責(zé)任的范圍內(nèi)”的原則，乃為責(zé)任主義的一環(huán)。②[日]塚大 仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第77頁。由于考慮了刑事政策的要素，因而基于預(yù)防之目的，有責(zé)之行為并非一律予以科刑，即有責(zé)任未必一定科刑意義上的“無責(zé)任即無刑罰”，此為消極的責(zé)任主義。如德國1988年《刑法》第46條對行為人的動機、目的、行為意圖、違法程度、行為方式和后果、行為人的經(jīng)歷、經(jīng)濟情況，犯罪后的態(tài)度等所作的規(guī)定。日本《刑事訴訟法》第248條也規(guī)定，在決定是否暫緩起訴時應(yīng)加以考慮的事項有“犯人的性格、年齡和境遇，犯罪的輕重和情節(jié)，以及犯罪后的情況”?！兑獯罄谭ǖ洹返?33條也有類似規(guī)定。從這些規(guī)定可見，從積極責(zé)任主義發(fā)展到消極責(zé)任主義，表面上是基于刑事政策要素之考量，實際上是采用了承認(rèn)素質(zhì)和環(huán)境對行為也具有影響的相對的非決定論的見解。責(zé)任評價的預(yù)防因素滲透入責(zé)任整體評價之中，實為解決責(zé)任與預(yù)防的對立所生之矛盾。責(zé)任主義發(fā)展到現(xiàn)今，以歸責(zé)責(zé)任主義為基礎(chǔ)的量刑責(zé)任主義成為備受關(guān)注的內(nèi)容，責(zé)任主義的刑罰論意義成為責(zé)任內(nèi)涵凸顯意義的基本特征。

只有在將責(zé)任看作是對過去的犯罪行為的譴責(zé)，才能對意圖追求犯罪預(yù)防目的的國家刑罰權(quán)的行使設(shè)定界限，故在結(jié)論上，應(yīng)維持向后看的責(zé)任概念。③[日]曾根威彥著：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第44頁?；趫髴?yīng)的需要，責(zé)任的存在實際上為國家刑罰權(quán)的發(fā)動提供了正當(dāng)依據(jù)，④[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué) 總論（第1卷）——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第44頁。但國家不得基于功利主義的考慮，超越責(zé)任所容許的刑罰上限對行為人進行處罰，由此刑罰應(yīng)限制在責(zé)任的程度之中，不可基于預(yù)防之需要而超越責(zé)任的限度。我國學(xué)者提出的“報應(yīng)限制功利”即為此意。⑤邱興隆著：《刑罰理性導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第80頁。在這個意義上，責(zé)任原則是為了保障個人的尊嚴(yán)、權(quán)利和自由，而對以防止犯罪為目的的國家權(quán)力進行制約的原理，這要求行使刑罰權(quán)的國家也要注意倫理主義的立場，最終只能在“沒有責(zé)任就沒有刑罰”的消極形式上加以理解。①[日]曾根威彥著：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第48頁。如果說歸責(zé)之責(zé)任主義的人權(quán)保障價值體現(xiàn)的并不明顯，量刑責(zé)任主義則清楚的詮釋了這一點。功利主義的預(yù)防只是在人權(quán)保障基礎(chǔ)之上的次要目的，主導(dǎo)的仍只能是報應(yīng)。

罪刑法定主義從客觀預(yù)測可能性上使一般人在一般意義上依法律之規(guī)定預(yù)測自己的行為，責(zé)任主義使行為人能夠預(yù)測具體行為的可行性及其結(jié)果，因而對行為的直接導(dǎo)向功能更為清晰和明顯，其人權(quán)保障價值在該具體行為預(yù)測下就更具有直接的意義。在這個意義上，似乎責(zé)任主義的人權(quán)保障價值比罪刑法定原則更為明顯。純粹形式化的罪刑法定并不具有人權(quán)保障的法治色彩，最初的純粹主觀歸責(zé)上的責(zé)任主義雖然也沒有人權(quán)保障的價值色彩，但和純粹形式化的罪刑法定相比，其至少可以避免惡法產(chǎn)生的人權(quán)危害之虞，無論如何，注意行為人主觀過錯和責(zé)任能力的歸責(zé)方式不會產(chǎn)生形式化的惡法帶來的可怕后果。在這個意義上，即使是純粹的主觀歸責(zé)之責(zé)任主義也比罪刑法定具有更重要的意義。在量刑責(zé)任主義的意義上，其規(guī)制國家刑罰干預(yù)的界限和強度防止刑罰權(quán)肆意行使的意義也不比罪刑法定原則的價值低?；蛟S可以這樣說，罪刑法定主義只是劃定了一個司法的大致范圍，尤其是在刑罰設(shè)定不得不采用相對確定的法定刑情況下，對犯罪人的具體保障只能依據(jù)于量刑時的具體裁量，而此正是量刑責(zé)任主義的功能和意義所在。以張明楷老師為代表的學(xué)者對責(zé)任主義之于量刑的意義已開始了深入研究。②張明楷：《責(zé)任主義與量刑原則——以點的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。由此，將責(zé)任主義和罪刑法定原則并列，并成為近代刑法的基本原則就是必然。責(zé)任主義話語在我國的缺失是需要反思的。

四、責(zé)任主義的困境與展望

在消極責(zé)任主義下，如何平衡報應(yīng)和預(yù)防的關(guān)系成為至關(guān)重要的問題。隨著社會防衛(wèi)論的興起，保安處分在刑法中日益被重視并大量適用。保安處分適用的特殊對象是實施了具有社會危險性的危害行為，旨在預(yù)防犯罪與保護社會而采取的，與被適用者的社會危險性相適應(yīng)的、不定期的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施。③張小虎：《論我國保安處分制度的建構(gòu)》，載《政治與法律》2010年第10期，第54頁。但過于偏重預(yù)防甚至完全以預(yù)防為由往往成為暴政的方式。二戰(zhàn)前，意大利、德國等對保安處分惡意利用，保衛(wèi)社會安全作為適用保安處分的唯一目標(biāo)。④葛磊：《刑事制裁體系近現(xiàn)代史綱》，北京大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第20頁。這與責(zé)任主義本身其實并沒有多少關(guān)系，社會防衛(wèi)刑事政策與此具有密切關(guān)系。但這仍給我們疑問：究竟應(yīng)如何平衡報應(yīng)和預(yù)防的關(guān)系？這也正是有人提出的量刑責(zé)任主義存在的最大問題，即在大陸法系各國立法中，責(zé)任評價因素與預(yù)防需要的評價因素沒有嚴(yán)格區(qū)分，因而難免出現(xiàn)重復(fù)評價的現(xiàn)象。⑤肖世杰：《論刑法中的責(zé)任原則及其實踐悖反之克服》，載邱興隆、楊凱主編：《刑法總論研究》，中國檢察出版社2005年版，第189頁。其實，量刑之責(zé)任主義并不是司法操作上具體的實際的量化技巧，作為一項刑法原則，其更多的體現(xiàn)為一種理念和指導(dǎo)思想。至于立法上究竟應(yīng)否以及如何對責(zé)任評價因素與預(yù)防需要之評價因素相區(qū)分實為立法技術(shù)問題，因而這一困境并不是責(zé)任主義所導(dǎo)致的。責(zé)任主義存在的真實問題是風(fēng)險社會下責(zé)任應(yīng)對新問題的不足。

責(zé)任主義由報應(yīng)轉(zhuǎn)向報應(yīng)限制下的報應(yīng)和預(yù)防并重，實際仍是以實害的發(fā)生為基本依據(jù)的，這也是傳統(tǒng)刑法的根基。隨著人類進入工業(yè)社會，科技在給人類帶來各種便利的同時，也產(chǎn)生了不計其數(shù)的新型危險，人類進入所謂風(fēng)險社會。①[德]貝克著：《世界風(fēng)險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第102頁。風(fēng)險社會制造的不確定性不僅個人需要不斷地進行風(fēng)險管理，現(xiàn)代國家的政策也必須更多地以管理不安全性為目標(biāo)。作為風(fēng)險控制機制中的組成部分，刑法不再為報應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險進行威懾；威懾成為施加刑事制裁的首要理由。②勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007年第3版，第128~129頁。在現(xiàn)今各國刑法中，新型犯罪大量存在，并出現(xiàn)了所謂過失危險犯，有關(guān)食品安全、藥品安全等的嚴(yán)格責(zé)任，以及英美刑法中存在的具有團體責(zé)任色彩的代理責(zé)任，這些已經(jīng)突破了傳統(tǒng)責(zé)任主義的界限。社會已經(jīng)不能容忍這些行為在出現(xiàn)具體的危害后果時才允許刑法介入，否則后果不堪設(shè)想。刑法的提前介入在風(fēng)險社會下成為必然。因而預(yù)防為標(biāo)志的控制色彩在風(fēng)險社會中逐漸弱化了原來的報應(yīng)色彩。只有在報應(yīng)主導(dǎo)的懲罰框架內(nèi)，責(zé)任主義才可能保持絕對的有效性；在預(yù)防或威懾導(dǎo)向的刑法體系里，妥協(xié)成為無可規(guī)避的宿命，責(zé)任主義在當(dāng)代的尷尬處境，其實是刑法體系從報應(yīng)向預(yù)防轉(zhuǎn)型的必然伴生物。③勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識問題》，載《中國法學(xué)》2008第3期，第158頁。因此預(yù)防必要性成為風(fēng)險社會下責(zé)任主義須重點關(guān)注的對象。為此，Roxin提出了負(fù)責(zé)性概念以取代原來的責(zé)任概念，其意在于把責(zé)任與刑罰制裁的預(yù)防必要性并列為負(fù)責(zé)性的條件，才可以與刑罰目的理論接軌。④黃榮堅著：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第399頁。風(fēng)險社會的不確定的危害性風(fēng)險，使得有害的因果鏈條消失在人群社會的匿名性之中，是今天經(jīng)常發(fā)生的情況，在盡管還應(yīng)當(dāng)維護一種法益保護的條件下，刑法的手段就必須對那些令人難以忍受的危險行為本身加以使用。⑤[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué) 總論（第1卷）——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第399頁。隨著責(zé)任主義被突破，須對風(fēng)險有人負(fù)責(zé)的“負(fù)責(zé)主義”范式應(yīng)運而生，⑥王立志：《風(fēng)險社會中刑法范式之轉(zhuǎn)換——以隱私權(quán)刑法保護切入》，載《政法論壇》2010年第2期，第87頁。負(fù)責(zé)主義是刑法對風(fēng)險進行有效控制的必要手段，也是解決傳統(tǒng)責(zé)任主義尷尬的必然產(chǎn)物。

由此，責(zé)任主義在風(fēng)險社會下，責(zé)任主義的量刑意義在相當(dāng)程度上被弱化，歸責(zé)之責(zé)任主義在嚴(yán)格責(zé)任、替代責(zé)任等方式下被另類化。責(zé)任主義從歸責(zé)責(zé)任主義到量刑責(zé)任主義再到負(fù)責(zé)主義體現(xiàn)了責(zé)任重心的轉(zhuǎn)移歷程，其背后是實害的傳統(tǒng)工業(yè)社會到現(xiàn)代風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)變。

（責(zé)任編輯：劉 冰）

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1674-8557（2016）04-0071-07

2016-10-18

本文系江蘇省2013年社會科學(xué)基金項目《基于民事賠償?shù)男淌仑?zé)任研究》（項目編號：13FX B006）、揚州大學(xué)2014年“新世紀(jì)人才工程”的階段性研究成果。

高永明（1976-），男，江蘇邳州人，揚州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，博士后，美國威斯康辛大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。