陳　露

西北政法大學刑事法學院，陜西　西安　710122

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淺談我國刑法第13條但書體現(xiàn)出的法益侵害理念

陳露

西北政法大學刑事法學院，陜西西安710122

摘要：法益侵害說是指刑法處罰行為人的根本依據在于，行為人所實施的行為侵害了法律所保護的與人相關聯(lián)的利益。《中華人民共和國刑法》第13條中規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”本文認為刑法13條中的但書規(guī)定體現(xiàn)了法益侵害理念，故在此將分別對但書內容和法益侵害說的觀點作粗略介紹和解析，并粗略探討二者的內在關聯(lián)。

關鍵詞：但書；法益侵害；內在聯(lián)系

一、但書的內容及解析

《中華人民共和國刑法》第13條中規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！本唧w言之，可分為兩部分：

(一)前提——情節(jié)顯著輕微危害不大

早期有學者指出，情節(jié)是指客觀損害結果外影響社會危害程度的各種情況。[儲槐植，張永紅：《善待社會危害性觀念——從我國刑法第》條但書說起》，《法學研究》2002年第3期第88頁]然而，那其實是建立在老舊的社會侵害說的基礎上而形成的解釋。社會侵害說在當今社會下已不能再很好適用，基于法益侵害說(具體解釋后文會提到)，筆者認為，情節(jié)，是指在一定程度上評價法律所保護的利益受到何種程度的影響的各種情況。

我國刑法對情節(jié)做了程度不同的各種描述，情節(jié)輕微與情節(jié)顯著輕微從表面上看區(qū)別不大，但二者確有質的差別。情節(jié)輕微以行為符合犯罪構成為前提，而情節(jié)顯著輕微則不以此為前提，相反，它是區(qū)分罪與非罪的一條界限。至于何謂之情節(jié)輕微，則需根據案件的具體情況來分析，全面考慮，加以論定。

危害不大的界定涉及主客觀說，主觀說主要從行為人的主觀惡性來界定危害不大，客觀說則從行為所侵犯的法益來界定。當然也有持混合觀點的學者認為危害不大既要從行為人的主觀方面來認定，也要從行為人的行為客觀方面認定。筆者持客觀說的觀點。法律所設立的目的是為了保護當今紛繁復雜的社會下的各種法益，法益所受侵害大，法律對行為人的懲罰力度就大，法益所受侵害小，行為人所受到的懲罰力度便小。第13條但書規(guī)定旨在否定行為人之行為屬于犯罪的評價，其深層次的原因是法律認為行為人的行為不足以達到可受刑法科處刑罰的法益侵害程度，亦即，第13條的但書規(guī)定中的“危害不大”是指行為對法益的危害不大，而不是說行為人的主觀惡性不大。在某些情況下，即使行為人處于極其兇狠的惡意中，但其實施的行為因為種種原因而無法對其意欲侵害的法益造成危害結果或足以產生危害結果的危險。此時，若根據主觀說的觀點對行為人進行刑罰處罰，顯然有違罪刑法定原則。

(二)結論——認為不構成犯罪

認為不夠成犯罪，我們所表達的，就那些犯罪行為顯著輕微對當事人及社會危害不大的行為，法律確認其不是犯罪。亦即，符合第13條但書規(guī)定的行為，在犯罪——刑罰的結構上連犯罪的程度都未達到，更毋談刑罰的判定與宣告。

二、法益侵害說之粗略介紹

法益侵害說，意即，刑法處罰行為人的根本依據在于，行為人所實施的行為侵害了法律所保護的與人相關聯(lián)的利益。關于此定義的下達，可參考張明楷教授關于法益概念的界定。何為法益侵害說的法益？以下五原則可作為界定的依據來參考：(1)法益必須與利益相關聯(lián)。所有的法律都是為著社會上的某種利益而生。“說法是利益的規(guī)律，和說法是正義的規(guī)律，不相抵觸。利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法所規(guī)律的最高標準?！盵[日]美濃部達吉：《法之本質》，林紀東譯，臺北商務印書館1993年版，第43頁。](2)法益必須與法相關聯(lián)，某種法益盡管能夠滿足主體的需要，但當它并不受法保護時，無論如何也不能稱之為法益。(3)法益作為犯罪所侵害或所威脅的利益，必須具有可侵害性。所謂侵害或者侵害的危險，都必然是一種事實的或因果的現(xiàn)象，故價值觀本身不是法益。(4)法益必須與人相關聯(lián)。刑法的目的是為了保護人的利益，故只有人的利益才能稱之為法益，只有人的利益才能稱之為法益，只有人的利益才值得刑法保護。(5)法益必須與憲法相關聯(lián)。刑法將什么作為利益予以保護，必須符合憲法的原則。[張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年7月第4版，第67頁]筆者沒有將第五點納入定義中的原因是，憲法是國家根本大法，保護公民最基本的權利，刑法作為部門法自然是必須和憲法相關聯(lián)不得違憲，其所保護的法益需與憲法相關聯(lián)自是不言而喻。

三、刑法第13條但書與法益侵害說的內在聯(lián)系之淺析

《中華人民共和國刑法》第13條中規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在所有的部門法中，屬刑法的懲罰手段最為嚴厲。它對于其他法律而言具有保障性，即其它法律調整的社會關系和保護的法益，也都借助于刑法的調整和保護。[同4，第25頁]所以，刑法在規(guī)定哪些行為屬于犯罪，哪些行為不屬于犯罪，哪些犯罪行為需要懲罰，哪些犯罪行為不需要懲罰，哪些犯罪行為需要加重懲罰，哪些犯罪行為需要減輕懲罰等問題上需慎而又慎，邏輯的嚴密性是刑法獨特的魅力所在。刑法之所以在第13條中規(guī)定了但書，其根本的考量在于行為是否對法益有侵害，對法益的侵害是重還是輕還是可忽略。如前所述，第13條中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”便是對行為的侵害法益程度的描述，相對比情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重等受到刑法否定性評價的行為，刑法顯然認為，情節(jié)顯著輕微尚未對刑法所保護的法益造成需受到犯罪評價的后果。危害不大是對法益侵害結果的最直觀的描述，包括造成法益侵害結果不嚴重和造成足以引起結果發(fā)生的危險不嚴重?！扒楣?jié)顯著輕微危害不大”共同對法益侵害結果形成評價的標準?？梢哉f，刑法第13條中的但書體現(xiàn)了法益侵害有無和大小的考量。

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[1]趙長明.法家法治思想及其對社會主義法治建設的啟示[J].陜西教育(高教)，2015(09).

[2]趙長明.刑事偵查專業(yè)教學問題研究[J].品牌(下半月)，2014(10).

[3][日]美濃部達吉.《法之本質》.林紀東譯.臺北商務印書館，1993.43.

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)12-0138-01