竇　川

廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)，廣東　廣州　510000

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試論我國(guó)股東派生訴訟完善建議

竇川

廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)，廣東廣州510000

摘要：我國(guó)《公司法》2005年修訂時(shí)，第一次在第152條規(guī)定股東派生訴訟，如今已有10個(gè)年頭，該制度移植于英美國(guó)家。股東派生訴訟的設(shè)置主要是為保護(hù)公司的利益，但是實(shí)踐中存在多方面的障礙使得其應(yīng)用效果不佳，結(jié)合實(shí)踐提出一些切實(shí)可行的建議。

關(guān)鍵詞：公司法；股東派生訴訟；建議

一、股東派生訴訟概述

(一)股東派生訴訟的概念

股東派生訴訟，又稱為股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的利益受到侵害時(shí)，公司又怠于行使自己的權(quán)利，具備法定資格的股東依據(jù)法定的程序以自己的名義代表公司提起訴訟，而訴訟結(jié)果歸屬于公司[1]。

董事會(huì)決定公司的日常經(jīng)營(yíng)，而高級(jí)管理人員具體執(zhí)行董事會(huì)的決定，公司的日常運(yùn)作主要靠董事會(huì)和高級(jí)管理人員，沒(méi)有監(jiān)管的權(quán)利容易滋生出腐敗，所以公司必須設(shè)立監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事，由公司監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事會(huì)對(duì)他們進(jìn)行監(jiān)督，但由于監(jiān)察力度不夠，遭到不少的詬病。當(dāng)公司利益受內(nèi)部人損害而又無(wú)法解決時(shí)，股東派生訴訟就為此種情況的出現(xiàn)帶來(lái)一個(gè)解決思路。

因?yàn)楣蓶|派生訴訟在一定程度上突破了公司治理當(dāng)中的資本多數(shù)決原則，持有少數(shù)股份的股東也能代表公司進(jìn)行訴訟有必要對(duì)公司派生訴訟存在從法理方面研究。

(二)我國(guó)股東派生訴訟規(guī)定

《公司法》第152條規(guī)定有限責(zé)任公司的股東、股份有限責(zé)任公司連續(xù)180天以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，在公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，股東經(jīng)過(guò)一定的法定前置程序，即先尋求公司內(nèi)部董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的救濟(jì)，如果董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)怠于行使自己的權(quán)利，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東為了公司的利益可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟[2]。

二、我國(guó)股東派生訴訟存在的問(wèn)題及完善方法

(一)股東原告主體資格規(guī)定苛刻與解決辦法

公司的董監(jiān)高通常由大股東擔(dān)任，公司的決策機(jī)構(gòu)由他們把持，再根據(jù)公司治理制度中的資本多數(shù)決原則，幾個(gè)大股東的意志往往就成為公司的意志。再加上現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，公司股東雖然對(duì)公司享有所有權(quán)但是卻不參與公司的日常經(jīng)營(yíng)管理，有的公司高級(jí)管理人員有可能對(duì)公司不享有股權(quán)，這難免會(huì)出現(xiàn)公司高級(jí)管理人員侵害公司利益的情形。中小股東在公司所占的股份不多，他們的意志很難形成公司意志，當(dāng)出現(xiàn)大股東損害公司利益時(shí)，他們往往只能“用腳投票”。

《公司法》第152條對(duì)于原告主體資格的規(guī)定太過(guò)苛刻，使得大多數(shù)股份有限公司，特別是上市公司的中小股東不具有原告資格，不能提起訴訟。該條規(guī)定股份有限公司的原告主體，一律要求連續(xù)單獨(dú)或共同持有公司1%以上的股份并且達(dá)到180天以上，對(duì)于我國(guó)一大半的上市公司無(wú)法行使該權(quán)利。對(duì)股東資格進(jìn)行限制有利于防止濫訴，但是實(shí)際數(shù)據(jù)表明，我國(guó)股東派生訴訟的結(jié)果，大約53%的案件中原告勝訴，并獲得了金錢(qián)或非金錢(qián)的救濟(jì)，這個(gè)數(shù)字顯著高于美國(guó)的33%，在一定程度表明，與美國(guó)相比，我國(guó)的股東派生訴訟在質(zhì)素上更好，濫訴問(wèn)題并不嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，我國(guó)股東派生訴訟原告主體資格的限定條件應(yīng)當(dāng)降低，以保障中小股權(quán)維護(hù)公司利益的權(quán)利。

雖然《公司法》規(guī)定股份有限責(zé)任公司股東持股比例為1%以上，盡管低于臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，但是根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，此要求還是較高。按公司法的規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行，必將會(huì)給中小股東提起訴訟帶來(lái)巨大障礙。對(duì)此在司法實(shí)踐中可以設(shè)立部分例外原則，比如確立“善意原則”，提起訴訟的股東必須為善意，只有維護(hù)公司利益這一個(gè)禁止用股東代表訴訟這種合法行為來(lái)實(shí)現(xiàn)非法目的或者謀求自己的私利。善意的為維護(hù)公司利益的而起訴的中小股東，法律應(yīng)當(dāng)為他們打開(kāi)方便之門(mén)。

我國(guó)公司法要求股東必須持股180日以上，在遇到公司剛成立不到180日，公司利益受到侵犯的特殊情況，又該如何救濟(jì)呢？我國(guó)可以借鑒英美法上的“同時(shí)持股原則”。英美法上通常要求起訴股東必須滿足“同時(shí)持股原則”，意味著從董監(jiān)高對(duì)公司作出侵權(quán)行為起到股東提出派生訴訟結(jié)束時(shí)為止，股東在此時(shí)間段里必須持有公司股份，對(duì)時(shí)間的特殊規(guī)定是為了防止“購(gòu)買(mǎi)訴訟”的出現(xiàn)?？梢圆槐匾?guī)定硬性的180日，侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)股東就持有公司股份說(shuō)明股東的利益也受到了侵權(quán)行為的損害，符合民事訴訟法規(guī)定原告的主體資格。

(二)股東派生訴訟的成本負(fù)擔(dān)大的現(xiàn)實(shí)及應(yīng)對(duì)辦法

1.法院案件受理費(fèi)從按財(cái)產(chǎn)類變?yōu)榉秦?cái)產(chǎn)類收取

當(dāng)事人解決糾紛的途徑有很多種，比如協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁、訴訟，訴訟具有既判力，終局性的特點(diǎn)，可以說(shuō)是解決糾紛的最后一道防線，但是訴訟也存在著耗費(fèi)時(shí)間長(zhǎng)、金錢(qián)花費(fèi)多，爭(zhēng)議當(dāng)事人之間關(guān)系難以彌補(bǔ)等缺點(diǎn)[3]。一般民事訴訟的原告雖然會(huì)承擔(dān)一定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)成本，但是也會(huì)享有勝訴帶來(lái)的收益，風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇并存，但派生訴訟中的原告承擔(dān)了訴訟費(fèi)用，確不能享有勝訴帶來(lái)的收益，勝訴利益歸屬于公司，被告敗訴將向公司而非原告股東履行判決義務(wù)，原告股東只能根據(jù)自己在公司的持股比例間接的分享到微不足道的勝訴利益。很少有股東提起股東代表訴訟，并不是股東出自內(nèi)心的不愿意，造成此種局面的原因是法律沒(méi)有規(guī)定與派生訴訟相匹配的原告訴訟成本承擔(dān)規(guī)則?？梢哉f(shuō)股東派生訴訟制度的核心是股東訴訟成本承擔(dān)的問(wèn)題，只有解決了此問(wèn)題，才會(huì)激發(fā)股東起訴的意愿。

股東要承擔(dān)的訴訟費(fèi)用主要由法院受理案件所收取的費(fèi)用和律師費(fèi)兩部構(gòu)成，依照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的規(guī)定，根據(jù)案件的類型，把案件區(qū)分為財(cái)產(chǎn)案件和非財(cái)產(chǎn)案件，對(duì)兩種類型的案件采取不一樣的收費(fèi)方式。財(cái)產(chǎn)類案件根據(jù)訴訟請(qǐng)求的金額或價(jià)額，按照比例分段累計(jì)繳納，而非訴訟案件一般是按案件數(shù)量為交納標(biāo)準(zhǔn)，費(fèi)用較低。股東派生訴訟是按財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取，這類案件一般訴訟請(qǐng)求的金額很高，中小股東提起訴訟需要預(yù)先按訴訟金額交納高額的訴訟受理費(fèi)，成本負(fù)擔(dān)過(guò)重在很大程度上又阻礙了中小股東提起股東代表訴訟。

鑒于此，我國(guó)股東派生訴訟案件訴訟費(fèi)用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)可以選擇采用非財(cái)產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，即按每件收取，不會(huì)給原告代理經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。這樣才能讓中小股東更好的維護(hù)公司利益，充分發(fā)揮該項(xiàng)制度的優(yōu)越性。

2.原告股東與公司之間訴訟費(fèi)用的分配

我國(guó)沒(méi)有關(guān)于股東派生訴訟費(fèi)用承擔(dān)的法律規(guī)定，在判決中也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的做法。各國(guó)一般是根據(jù)訴訟結(jié)果來(lái)決定訴訟費(fèi)用的承擔(dān)。當(dāng)原告股東勝訴時(shí)，各國(guó)公司法一般都有規(guī)定公司向原告股東支付其因?yàn)樵V訟而支出的合理費(fèi)用。日本規(guī)定無(wú)論公司是否從該訴訟中獲得實(shí)質(zhì)利益，公司都應(yīng)當(dāng)支付原告股東支出的合理費(fèi)用；美國(guó)規(guī)定只有當(dāng)公司獲得實(shí)質(zhì)性的利益時(shí)，才向原告股東支付費(fèi)用，公司是否實(shí)質(zhì)上獲利由法官自由裁量，導(dǎo)致目前的司法實(shí)際中，大部分的法官都將原告股東的勝訴當(dāng)作公司實(shí)質(zhì)上的獲利來(lái)處理，從而規(guī)避一定要有公司獲得實(shí)質(zhì)利益，這一對(duì)原告股東十分不利條件帶來(lái)的負(fù)面影響。當(dāng)原告敗訴時(shí)，原則上所有的訴訟費(fèi)用由原告來(lái)承擔(dān)，但是各國(guó)立法具體規(guī)定不盡相同，有的國(guó)家將敗訴區(qū)分為部分?jǐn)≡V、全部敗訴，并且將股東分為善意的起訴或者惡意的起訴。法律上區(qū)分股東善意與惡意起訴，一方面可以防止濫訴，另一方面可以減輕股東負(fù)擔(dān)，即使是敗訴，也有公司來(lái)承擔(dān)訴訟費(fèi)用。筆者認(rèn)為，我國(guó)司法實(shí)踐可以采取此辦法，即只要原告股東勝訴就不考慮公司能否能夠取得實(shí)質(zhì)利益，訴訟費(fèi)用都由公司承擔(dān)；當(dāng)原告股東敗訴時(shí)，要區(qū)分股東是善意還是惡意，如果是善意的起訴，費(fèi)用還是由公司承擔(dān)，反之由惡意訴訟的股東承擔(dān)。上文在股東派生訴訟資格認(rèn)定中，已經(jīng)提到了判斷善意與惡意的標(biāo)準(zhǔn)，此處法官無(wú)需再次判斷。

3.進(jìn)一步完善前置程序

我國(guó)股東派生訴訟的規(guī)定不夠細(xì)化，沒(méi)有考慮到一些特殊情況。股東派生訴訟前置程序被告涉及公司董事、高級(jí)管理人員，事先需要向監(jiān)事提出訴求；被告涉及監(jiān)事，則需要實(shí)現(xiàn)向董事提出訴求。但如果原告股東所要起訴的被告同時(shí)包括了董事和監(jiān)事，此時(shí)他是否還要履行派生訴訟的前置程序？如果需要，向誰(shuí)履行？這個(gè)因視情況而定，如果股東起訴的是公司絕大多數(shù)董事或監(jiān)事，則有理由推定公司無(wú)法形成董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)代表公司起訴的情形，因?yàn)槎聲?huì)作為意思機(jī)關(guān)由董事所控制，董事的大多數(shù)都損害公司利益的話，也就能推定他們不會(huì)為了公司的利益來(lái)起訴自己，使自己成為被告。這時(shí)不應(yīng)苛求原告股東必須經(jīng)過(guò)前置程序，應(yīng)賦予原告直接起訴的權(quán)利。如果原告股東起訴的是部分的董事或監(jiān)事，還是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)前置程序，只是部分董事或監(jiān)事?lián)p害公司利益，則有可能董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)能形成有效決議而代表公司提起訴訟。董事會(huì)作為公司的法定意思機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)掌管公司事務(wù)，對(duì)外代表公司經(jīng)營(yíng)決策，董事會(huì)是最能代表公司和了解公司經(jīng)營(yíng)狀況的機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)尊重公司自治，減少對(duì)公司的干預(yù)，各國(guó)立法普遍都規(guī)定了前置程序。在中小股東利益的保護(hù)需要和公司自治中要找到一個(gè)平衡點(diǎn)。

我國(guó)規(guī)定股東需要向董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)提出申請(qǐng)作為前置程序，當(dāng)董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)拒絕起訴或者在30日內(nèi)未起訴或者情況緊急的條件下，股東就能以自己的名義提起股東派生訴訟，意味著即使董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)有充分的理由證明起訴股東提起的訴訟屬于濫訴，卻無(wú)法阻擋股東提起訴訟，這未免使前置程序流于形式[4]。如果是一些別有用心的故意提起股東派生訴訟損害公司利益，使得該制度不但沒(méi)有發(fā)揮積極的作用，反而會(huì)增加公司的訴累。有學(xué)者建議，處于防止股東濫用訴權(quán)的目的，可以在實(shí)踐中從兩個(gè)方面解決：首先，從大體上來(lái)判斷股東的請(qǐng)求是否符合公司的整體利益，可借鑒美國(guó)的商業(yè)判斷原則。如果公司董事和高管已經(jīng)履行了忠實(shí)、勤勉的義務(wù)，并且是在商業(yè)判斷的基礎(chǔ)上做出的抉擇，在此情形下，原告只有承擔(dān)充分舉證責(zé)任，即證明該爭(zhēng)議事物不符合基本的商業(yè)判斷，才能夠提起股東派生訴訟。其次，借鑒別國(guó)經(jīng)驗(yàn)，成立類似于美國(guó)特別訴訟委員的專門(mén)機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)由與公司無(wú)利害關(guān)系的兩個(gè)以上的專業(yè)人士組成。

三、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的股東派生訴訟是移植英美法系國(guó)家的產(chǎn)物，初次適用還有許多不完備的地方，需要結(jié)合司法實(shí)踐中遇到的問(wèn)題，不斷從立法和實(shí)踐兩方面進(jìn)行完善，要符合該制度的立法目的，從而形成一項(xiàng)符合我國(guó)國(guó)情和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的，能夠充分保護(hù)中小股東利益和公司利益，并能有利于活躍市場(chǎng)的制度。

[參考文獻(xiàn)]

[1]袁俊，王明成.股東派生訴訟制度的合理性分析[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)，2011，32(2)：101-104.

[2]王國(guó)偉.股東派生訴訟原告資格制度的完善[J].楚天法治，2014(11)：151.

[3]彭曉曉.我國(guó)股東派生訴訟制度研究[J].河北法學(xué)，2011，29(5)：150-156.

[4]劉超.論股東派生訴訟及其在我國(guó)的完善[D].山東科技大學(xué)，2010.

作者簡(jiǎn)介：竇川(1991-)，女，貴州遵義人，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)，法律碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D922.291.91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)10-0107-02