秦　力

中國石油大學(華東)，山東　青島　266580

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證券侵權(quán)行為分析

秦力

中國石油大學(華東)，山東青島266580

摘要：我國的證券市場經(jīng)過了25年的發(fā)展，成績斐然。然而在這個尚未完全成熟的證券市場中，林林總總的證券侵權(quán)行為屢見不鮮。而我國《證券法》對證券侵權(quán)行為的界定稍欠清晰，投資者的合法權(quán)益不能得到有效的保護。本文希望通過對證券侵權(quán)行為概念、特征、類型的闡述分析，使更多的投資者了解證券侵權(quán)行為，進而喚起他們對自身合法權(quán)益的保護意識。

關(guān)鍵詞：證券；侵權(quán)行為；投資者保護

一、證券侵權(quán)行為的概念

在對行為責任進行分析和研究時，首先需要對行為的定義和概念進行明確。證券侵權(quán)行為是一種侵權(quán)行為，通常情況下發(fā)生在商事領(lǐng)域中，羅馬法中私犯的概念是我國民法侵權(quán)行為概念的主要來源，許多國家都在此基礎(chǔ)上對侵權(quán)行為的概念進行了延伸，如中國、美國、法國及英國等，而我國尤其是在侵權(quán)行為界定方面做了大量的分析和研究。在張新寶看來，廣義上的侵權(quán)行為主要包含兩個方面，即準侵權(quán)行為和狹義侵權(quán)行為，其中前者主要指的是加害行為是由他人產(chǎn)生，并造成了相應(yīng)的損害，而后者則指的是加害行為由侵權(quán)人自己產(chǎn)生。①在楊立新看來，侵權(quán)行為主要指的是當事人存在一定的過錯或者違反了法定的有關(guān)義務(wù)(雖然不存在過錯)，通過一定的方式(作為或者不作為)對他人合法權(quán)益造成了損害，需要承擔法律所規(guī)定的相應(yīng)賠償或處罰等后果的行為。②而本文認為張新寶和楊立新兩人的觀點均存在一定的不足和缺陷，其中前者的觀點沒有就侵權(quán)行為有責性進行描述和說明，而后者的觀點則沒有對損害后果進行陳述和表達。因此，在本文作者看來，侵權(quán)行為應(yīng)進行如下定義：侵權(quán)行為指的是行為人違反法律法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)(存在過錯或在特定場合違反了規(guī)定的義務(wù))，對他人的合法財產(chǎn)、權(quán)益及人身等帶來了傷害，必須承擔相應(yīng)法律后果的行為。

本文上述部分主要針對侵權(quán)行為的概念展開論述和介紹，是接下來討論證券侵權(quán)行為的前提和基礎(chǔ)，如今國內(nèi)外學術(shù)界一致沒有就證券侵權(quán)行為概念的界定方面達成一致，在國內(nèi)外的法律條文上也沒有任何規(guī)定。在一些學者看來，證券侵權(quán)行為只需要在侵權(quán)行為的概念上加以范圍的限制，即證券侵權(quán)行為指的是在證券市場領(lǐng)域中行為人由于存在過錯，或者在特定場合下沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)，從而損害了其他人的合法權(quán)益，必須承擔相應(yīng)法律后果的行為。③陳潔對證券欺詐行為進行了深入的分析和研究，結(jié)果表明，民法欺詐是證券欺詐這一名詞的主要來源，但是如今的證券欺詐在范圍上已經(jīng)大幅延伸，指的是在發(fā)行或交易證券的行為時，行為人利用欺詐行為對他人的合法利益造成損害，擾亂了市場秩序，違反法律法規(guī)而獲利的行為。④

總之，在本文看來，證券侵權(quán)行為主要指的是在進行證券活動時，市場主體違反了法律法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)，給投資人員的合法權(quán)益帶來了損害，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)后果的行為。

二、證券侵權(quán)行為的特征

通過上邊我們對證券侵權(quán)行為的分析我們可以得出最終的結(jié)論，它產(chǎn)生的源地是資本市場，是一種對投資主體自身擁有合法權(quán)益進行侵犯的一種犯罪行為，與“商”有著千絲萬縷的緊密聯(lián)系。我們將證券侵權(quán)行為和我們平常遇到的傳統(tǒng)民事領(lǐng)域的侵權(quán)行放在同一個平面上相對比，證券侵權(quán)行為除了擁有兩者共同的特點——一般侵權(quán)行為特征，還具有自己獨特的特點：

(一)被侵權(quán)主體自身具備2個顯著特性——特定性、群體性。雖然證券侵權(quán)行可以以多樣化的形式出現(xiàn)在我們生活中，但是它的最終受害者只能是那些操作證券活動的投資主體，這就是證券侵權(quán)的特定性；群體性，由于參與證券市場的投資主體比較多，當其中一個投資主體的合法權(quán)益得到侵犯時，其他與之密切的投資主體也會相應(yīng)的被影響到，這就叫做證券侵權(quán)的群體性。

(二)證券侵權(quán)行為一般會在財產(chǎn)方面造成巨大損失，并且很難計算損失的金額。證券侵權(quán)是直接損害投資主體的財產(chǎn)，因此被侵權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)人承擔相對應(yīng)的財產(chǎn)責任。而且證券市場本身具備的多變性和風險性等特點對投資主體的造成的侵權(quán)損失也是無法預(yù)估的。

(三)證券侵權(quán)行為是一種特殊侵權(quán)行為。在學界中，有關(guān)對其性質(zhì)的研究一直都存在爭議，且從未停息過，與本文相悖的學術(shù)研究者認為它僅僅只屬于一般侵權(quán)行為。本文堅持它是一種特殊侵權(quán)行主要從兩個方面來考慮的：1.從證券侵權(quán)行為發(fā)生的范圍來說，主要是那些具有特定性的商業(yè)事務(wù)范圍，侵權(quán)主體以及被侵權(quán)主體主要是那些在商業(yè)事務(wù)范圍內(nèi)參與這些項目的人，被侵犯的主體也不僅僅是我們?yōu)槿耸熘哪切﹤€權(quán)利，諸如人格權(quán)、物品所有權(quán)、債權(quán)等簡簡單單的民事權(quán)利，而是對自身發(fā)展有著積極的利益關(guān)系。2.結(jié)合兩者所各自歸屬的責任與舉證來看，一般侵權(quán)行為是指行為主體負責人因自身的錯誤導致他人利益得到損害時，應(yīng)遵循一般責任條款所規(guī)定的責任，如《侵權(quán)責任法》第6條第1款之侵權(quán)行為，也就是我們平常所說的適用過錯責任原則，“誰主張，誰舉證”是舉證責任的規(guī)則，即舉證責任和敗訴風險都是由原告來承擔相對應(yīng)的責任和損失。而特殊侵權(quán)行為之所以稱之其具有自身的特殊性，是因為在責任構(gòu)成方面造就它獨一無二的特性，如《侵權(quán)責任法》第6條第2款，里邊明確了過錯責任和無過錯責任區(qū)別。我們可以通過將過錯人的行為與第7條中不以過錯為要件的侵權(quán)行為做對比，即我們可以以過錯來推定出參與主體的過錯責任以及無過錯責任，如此一來，原告所需要承擔的法律制度和責任對應(yīng)的被減少了。而被告人的敗訴風險被大大的加強了。證券市場是變換莫測的，無任何發(fā)展規(guī)律可循的，風險性及多變性還是比較強，在參與證券活動時，它的參與主體有明顯的強弱之分，處于地位相對弱勢的投資主體而言想要搜集強勢對弱勢的侵權(quán)行為簡直是難如登天，若我們只是單純的認為這種侵權(quán)行為是一般性的，不具有特殊性，就會使受害投資主體的原本應(yīng)該享受到的權(quán)利受到嚴重制約和局限，能行使的權(quán)利少之又少，這樣就與證券法存在的目的背道而馳了，證券法的目的是用來維護投資主體的權(quán)益以及穩(wěn)定證券市場的有效發(fā)展，而特殊侵權(quán)行為說則正好滿足了這個需求。綜上所述，筆者的個人觀點還是講證券侵權(quán)行為定義為一種特殊侵權(quán)行為比較貼切、符合證券市場的發(fā)展。

(四)證券侵權(quán)行為所體現(xiàn)出的行為、樣式的多樣化以及多元化之間都存在著相互關(guān)聯(lián)性的特點。證券自身所具有具備的一些有益的信息和數(shù)據(jù)是證券侵權(quán)行為的一架橋梁，不同侵權(quán)行為主體以信息為侵權(quán)的手段和方法來損害投資主體的財產(chǎn)利益，是一種犯罪違法行為。

(五)證券侵權(quán)行為的發(fā)生大多數(shù)是由多個主體共同侵權(quán)行為，參與主體人數(shù)數(shù)量較多，并且侵權(quán)行為主體之間都是通過交流、認可，共同出謀劃策的。

三、證券侵權(quán)行為的類型劃分

證券侵權(quán)行為是一只害群之馬，它不但會對投資主體的合法權(quán)益造成嚴重的損害還會對證券市場發(fā)展造成嚴重的影響，因此它所表現(xiàn)出來的具體形態(tài)也是多種多樣的，而針對于這些不同的具體形態(tài)，我們應(yīng)該將承擔不同的侵權(quán)責任劃分到不同的形態(tài)下。因此不管是在理論還是在實踐中，我們需要對這些侵權(quán)行為進行具體細化的類別劃分。

不管是國內(nèi)還是國外，因為所針對的理論及實踐的不同研究與調(diào)查，所以對于證券侵權(quán)類型的具體細化標準并不是統(tǒng)一的、固定的。就拿美國來說，它的證券法律制度相比較其他國家而言已經(jīng)很完整，但是在對證券類型的劃分上卻沒有高度重視起來，而這一點我們可以從其立法上可以看出一絲端倪。美國證券立法采用的幾種手段有對市場的操縱和駕馭、無法擺上臺面上的私下內(nèi)幕交易、對概念存虛假陳述以及證券欺詐等，那么我們說了這么多，我們很好奇，他們之間相互關(guān)聯(lián)的真相到底是什么呢？本文的作者個人觀點是，從其設(shè)立制度的最終目的上而言，它建立最根本的基礎(chǔ)或者是最基本的出發(fā)點是要對信息數(shù)據(jù)的表露以及批判，禁止私自用任何的數(shù)據(jù)和訊息作為基本方法在證券的發(fā)行過程之中，以及交易之內(nèi)做出了不合理的欺詐行為，所以，在美國，對于證券法規(guī)法律中對制裁欺詐已經(jīng)是司空見慣的事情，絕大部分的證券法律法規(guī)中都包涵蓋了至少一條的反欺詐條款。那何為欺詐呢，所謂欺詐就是指行為人故意用捏造虛假情況，合作歪曲。湯愛、隱瞞真實情況的手段，只是相對人陷入錯誤的認識并基于這種錯誤認識而做出意思表示的行為，對于欺詐的概念，我們是沒法具體想象的，是一種空洞的概念，但是有時他又有涵蓋性，它不僅涵蓋了上述的這些違法犯罪行為，同時還涵蓋那些鉆法律空子的惡劣行為欺詐，比如，在簽訂的合同中有欺詐的陷阱。由此可以得出結(jié)論，欺詐是屬于一般性的法規(guī)法規(guī)，在沒有針對性的情況下，欺詐條款就顯示尤為重要。我們來對美國的反欺詐條款來細分觀察，運行于其中的那些規(guī)則規(guī)章條款與內(nèi)幕交易以及操縱市場的規(guī)章制度條款既有交叉點又有眾多重合點。簡而言之，對于證券侵權(quán)的分類沒有條理性，相當?shù)腻e綜復(fù)雜。筆者個人觀點，美國向來都是堅持自己以法律服務(wù)為其現(xiàn)實的中心思想，這是針對現(xiàn)實做出的反應(yīng)；后來又需要采納那些相對于比較靈活的國家法律法規(guī)政策，而那些具有邏輯和嚴密性的政策，則不需要做過多的考慮。⑤

中國是一個法治國家，是一個成文法的國家，我們應(yīng)當繼續(xù)高舉嚴密的概念以及邏輯性強的概念，還有相對于完整的法律法規(guī)體系，因為對于證券證券行為的類型劃要仔細琢磨思考和研究。然而在中國，關(guān)于證券侵權(quán)行為類型的劃分仍有不少的學者是各執(zhí)己見，又自己獨到的看法和想法。

王利明教授認為證券券市場侵權(quán)民事責任主要有發(fā)行人未經(jīng)允許私自發(fā)行證券的民事法律法規(guī)責任和私下見光死的內(nèi)幕交易、對客戶的可以隱瞞和欺騙、詐騙、概念的虛假陳述、對市場的駕馭和操作的民事責任；研究者陳潔則從宏觀和微觀上區(qū)分和論述了證券欺詐。她對于宏觀的定義則是管理錯誤、概念的不真實論述和對市場任意的駕馭三方面，而對于微觀的定義：單一結(jié)構(gòu)的概念虛假陳述。研究者楊峰的觀點是，可以將犯罪違法行為的類型作為劃分依據(jù)，分為私下的內(nèi)幕交易、對客戶的欺騙和欺詐、概念的不真實的論述、對市場的駕馭和其他這5種類型。⑥2005年修訂的《證券法》，對于民事責任的規(guī)定也存在自相矛盾的現(xiàn)象，第5條法規(guī)中明令禁止的行為有對市場的隨意駕馭、對客戶的欺詐、見不得人的內(nèi)幕交易，而在第三章第4節(jié)則是明確規(guī)定了欺詐客戶、虛假陳述、操縱市場和內(nèi)幕交易。由此可見，中國的法律法規(guī)在對證券侵權(quán)行為的類型這上面也是沒有形成完整統(tǒng)一的劃分體系。

筆者的觀點與大部分的學術(shù)學者觀點一致，以證券市場中的證券侵權(quán)行為所表現(xiàn)出的具體行為作為劃分類型的基本依據(jù)，具體分為操縱市場、內(nèi)幕交易、虛假陳述和侵犯客戶合法權(quán)益這四大類型。各類侵權(quán)行為的具體責任需要以具體的的證券侵權(quán)行為類型為依據(jù)才能更加透徹。

[注釋]

①張新寶.侵權(quán)責任法[M].北京：中國人民大學出版社，2010.5.

②楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社，2004.13.

③田占義.試論證券侵權(quán)及民事救濟制度的完善[J].當代法學，2003(6)：60.

④陳潔.證券欺詐侵權(quán)損害賠償研究[M].北京：法律出版社，2002.43.

⑤張明遠.證券投資損害訴訟救濟論[M].北京：法律出版社，2002.43.

⑥楊峰.證券民事責任比較研究[M].北京：法律出版社，2006.18.

作者簡介：秦力(1990-)，男，河南焦作人，中國石油大學(華東)碩士在讀，研究方向：民商法。

中圖分類號：D925.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0093-02